Рішення № 96643024, 28.04.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року Справа № 160/11228/20

Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Неклеса О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради (далі – позивач, КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР) звернулось до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач, Офіс), в якому просить:

- визнати протиправними та скасувати Висновки відповідача про результати моніторингу закупівлі Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (Класифікація за ДК 021:2015:79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-07-004378-b).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки з боку КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР відсутні порушення вимог законодавства у сфері закупівель. Зауважив, що 18.08.2020 року відповідач безпідставно здійснив публікацію повідомлення про моніторинг закупівлі, оскільки всупереч вимогам закону разом з повідомленням про моніторинг не зазначив підстав для його здійснення, рішення про проведення моніторингу було прийнято лише 21.08.2020 року. Окрім того, на даний час відбувається приведення інформаційно-телекомунікаційної системи у відповідність до вимог законодавства, тому внести зміни або додати поля на майданчику електронної системи закупівель замовник технічно неспроможний. Позивачем при оголошені закупівлі дотримано форми оголошення, додатком до оголошення даної закупівлі є Тендерна документація замовника, в якій визначено якою мовою повинні подаватися тендерні пропозиції учасниками, а тендерна документація замовника у даному випадку є додатком до оголошення та нерозривно пов`язана з ним. За вказаних обставин, позивач вважає, що замовником здійснено дії щодо оприлюднення інформації, передбаченої пунктом 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при оголошенні даної закупівлі. Також позивач вважає, що Законом замовника наділено правом самостійно встановлювати кваліфікаційні критерії процедури закупівлі відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а визначення у даній закупівлі надання підтверджуючих документів щодо наявності технологій, вважалось би дискримінаційною вимогою для учасників, що свідчило б про порушення вимог частини 4 статті 22 Закону. Стосовно не зазначення замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій, позивач зазначив, що Тендерна документація замовника передбачає частину, яка надає відомості про кінцевий строк подання тендерної пропозиції, тоді як Закон не передбачає та не встановлює вимог до визначення строку конкретною датою, отже замовник діяв в межах і з дотриманням вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону. Наголошував на тому, що тендерна документація замовника і тендерна пропозиція учасника узгоджуються з вимогами та складені згідно з вимогами діючого законодавства. Окремо зауважив, що висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, а спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що узгоджується з правовою позицією викладеною в постановах Верховного Суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

04.12.2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він не погоджується з доводами позивача та просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне. Східний офіс Держаудитслужби при розміщенні повідомлення про прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі діяв виключно на підставі Закону №922, а не всупереч частині 3 статті 8 Закону №922, як зазначає замовник в своєї позовній заяві, оскільки дата прийняття рішення про проведення моніторингу - 21 серпня 2020 року, дата публікації рішення про проведення моніторингу - 25 серпня 2020 року. Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Оголошення про проведення закупівлі UA-2020-07-07-004378-b «Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки» не містить зазначену інформацію, що є порушенням вимог Закону. При цьому, будь-яку додаткову інформацію позивач міг вказати у полі «Примітка», тобто у нього була технічна можливість для внесення в оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі інформації про мову (мови). Окрім того, в пункті 1.2 розділу 1 для підтвердження інформації відповідності кваліфікаційним критеріям Додатку 2 до тендерної документації замовником встановлено наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для надання послуг, що не відповідає пункту 1 частини 2 статті 16 Закону №922. Також, замовник не вказав дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій в тендерній документації. Оскільки замовник не скористався можливістю усунути порушення шляхом внесення змін до Переліку документів, які вимагаються замовником, враховуючи фактичну неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель станом на дату складання висновку про результати моніторингу закупівлі, зобов`язання позивача у висновку про результати моніторингу закупівлі вжити заходів щодо розірвання договору відповідач вважає обґрунтованими та законними.

21.12.2020 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідача та просить задовольнити позовну заяву в повному обсязі, з підстав аналогічних тим, що були викладені у позовній заяві. Окремо наголошував на тому, що відповідач підтвердив дату прийняття рішення про проведення моніторингу 21 серпня 2020 року та дату публікації цього рішення 25.12.2020 року, проте не надав обґрунтування дати створення моніторингу закупівлі - 18.08.2020 року, тобто інформація про моніторинг в електронній системі закупівель була відображена відповідачем ще до прийняття відповідного рішення, що свідчить про упередженість дій відповідача та перевищення ним своїх повноважень. Окрім того, за запитом відповідача від 25.08.2020 року щодо причин визначення предмета закупівлі за ДК 021:2015 79950000-8 замість ДК 021:2015 - 55240000-4, та порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону в частині строку дії тендерних пропозицій, інших запитів від відповідача не надходило. Також зауважив, що відповідач ніяким чином не обґрунтовує своїх рішень щодо відсутності конкретизації, як виявлених порушень так і чіткого визначення дій позивача щодо їх усунення. Вжиття позивачем заходів щодо розірвання договору не можна вважати конкретно визначеним заходом, у зв`язку з тим, що відповідачем не визначено на якій саме підставі позивач повинен був діяти, яка норма закону мала бути застосована позивачем. При цьому, дії позивача по проведенню закупівлі узгоджуються з вимогами діючого законодавства та не призвели до негативних наслідків. Наголошував на тому, що відповідач не посилається та не надає обґрунтувань негативних наслідків, що сталися з вини замовника та не аргументує своїх дій щодо обмеження права позивача на обізнаність повного кола питань, що ставилися органом фінансового контролю при здійсненні моніторингу до прийняття ним рішення. Такі дії відповідача позивач вважає необ`єктивним та упередженим ставленням з боку контролюючого органу.

Ухвалою суду від 11.01.2021 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання було призначено на 28.01.2021 р. об 10:00 год.

26.01.2021 року на адресу суду від позивача надійшли документи по справі, витребувані судом.

28.01.2021 року позивач надав до суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають положень про розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, а відповідачем у висновку не зазначено, якою нормою повинен керуватися позивач для розірвання договору. При цьому, спонукання позивача самостійно визначити на підстави не визначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень є неприпустимим та свідчить про протиправність оскаржуваного висновку.

Також, 28.01.2021 року представник відповідача надав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких не погоджується з доводами позивача та просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, з підстав, аналогічних тим, що були викладені у відзиві на позовну заяву. Окремо зазначив, що 18.08.2020 року о 16:34:34 годин було створено проект моніторингу та надано інформацію керівнику для прийняття відповідно рішення. За результатами розгляду інформації та документів, оприлюднених в системі Prozorro було видано наказ про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-07-004378-b від 21.08.2020 №165, підставою для проведення якого є пункт 4 частини 2 статті 8 Закону №922. Щодо рішень Верховного суду, на які посилався позивач, відповідач зауважив, що обставини наведених справи не є ідентичними до обставин, що встановлюються судом по справі №160/11228/20, а тому правова оцінка, надана судами певним фактам при розгляді інших справи не є обов`язковою для суду при розгляді цієї справи. Наголошував на тому, що твердження позивача стосовно протиправності висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.09.2020 р. №445 є хибним та не відповідає дійсності, висновок складений з дотриманням норм чинного законодавства, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

28.01.2021 року у підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 15.02.2021 року 13 год. 30 хв.

15.02.2021 року позивач надав до суду додаткові пояснення по справі, в яких викладені обставини та доводи, аналогічні тим, що були викладені у позовній заяві та відповіді на відзив. Позовні вимоги позивач підтримав та позов просив задовольнити.

15.02.2021 року у підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 01.03.2021 року 13:00 год.

Судове засіданні приначене на 01.03.2021 року було відкладено на 11.03.2021 року 10:00 год.

11.03.2021 року судове засідання було відкладено до 05.04.2021 року на 11:00 год.

Представник позивача в судове засідання 05.04.2021 р. не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав до суду клопотання про відкладення розгляду справи або зупинення провадження у справі до одужання представника позивача та клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами та за відсутності позивача.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, жодних заяв чи клопотань до суду не надав.

Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до п.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За наведених обставин та керуючись приписами ч.9 ст.205 КАС України суд вважає за можливе розглянути справу по суті в порядку письмового провадження та на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів. На підставі приписів ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР була проведена закупівля послуг за кодом ДК 021:2015 – 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів, назва предмета закупівлі – Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м.Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-07-004378-b від 07.07.2020 року.

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ПП «Дніпровські вогники» та прийнято рішення про намір укласти договір, що підтверджується звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-07-07-004378-b, який сформований 17.08.2020 року.

17 серпня 2020 року між позивачем (далі - Замовник) та ПП «Дніпровські вогники» (далі - Виконавець) укладено Договір №75/17-08-20, за умовами якого Виконавець зобов`язується у 2020 році за завданням Замовника надати послуги: Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м.Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (код ДК 021:2015 – 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів), а замовник зобов`язується прийняти послуги та здійснити оплату наданих послуг на умовах цього Договору. Зазначений договір виконано в повному обсязі, будь - яких претензій по виконанню умов договору до переможця немає, що підтверджується актами наданих послуг та інформацією станом на 27.11.2020 року з сайту www.dzo.com.ua щодо договору №75/17-08-20 від 17.08.2020 року.

21.08.2020 року начальником Східного офісу Держаудитслужби було прийнято наказ №165 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», яким наказано провести моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Пунктом 5 переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг визначено закупівлю UA-2020-07-07-004378-b, замовник - КП «Оздоровлення та відпочинок» (код за ЄДРПОУ 40909288).

01.09.2020 року за результатами моніторингу закупівлі Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м.Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки, ДК 021:2015 – 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів (ID моніторингу: UA-M-2020-08-18-000028) Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі №445.

Згідно інформації з сайту www.dzo.com.ua, яка була надана позивачем, дата створення моніторингу - 18.08.2020 року 16:34, дата прийняття рішення про проведення моніторингу – 21.08.2020 року 00:00, дата початку моніторингу – 25.08.2020 року, дата публікації висновків моніторингу – 02.09.2020 року 09:56.

Зі змісту висновку №445 від 01.09.2020 року про результати моніторингу закупівлі вбачається, що: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання складання тендерної документації встановлено порушення позивачем вимог пунктів 2, 11, 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства відображення закупівлі у річному плані, щодо визначення предмета закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю – порушень не виявлено.

До наведених висновків відповідач прийшов з огляду на те, що в порушення пункту частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Також відповідачем встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Закону, а саме: на порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником в пункті 1.2 Додатку 2 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для надання послуг, що не відповідає пункту 1 частини 2 статті 16 Закону №922 (Замовник вимагає від учасників підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій); на порушення пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у пункті 1 розділу ІV тендерній документації «Подання та розкриття тендерної пропозиції» Замовником не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Окрім того, у висновку зазначено, що відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, проте в порушення цих вимог Замовником зазначено в пункті 2 форми «Тендерна пропозиція», яка викладена у додатку 1 до тендерної пропозиції: «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій, встановленого Вами».

З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відмінив торги, то відповідно до норми ч.1 ст.206 Господарського кодексу України, відповідач прийшов до висновку, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених ст.188 цього Кодексу.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із висновками відповідача про результати моніторингу закупівлі Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (Класифікація за ДК 021:2015:79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-07-004378-b), позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Вищезазначене узгоджується з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Частинами 1-6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з приписами ст.10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Відповідно до ст.13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:

відкриті торги;

торги з обмеженою участю;

конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Статтею 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з ч.2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частинами 3-5 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Частиною 1 ст. 32 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Щодо порядку та процедури здійснення відповідачем моніторингу закупівлі UA-2020-07-07-004378-b, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з даними електронної системи закупівель, дата створення відповідачем моніторингу закупівлі UA-2020-07-07-004378-b Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (Класифікація за ДК 021:2015: 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) 18.08.2020 16:34, ID моніторингу UA-M-2020-08-18-000028.

В свою чергу, з огляду на приписи частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII, відповідач, публікуючи повідомлення про моніторинг, повинен опиратися на прийняте ним рішення та разом з цим зазначити підстави для здійснення моніторингу. Рішення про моніторинг має передувати публікації повідомлення.

Згідно з оприлюдненою через електронну систему закупівель інформацією, рішення про проведення моніторингу прийнято 21.08.2020 року, про що здійснено повідомлення 25.08.2020 о 16-15 год.

З вищевикладеного випливає, що 18.08.2020 року відповідач безпідставно здійснив публікацію повідомлення про моніторинг даної закупівлі, оскільки на зазначену дату було відсутнє рішення контролюючого органу про проведення моніторингу.

Наведені дії відповідача, на думку суду, свідчать про порушення вимог Закону № 922-VIII щодо порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Посилання відповідача на те, що 18.08.2020 року о 16:34:34 годин було створено проект моніторингу та надано інформацію керівнику для прийняття відповідного рішення, а тому з боку відповідача відсутнє порушення вимог Закону № 922-VIII, суд відхиляє, оскільки такі доводи не підтверджені жодними доказами. В свою чергу, згідно даних електронної системи закупівель, 18.08.2020 року 16:34 є датою створення моніторингу, тоді як рішення про проведення моніторингу було прийнято лише 21.08.2020 року.

Окрім того, судом встановлено, що на запит відповідача від 25.08.2020 з приводу причин визначення предмета закупівлі за ДК 021:2015 79950000-8 «Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів» замість ДК 021:2015 - 55240000-4 Послуги центрів і будинків відпочинку, та порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII в частині строку дії тендерних пропозицій, позивач 28.08.2020 року надав свої пояснення. Інших запитів від відповідача не надходило.

Зважаючи на те, що запит контролюючого органу стосовно надання пояснень по закупівлі містив лише два питання щодо яких позивачем були надані письмові пояснення, а за інформацією про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі, оприлюдненому з висновками, коло питань було значно ширшим, суд прийшов до висновку, що відповідачем було допущено порушення права позивача на обізнаність повного кола питань, що ставилися органом фінансового контролю при здійсненні моніторингу в процесі прийняття рішення, та як наслідок, позбавило позивача надати обґрунтовані пояснення по всім виявленим порушенням до прийняття оскаржуваного висновку.

Наведені обставини свідчать про те, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.09.2020 року №445 було прийнято відповідачем без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Щодо виявлених під час моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Разом з тим технічна реалізація в електронній системі здійснюється відповідно до вимог Закону та підзаконних нормативно-правових актів.

Відповідно до пунктів 5, 7 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього; електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

В свою чергу, наказом Мінекономіки від 07.04.2020 № 648 веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «PROZORRO» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua. а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу є Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Технічна реалізації вимог законодавства в електронній системі закупівель є завданням адміністратора системи - ДП «ПРОЗОРРО».

Оголошення про проведення процедури закупівлі підлягає оприлюдненню на веб-порталі Уповноваженого органу шляхом заповнення відповідних полів електронної системи закупівель.

На момент подання позивачем оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-07-004378-b, функціонал поля зазначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції ДП «ПРОЗОРРО» на всіх майданчиках, які відкриті для користування, не було реалізовано, що не заперечується відповідачем.

Отже, внести зміни або додати поля на майданчику електронної системи закупівель позивач був технічно неспроможний.

Судом встановлено та сторонами не заперечується той факт, що позивачем, як замовником, при оголошені закупівлі дотримано форми оголошення, затвердженої уповноваженим органом.

При цьому, суд погоджується з доводами позивача про те, що КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із неприведенням системи електронного майданчика у відповідність із вимогами Закону в частині формування документів належного змісту.

Окрім того, додатком до оголошення закупівлі є тендерна документація замовника, в якій чітко визначено якою мовою повинні подаватися тендерні пропозиції учасниками - частина 7 розділу 1 Тендерної документації.

Отже, замовник при відсутності у нього можливості здійснити необхідну дію має право скористатися іншим способом оприлюднення необхідної інформації в доступному йому режимі.

Посилання відповідача на те, що позивач міг зазначити у полі «Примітки» інформацію про мови, не ґрунтується на вимогах чинного законодавства, оскільки жодною нормою Закону не передбачено та не зобов`язано замовника зазначати інформацію про мову саме у примітках.

Відповідач при здійсненні своїх повноважень повинен був враховувати всі обставини і брати до уваги всі нормативно-правові акти, що передбачають проведення закупівель в їх сукупності та враховувати можливості користувачів ЕСЗ щодо її використання.

За наведених обставин, суд вважає, що замовником було здійснено дії щодо оприлюднення інформації, передбаченої пунктом 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» при оголошенні даної закупівлі у можливий та допустимий спосіб, отже висновки відповідача про порушення позивачем наведеної норми є необґрунтованими та безпідставними, а також не відповідають фактичним обставинам справи.

Щодо виявлених під час моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог пунктів 2, 11, 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Частина 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачає відомості, які зазначаються у тендерній документації, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством (пункт 2 частини 2 стані 22 вказаного закону); строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (пункт 11 частини 2 стані 22 Закону); кінцевий строк подання тендерних пропозицій (пункт 14 частини 2 статті 22 Закону).

Законом України «Про публічні закупівлі» замовника наділено правом самостійно встановлювати кваліфікаційні критерії процедури закупівлі відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, вимоги частини 2 статті 16 вказаного Закону дають замовнику права вибору, а не зобов`язують до виконання їх повного переліку.

Зважаючи на принципи здійснення закупівель, замовник повинен прописувати лише ті кваліфікаційні критерії, які справді важливі для конкретної закупівлі.

Оскільки у даному випадку наявність технологій саме для цього тендера не має значення, так як надання послуг у даному випадку не передбачає ніяких технологічних процесів - технологій, позивач не вказав їх як кваліфікаційний критерій, залишивши лише те, що дійсно важливо по даному предмету закупівлі.

Разом з цим, частиною 4 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію за призводять до дискримінації учасників.

Отже, тендерна документація повинна бути дієвим інструментом створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель. Лише чіткі, зрозумілі та недискримінаційні вимоги дозволяють брати участь більшому колу учасників та більш якісно готувати свої пропозиції.

Визначення у даній закупівлі надання підтверджуючих документів щодо наявності технологій, вважалось би дискримінаційною вимогою для учасників, оскільки надання послуг у даному випадку не передбачає ніяких технологічних процесів - технологій.

Оскільки дані положення тендерної документації не суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, суд погоджується з доводами позивача про те, що дії замовника щодо обрання кваліфікаційних критеріїв узгоджуються з вимогами Закону № 922-VIII, а тому висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII є необґрунтованими та безпідставними, а також не відповідають фактичним обставинам справи.

При проведенні процедури відкритих торгів замовником визначається в тендерній документації строк дії тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII для цієї процедури такий строк не може бути менше ніж 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Строк дії тендерної пропозиції замовником відображено в частині 4 розділу ІІІ Тендерної документації, де зазначено: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції».

Тож, з урахуванням вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, замовником повністю дотримано вимог цієї норми, отже висновки відповідача про порушення КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР наведеної норми є необґрунтованими та безпідставними, а також не відповідають фактичним обставинам справи.

При цьому, поняття «строку дії тендерної пропозиції» є актуальним до моменту укладення договору про закупівлю. Після цього всі істотні умови, викладені в тендерній пропозиції, мають бути зафіксовані в договорі про закупівлю.

Як встановлено з матеріалів справи, тендерна документація замовника передбачає частину, що надає відомості про кінцевий строк подання тендерної пропозиції - це частина 1 розділу IV Тендерної документації, де, зокрема, зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції: «Згідно з оголошенням про проведення даної процедури відкритих торгів». Оголошення до даної процедури закупівлі містить відповідну інформацію: «кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 23.07.2020 року 18:10».

Закон не передбачає та не встановлює вимог до визначення строку конкретною датою, а відомості про кінцевий строк подання тендерної пропозиції тендерна документація замовника містить.

З огляду на вищевикладене, суд прийшов до висновку, що позивач, як замовник, діяв в межах і з дотриманням вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, тому висновки відповідача про порушення КП «Оздоровлення та відпочинок» ДМР наведеної норми є необґрунтованими та безпідставними, а також не відповідають фактичним обставинам справи.

Що стосується пункту 3 констатуючої частини висновку від 01.09.2020 №445, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Форма висновку та порядок його заповнення були затверджені наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який був чинним на момент прийняття спірного висновку.

Відповідно до п. 3 розділу І цього Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86 (далі – Порядок № 86), в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (п. 4 розділу І Порядку № 86).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п. 5 розділу І Порядку № 86).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (п. 6 розділу І Порядку № 86).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку № 86 визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до п. 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Суд зазначає, що згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Як встановлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства, вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

На думку суду, такий висновок не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 208 Цивільного кодексу України передбачено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами.

Частиною 1 ст.179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст. 202 ГК України - господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управленої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Як вбачається зі змісту договору №75/17-08-20 від 17.08.2020 року, його умовами не перебачено розірвання договору за угодою сторін, а також не передбачене розірвання договору в односторонньому порядку, з підстав не визначених договором. Тим більше, на момент розгляду справи договір виконано в повному обсязі, претензій по якості, кількості у замовника немає.

Окрім того, під час розгляду справи було встановлено, що вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII є необґрунтованими та безпідставними, такі висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, а тому і підстави для примусового розірвання договору №75/17-08-20 від 17.08.2020 року (який на цей час виконано в повному обсязі) та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень - відсутні.

На підставі викладеного, суд вважає, що висновок відповідача від 01.09.2020 року №445 про результати моніторингу закупівлі Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (Класифікація за ДК 021:2015: 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-07-004378-b) є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі письмових, речових і електронних доказів, висновків експертів та показань свідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, не виконано покладеного на них обов`язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку, а тому суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовної заяви в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено що, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 2, 72, 77, 139, 241, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради (49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пр. Д.Яворницького, 64-В, код ЄДРПОУ 40909288) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку, – задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати Висновки відповідача про результати моніторингу закупівлі Послуги з організації відпочинку та дозвілля мешканців м. Дніпро, які потребують особливої соціальної уваги та підтримки (Класифікація за ДК 021:2015: 79950000-8 - Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів) (Ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-07-004378-b).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «Оздоровлення та відпочинок» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40909288) судовий збір в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 28.04.2021 року.

Суддя О.М. Неклеса