Рішення № 96628364, 28.04.2021, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" квітня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/3928/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Васильєві А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Адвокатського бюро "Юрій Мица", м. Харків до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків про стягнення коштів в розмірі 2990000,00 грн. за участю представників:

не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Адвокатське бюро "Юрій Мица", м. Харків, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут", м. Харків, про стягнення 2990000,00 грн. збитків. Також просить суд покласти на відповідача судові витрати.

Ухвалою господарського суду від 28.12.2020 відкрито провадження у справі № 922/3928/20 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 27.01.2021 о 14:00 год.

15.01.2021 відповідачем, через канцелярію суду, надано відзив на позов (вх. № 176), в якому наголосив, що факт спричинення збитків (упущеної вигоди) діями відповідача є недоведеним. Упущеною вигодою є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено. Натомість, обставини справи не містять будь-яких порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі", а процедура закупівлі проводилися відповідно за закону. Крім того, при пред`явлені вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) на кредитора покладається обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в наслідок належного виконання боржником своїх обов`язків. Відповідач вказав, що позивач не підтвердив належними доказами незаконність рішення про відміну замовником процедури відкритих торгів. Відповідач також зазначав, що нормами чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення публічних закупівель визначено вичерпний перелік підстав за наявності однієї з яких замовником може бути прийнято рішення про відміну торгів. До таких підстав, зокрема віднесено відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. А тому рішення про відміну торгів є правом замовника, а отже відсутня протиправність дій відповідача і відповідальність у вигляді відшкодування збитків. Крім того, відповідач зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить будь-яких положень, які б забороняли замовнику відмінювати процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі, а отже, процедура закупівлі може бути відмінена замовником на будь-якій стадії, в тому числі і після визначення особи (переможця), з якою прийнято рішення про намір укласти договір. Також відповідач зазначив, що позивач не є платником ПДВ, а тому і ціна послуги не повинна включати ПДВ і сума пропозиції має бути зменшена на суму ПДВ. Враховуючи вищенаведене, відповідач просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

22.01.2021 позивачем надано до суду відповідь на відзив (вх. № 1605), в якій, зокрема, зазначив, що наявність упущеної вигоди підтверджується тим, що умовами закупівлі було чітко передбачено, що плата за договором мала характер абонентської плати й підлягала виплаті незалежно від звернення за наданням конкретного обсягу послуг у конкретному місяці строку дії договору. Крім того, протиправність дій відповідача, позивач обґрунтовував тим, що відміна торгів є неможливою після оголошення переможця та оприлюднення результатів. Разом з тим, позивач зазначив, що з огляду на положення Закону України "Про публічні закупівлі" причиною відмови може бути «відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг», проте факт укладення договору про надання правової допомоги з адвокатом без проведення конкурсних процедур закупівель є порушенням приписів Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач зазначав, що на підставі вимог Закону України "Про публічні закупівлі" ним було вжито всіх заходів щодо належного виконання встановлених відповідачем умов тендерної документації та приписів Закону. Стосовно твердження відповідача про врахування ПДВ у вартість послуги позивач зазначив, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, а тому позивач позбавлений змоги корегувати умови закупівлі.

02.02.2021 відповідачем надано заперечення на відповідь на відзив (вх. № 536), в який наголосив на безпідставності та необґрунтованості заявлених позовних вимог, зазначивши, що покладення обов`язку сплати збитків на відповідача, є порушенням принципу справедливості, добросовісності та розумності.

Ухвалою господарського суду від 17.02.2020 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, до 30 березня 2021 року.

Ухвалою господарського суду від 22.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 922/3928/20 до судового розгляду по суті на 31.03.2021 о 14:45 год.

У судове засідання 28.04.2021 представники сторін не з`явились. Представником відповідача надано до суду клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку з відпусткою представника - адвоката Саніна А.О., який перебуває за кордоном (вх. № 2421).

Розглянувши подане відповідачем клопотання (вх. № 2421), суд виходить з наступного.

Приписами ст. 194 ГПК України унормовано, що завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 195 ГПК України, суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Проте, представником відповідача не наведено обставин, які є перешкодою для подальшого розгляду справи без участі відповідача. Крім того, останніми не наведено жодного доказу, який, у розумінні ст.ст. 73-79 ГПК України, може суттєво вплинути на розгляд даного спору по суті, а наявні матеріали справи в повній мірі характеризують взаємовідносини сторін.

Окрім цього, суд зауважує, господарський суд, з урахуванням обставин конкретної справи, може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв`язку з відсутністю його представника (з причин, пов`язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участі в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов`язаних з ним трудовими відносинами. Суд зауважує, що справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. А, отже, причини неявки в судове засідання керівника підприємства відповідача, у зв`язку з неможливістю присутності в даному судовому засіданні його представника (у зв`язку з відпусткою), заявником суду не повідомлені.

Враховуючи викладене, клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 28.04.2021, відповідно до ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватним акціонерним товариством "Харківенергозбут" (відповідач) проводилась закупівля послуг з юридичного консультування та юридичного представництва. Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено відповідачем 03 серпня 2020 року в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням:://prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с.

Як вбачається з тексту оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3200000, 00 грн. з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19 серпня 2020 року. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100% найкраща запропонована ціна.

Відповідач скористався електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивач - Адвокатське бюро "Юрій Мица", взяв участь у відкритих торгах, що проводились відповідачем, підготував та розмістив на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із передбаченими тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.

19 серпня 2020 року було проведено електронний аукціон, за результатом якого та відповідно до наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено позивача - Адвокатське бюро "Юрій Мица".

Згідно з протоколом від 02.09.2020 №1/02/09 відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «№UА-2020-08-03-005587-с» - Адвокатським бюро "Юрій Мица" та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими ст. ст. 10 та 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

11.09.2020 позивачем було подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний позивачем проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.

16.09.2020 позивачем направлено відповідачу два примірники договору, проект якого містився у Додатку 5 до тендерної документації. 18.09.2020, відповідно до наявних матеріалів справи, відповідачу вручено примірник договору.

Згідно з протоколом від 21.09.2020 №3/21/09 відповідачем прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів про предмету закупівлі: Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачено згідно п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки. При цьому між змістом протоколу від 21.09.2020 №3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 №3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина – скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем укладено договори від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем про надання правової допомоги.

Позивач зазначає, що своїми діями відповідач завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди внаслідок відмови від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, а саме неправомірною відміною тендера, що свідчить про наявність протиправної поведінки відповідача. Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі, ставши переможцем торгів, та підписавши за свого боку проект договору про закупівлю, мав намір надавати юридичні послуги відповідачу з метою отримання прибутку. Але внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання доходу від діяльності з надання послуг у розмірі 2990000, 00 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

У відповідності до положень ч. ч. 1, 2, 4 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності: факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Відповідно до положень ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Відповідно до положень ст. 22 названого Закону тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо, таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Згідно зі ст. 642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

Ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

На підставі викладеного, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 181 ГК України, ст. 638, ч. 1 ст. 640, ч. ч. 1, 2 ст. 641, ч. ч. 1, 2 ст. 642 ЦК України, п. п. 15, 28, 30, 35 ч. 1 ст. 1, ч. ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення учасником процедури закупівлі своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених таким учасником у своїй тендерній пропозиції. Тому, визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Також, у постанові від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19 Верховний Суд дійшов висновку, що з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення відповідного повідомлення, у замовника виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Взявши участь у процедурі закупівлі послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, позивач прийняв пропозицію відповідача та ставши переможцем торгів, з огляду на оприлюднення 02.09.2020 в електронній системі повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону, позивач мав ґрунтовні підстави сподіватись на укладення з відповідачем відповідного договору, надавати визначені договором послуги та отримати прибуток за надання своїх послуг.

Необхідність дослідження реальності намірів сторони на укладання договору підтверджується постановою Верховного Суду по справі № 909/190/18 від 23.10.2019.

Наявними у справі письмовими доказами підтверджуються обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання та виконання договору, як то: подання 11.09.2020 через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний позивачем проект договору про закупівлю, довідку про відсутність судимості, керівника, перераховану за результатами аукціону комерційну пропозицію, довідку щодо підтвердження відповідності учасника вимогами визначеним у п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», інформаційну довідку про підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», довідку про підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у п. 13 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», довідку щодо підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору на надання послуг та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони два примірника договору про надання послуг разом з додатками, що вимагались тендерною документацією.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право і одночасно обов`язок замовника укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства.

Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Водночас, ст. 13 ЦК України передбачено, що при здійсненні своїх прав, особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб.

Не допускаються дії особи, що учиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Отже, суд вважає, що відповідач в даному випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Крім того, суд зазначає, що між змістом протоколу від 21.09.2020 №3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 №3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина – скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Суд враховує, що відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг є підставою для відміни тендеру (п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»). Скорочення же видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг не може бути підставою для відміни тендеру, а є підставою для визнання тендеру таким, що не відбувся (п. 2 ч. 5 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), що не є тотожним відміні тендеру.

Крім того, суд зауважує, що відповідачем не надано суду доказів того, що відповідні видатки дійсно були скорочені після оголошення про проведення закупівлі UA-2020-08-03-005587-c та до публікації повідомлення про намір укласти договір з позивачем, адже після такої публікації скорочення видатків, як одностороння дія не може бути підставою для відмови в укладенні договору з переможцем торгів.

Суд враховує також і те, що в умовах стверджуваного, але не доведеного відповідачем скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг та стверджуваної відповідачем одночасної відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг відповідачем все ж таки було укладено два аналогічні за змістом договори про надання правової допомоги з адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем (договори від 14.09.2020 та 24.09.2020), що саме по собі спростовує відсутність потреби відповідача у відповідних послугах з юридичного консультування та юридичного представництва.

З приводу посилання відповідача на правомірність прийняття рішення про відміну торгів через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Разом з тим, суд зазначає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Тобто, право на відміну процедури закупівлі не є абсолютним, а поведінка відповідача по відношенню до позивача є протиправною.

При цьому, як встановлено судом, 14.09.2020 та 24.09.2020 відповідачем були укладені договори про надання правової допомоги із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем. Доказів проведення будь-яких конкурсних закупівель при укладенні вказаних договорів відповідачем надано не було.

Таким чином, вказуючи в якості підстави для відміни тендеру, відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, відповідач фактично порушив визначені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки з моменту визначення позивача переможцем, лише позивач мав виключне право на укладання відповідного договору про надання послуг з юридичного консультування та юридичного представництва на умовах, визначених в тендерній документації.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі укладення та належному виконанні договору і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.

Відповідний висновок зроблено Верховним Судом під час розгляду спору про стягнення упущеної вигоди (постанова від 13 січня 2021 року у справі № 925/1525/19).

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати саме за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Водночас, відповідачем не доведено, що за звичайних обставин виконання договору про надання послуг позивачем на умовах, викладених у тендерній документації на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва, було б неналежним і у відповідача не виникло б обов`язку оплатити такі послуги згідно умов договору.

Суд зауважує, що позивач здійснив розрахунок упущеної вигоди виключно на підставі тендерної пропозиції про ціну предмета закупівлі та мав очікування щодо сплати за надані послуги у вигляді абонентської плати щомісячно.

Відповідно до ст. 181 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до інформації про закупівлю UА-2020-08-03-00587-с з електронної системи закупівель, відповідач вказав очікувану вартість послуг 3200000,00 грн. з ПДВ.

Тендерна пропозиція позивача становила 2990000, 00 грн. з ПДВ.

Розглянувши пропозиції учасників, відповідач прийняв пропозицію позивача без будь-яких заперечень.

Відповідно до ч.ч. 4 та 5, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Таким чином, оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією, з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору. Взявши участь у торгах, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати надання послуг саме на тих умовах, які були визначені в тендерній документації.

Стосовно доводів відповідача щодо того, що позивач не є платником ПДВ, а тому відповідно і ціна послуги не повинна включати ПДВ, необхідно зазначити, що маючи намір взяти участь у торгах, позивач цілком приймав всі умови відповідача у тому числі і ті, що стосувалися ціни з урахуванням ПДВ.

Оскільки відповідач приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції не вказував на необхідність зниження ціни, то суд дійшов висновку що упущена вигода, яку Адвокатське бюро «Юрій Мица» мало отримати при наданні послуг з юридичного консультування та юридичного представництва становить саме 2990000 грн.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до п. 1 розділу 5 тендерної документації на закупівлю послуг «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)» (закупівля UA-2020-08-03-005587-c) оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага – 100%. Найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо учасник не є платником ПДВ. Оцінка здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому. Учасник визначає ціни на товар/послуги/роботи, що він пропонує поставити/надати/виконати за договором, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат передбачених для товару/послуг/робіт даного виду.

Відповідно до п. 4.5 розділу 1 тендерної документації на закупівлю послуг «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)» (закупівля UA-2020-08-03-005587-c) очікувана вартість предмету закупівлі становила 3200000,00 грн., з включенням до очікуваної вартості закупівлі податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів. Так само у проекті договору на закупівлю (пункт 3.1), що є додатком 5 до тендерної документації на закупівлю послуг «Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва (за ДК 021:2015: 79110000-8 - Послуги з юридичного консультування та юридичного представництва)» (закупівля UA-2020-08-03-005587-c) не передбачено обов`язкового зазначення ціни саме з урахуванням ПДВ.

Викладене свідчить, що відповідач заздалегідь передбачав можливість участі в оголошених ним торгах, як суб`єктів господарювання, що є платниками ПДВ, так і тих, що платниками ПДВ не є, і тому передбачив можливість включення у прогнозовану ціну закупівлі як ПДВ, так і інших податків, якщо переможець торгів не буде платником ПДВ.

Суд зауважує, що зі змісту комерційної пропозиції позивача не вбачається, що ціна запропонована ним саме з урахуванням ПДВ.

Більше того, сторонами не заперечується, що у складі тендерної пропозиції позивачем було подано витяг з реєстру платників єдиного податку з ознакою сплати такого без нарахування ПДВ. Однак у сукупності подані позивачем документи тендерної пропозиції, у тому числі пропозиція щодо ціни послуг, були прийняті відповідачем як такі, що повною мірою відповідають умовам тендерної документації, що і стало підставою для визнання позивача переможцем торгів і публікації відповідачем повідомлення про намір укласти з позивачем договір.

Таким чином, суд відхиляє доводи відповідача, що розрахунок упущеної вигоди (неотриманого доходу) ґрунтується лише на припущеннях, оскільки торги відбулися і позивач мав реальні умови для надання послуг на запропонованих відповідачем умовах.

Отже, господарський суд дійшов висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками.

Відповідач не довів відсутності вини у своїх діях.

Суд підкреслює, що визнавши позивача переможцем торгів та прийнявши таким чином на себе обов`язок укласти договір про закупівлю відповідно до умов тендерної документації, відповідач створив на боці позивача правомірне очікування на укладення такого договору із відповідачем та на можливість отримання доходу від виконання цього договору.

При цьому суд враховує, що законне сподівання на отримання активу відповідно до вимог закону, усталеної ділової та іншої легітимної соціальної практики становить складову частину майна як автономного поняття, право на мирне володіння яким захищається відповідно до приписів статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Суханов та Ільченко проти України» від 26.06.2014 (пункт 35), «Копецький проти Словаччини» від 28.09.2004).

Таким чином, відміна торгів після публікації повідомлення про намір укласти договір становила протиправне втручання відповідача у право позивача на мирне володіння майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Крім того, суд зауважує, що в діях відповідача, який визнав позивача переможцем торгів, прийнявши таким чином на себе обов`язок укласти договір про закупівлю відповідно до умов тендерної документації, а потім скасував торги з мотивів відсутності подальшої потреби у закупівлі, після чого відразу уклав два аналогічних за предметом договори про надання правової допомоги з іншим адвокатом, вбачаються ознаки недобросовісної поведінки, дій всупереч доктрині «venire contra factum proprium».

Національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення Європейського суду з прав людини від 06 грудня 2007 року у справі VOLOVIK v. UKRAINE, N15123/03, § 45).

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Добросовісність (п. 6 ст. 3 ЦК України) – це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

У цій справі підлягає застосуванню доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі – «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці), в основі якої – принцип добросовісності. У статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказано, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Зазначений підхід безпосередньо застосовано у значній кількості рішень судів касаційної інстанції, зокрема: постанови Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 237/142/16-ц, від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 (постанова Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду), від 22.05.2019 у справі № 234/3341/15-ц, від 19.06.2019 у справі № 522/16323/16-ц, від 17.07.2019 у справі № 626/2681/18, від 07.08.2019 у справі № 496/1561/16-ц, від 18.09.2019 у справі № 626/2490/18, від 02.10.2019 у справі № 365/349/16-ц, від 09.10.2019 у справі № 204/1646/16-ц, від 09.101.2019 у справі № 761/19764/15-ц, від 13.11.2019 у справі № 686/22924/16-ц, від 20.11.2019 у справі № 705/6141/14-ц, від 04.12.2019 у справі № 535/674/15-ц, від 11.12.2019 у справі № 2-407/11, від 19.12.2019 у справі № 337/4707/17, від 27.12.2019 у справі № 573/595/17, від 09.01.2020 у справі № 645/33/17 тощо, а також постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.11.2018 у справі № 911/205/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18, від 15.05.2019 у справі № 917/803/18, від 02.07.2019 у справі № 916/1004/18, від 04.07.2019 у справі № 904/3315/18, від 17.07.2019 у справі № 906/408/18, від 19.09.2019 у справі № 904/3883/18, від 09.10.2019 у справі №922/1382/18, від 15.10.2019 у справі № 903/879/18, від 24.10.2019 у справі № 904/3315/18 від 06.12.2019 у справі № 910/353/19 (постанова Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду) тощо.

Принцип добросовісності є однією із загальних засад цивільного законодавства (п. 6 ст. 3 ЦК України) і його порушення у вигляді недодержання вимог доктрини «venire contra factum proprium» свідчить про зловживання з боку відповідача, якому за жодних умов не можна потурати, адже зловживання правом забороняється і право, яким зловживають, судом не захищається (ч.ч. 4 – 6 ст. 13 ЦК України).

Відповідно ст. 55 Конституції України, ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 73 ГПК України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст. 11 ГПК України, суд, застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав та основоположних свобод 1959 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Враховуючи вищевикладене, в процесі повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення заявлених позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 2990000 грн. збитків.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, понесені позивачем витрати зі сплати судового збору, покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 177, 183, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Харківенергозбут» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; код ЄДРПОУ 42206328) на користь Адвокатського бюро «Юрій Мица» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; код ЄДРПОУ 43327356) 2990000 грн. збитків; 44850,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 ГПК України та з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Позивач - Адвокатське бюро «Юрій Мица» (61105, м. Харків, вул. Киргизька, буд. 15; код ЄДРПОУ 43327356).

Відповідач - Приватне акціонерне товариство «Харківенергозбут» (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 126; код ЄДРПОУ 42206328).

Повне рішення складено 29.04.2021.

Суддя Р.М. Аюпова

справа № 922/3928/20