Рішення № 96506498, 20.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 року м. Київ № 640/264/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвій Ю.В., за участі: позивача - ОСОБА_1 , представника відповідача - Плясун Г.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, -

На підставі ч. 1 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 20 квітня 2021 року проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз`яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.

УСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) з позовом до Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії від 03.12.2019 року про неуспішне проходження начальником третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії від 03.12.2019 не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 7 та 8 ч. 2. ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: прийняте з порушенням чинного законодавства; є необґрунтованим, тобто таким, висновки яких не відповідають фактичним обставинам; прийняте з порушення принципу рівності перед законом та безсторонньо (неупереджено); прийняте з ознаками дискримінації; прийняте з порушенням принципу пропорційності. Позивач наголошує на процедурних порушеннях проведення атестації, в частині що стосується створення сьомої кадрової комісії, а також зазначає про дискримінаційний характер оскаржуваного рішення та прийняття його без належного мотивування.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.01.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи, встановлено відповідачу строк для надання відзиву та витребувано від останнього докази та відповідні матеріали.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й Законом України «Про прокуратуру». Атестація може включати етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. З огляду на викладене, доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є неправомірними змінами умов зайнятості, не ґрунтується на вимогах закону. За наслідками проведеної співбесіди сьомою кадровою комісією, керуючись пунктами 11-13, 16, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Порядку, прийнято рішення від 03.12.2019 № 1/4 про неуспішне проходження позивачем атестації. У вказаному рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності. Зокрема, комісією встановлено, що з моменту призначення на посаду в Генеральній прокуратурі України з жовтня 2013 року по час проходження атестації ОСОБА_1 безперервно працював на різних посадах у Генеральній прокуратурі України та проживав у місті Києві. За 2017, 2018 роки ним не задекларовано жодного об`єкта нерухомості у місті Києві чи Київській області, яке б належало йому на праві власності, водночас у деклараціях за вказані роки зазначено, що у його користуванні перебуває квартира в місті Києві загальною площею 90,6 м.кв., яка належить рідній сестрі дружини на праві приватної власності. Таким чином, відповідач зазначає, що оспорюване рішення сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 від 03.12.2019 № 1/4 містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, при цьому зазначено, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Також, відповідачем зазначено, що вимога про скасування рішення сьомої кадрової комісії не ґрунтується на нормах законодавства, а скасуванню підлягає рішення про звільнення, проте, в даній справі позивача було звільнено на підставі його заяви, листа Державного бюро розслідувань від 03.01.2020 № 10-18-01/82-20 у зв`язку з переведенням для подальшої роботи до Державного бюро розслідувань (п.5 ст.36 КЗпП України). Таким чином, відповідач зазначає, що оскільки позивача згідно з його заявою переведено для подальшої роботи до Державного бюро розслідувань, а оскаржуване рішення кадрової комісії залишилося не реалізованим та не слугувало підставою для його звільнення, тому воно не порушило трудових прав позивача та не вплинуло на права та обов`язки позивача у сфері публічно-правових відносин.

Позивач надав суду відповідь на відзив, в якому повторно наголосив на порушенні процедури створення кадрових комісії та зазначив, що ним вірно вирішено практичне завдання, надано правильні відповіді на запитання членів комісії, що стосувалися оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками, та вичерпно і правдиво надано відповіді на інші запитання членів комісії, однак, під час проведення співбесіди з позивачем фактично не було послідовно обговорено матеріалів атестації. Зокрема, послідовно не обговорено питання про кількість дисциплінарних проваджень щодо нього у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії позивача до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; щодо дотримання ним правил професійної етики та доброчесності, у тому числі щодо відповідності вимогам законодавства у сфері запобігання корупції, відповідності його поведінки вимогам професійної етики, а також не обговорено матеріали таємної перевірки доброчесності. Крім того, не обговорено відомості, які надходять на підставі п. 10 Розділу IV Порядку, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. У відповіді на відзив позивач також наголосив, що внаслідок незаконного прийняття рішення сьомою кадровою комісією відбулось порушення його права на приватне життя, оскільки були обірвані зв`язки позивача з колегами по роботі, з іншими особами, з якими він спілкувався в силу займаної посади.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.01.2021 року суд ухвалив вийти зі спрощеного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи №640/23456/19 за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою суду від 23.03.2021 суд ухвалив закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 20 квітня 2021 року позивач підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 20 квітня 2021 року проти позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

У судовому засіданні 20 квітня 2021 року на підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

04.11.2019 на підставі наказу Генерального прокурора України №1376ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України.

З указаного часу ОСОБА_1 працював на зазначеній посаді.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон №113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора.

В зв`язку з наведеними обставинами, позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Зі змісту листа Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №19/4-2571 вих. 19 встановлено, що відповідно до протоколу №4 засідання першої кадрової комісії від 24.10.2019 ОСОБА_1 набрав 85 балів та був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу №4 засідання другої кадрової комісії від 08.11.2019 ОСОБА_1 набрав 97 балів та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди 03.12.2019 членами сьомої кадрової комісії прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Незгода позивача з рішенням сьомої кадрової комісії від 03.12.2019 року про неуспішне проходження ним атестації, зумовило звернення ОСОБА_1 до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру».

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За приписами пункту п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.п. 12, 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з п.п. 1-6 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п.п. 8-16 розділу IV Порядку №22, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (надалі - Порядок №233).

Приписами п. 12 Порядку №233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні Сьомої кадрової комісії, оформленого протоколом від 03.12.2019 №1, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 («за» - 0, «проти» - 5), на підставі чого кадровою комісією №7 прийнято рішення від 03.12.2019 №1/4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що за результатами вивчення матеріалів атестації Комісією встановлено, що в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017, 2018 роки ОСОБА_1 не задекларував жодного об`єкта нерухомого майна у місті Києві чи Київській області, яке б належало йому на праві приватної власності. У деклараціях за вказані роки, зазначено, що у його користуванні перебуває квартира в місті Києві загальною площею 90,6 м, яка належить рідній сестрі дружини прокурора на праві приватної власності. Надаючи пояснення з приводу вказаних обставин, ОСОБА_1 зазначив, що вказана трикімнатна квартира була придбана його тещою за власні кошти, а також кошти ОСОБА_1 , його дружини та рідної сестри дружини. Згодом ця квартира була юридично оформлена лише як власність рідної сестри дружини ОСОБА_1 (на підставі договору дарування). Після оформлення права власності рідна сестра дружини та теща ОСОБА_1 , а також ОСОБА_1 зі своєю сім`єю проживали у вказаній квартирі. Через деякий час рідна сестра дружини ОСОБА_1 придбала однокімнатну квартиру та постійно мешкає в ній, а теща ОСОБА_1 (за кошти якої в тому числі була придбана вказана трикімнатна квартира) наразі проживає в орендованій квартирі. У згаданій трикімнатній квартирі проживають на безоплатній основі лише ОСОБА_1 з дружиною та двома малолітніми дітьми. Вказані обставини, а також спосіб життя прокурора та членів його сім`ї, зокрема неодноразові протягом року поїздки за кордон на відпочинок, викликають обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про неналежність ОСОБА_1 частки у вказаній трикімнатній квартирі та дійсних причин документального оформлення права власності на неї лише на рідну сестру дружини ОСОБА_1 .

Так, на підставі аналізу матеріалів атестації та наданих під час співбесіди пояснень Комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не відповідає вимогам доброчесності прокурора. Комісія ухвалила, що начальник третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Суд зазначає, що враховуючи те, що рішення Сьомої кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, з приводу викладеного, суд звертає увагу, що сумніви комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв`язку із сумнівами щодо способу життя позивача та його родини, а також придбавання квартири, де мешкає сімя позивача, є необґрунтованими, оскільки здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у неї майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (надалі - Закон №1700-VII) належить до компетенції НАЗК, а не атестаційної комісії.

Аналогічний правовий висновок простежується в рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17.

Відповідно до статті 51 Закону України «Про запобігання корупції», Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна позивача та членів його сім`ї їхнім законним доходам під час роботи ОСОБА_1 в органах прокуратури, або інших державних органах.

При цьому, з аналізу матеріалів справи, судом встановлено, що Кадрова комісія здійснювала свою діяльність та приймала оскаржуване рішення за відсутності на те належних, наданих законом, повноважень, на підтвердження викладених у рішенні висновків відповідачем не надано суду відповідного рішення та/або висновку вказаного уповноваженого органу, складеного відносно позивача.

На підтвердження вказаного суд також звертає увагу на висновки зроблені Верховним Судом у справі №800/513/17 відповідно з яких вбачається, що: «…здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції».

Тобто, висновки та мотиви, які покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Таким чином, матеріали справи свідчать, що комісія фактично самостійно, замість НАЗК, провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, вказаних у його деклараціях за 2017, 2018 роки, що не відповідає вищенаведених законодавчим приписам та суперечить, зокрема приписам Закону №1700-VII.

У той же час, висновки комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної компетентності у зв`язку з виконанням його посадових обов`язків, як начальника третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України, не обґрунтовані комісією, з огляду на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття у наведеній частині, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів.

Суд погоджується з доводами позивача відносно того, що під час проведення співбесіди з позивачем фактично не було послідовно обговорено матеріалів атестації. Зокрема, послідовно не обговорено питання про кількість дисциплінарних проваджень щодо нього у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; кількість скарг, які надходили на дії позивача до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; щодо дотримання ним правил професійної етики та доброчесності, у тому числі щодо відповідності вимогам законодавства у сфері запобігання корупції, відповідності його поведінки вимогам професійної етики, а також не обговорено матеріали таємної перевірки доброчесності. Крім того, не обговорено відомості, які надходять на підставі п. 10 Розділу IV Порядку, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

Зазначені обставини відповідачем під час судового розгляду справи спростовано не було та не надано суду доказів стосовно обговорення вказаних вище питань під час проведення співбесіди ОСОБА_1 .

Також, суд звертає увагу, що оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Крім того, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначені Сьомою кадровою комісію відомості, реальним джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.

На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

Поряд з цим, суд відхиляє посилання позивача на ті обставини, що проведення атестації має дискримінаційний характер та є неправомірними змінами умов зайнятості, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки, як вірно зазначено відповідачем, атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й Законом України «Про прокуратуру». Атестація може включати етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).

Разом з тим, суд звертає увагу, що визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок другої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.

Крім того, відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що у свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейським Судом з прав людини наголошено, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)».

Суд також звертає увагу, що у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, згідно з якою, за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Відтак, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

З огляду на викладене, доводи відповідача щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації є необґрунтованими.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Згідно пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затверджених наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Водночас, оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає.

Таким чином, приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації, відповідач діяв не на підставі, не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; упереджено; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак його рішення від 03.12.2019 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання співбесіди є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд зазначає, що оскільки рішення про звільнення позивача на підставі даного висновку прийнято не було, тобто рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 року є кінцевим для позивача в межах проходження ним атестації, то суд надає оцінку такому рішенню відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, у порушення зазначених норм, не доведено та не надано належних доказів, які підтверджували б правомірність прийняття ним оскаржуваного рішення.

Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Що стосується вимоги позивача про стягнення на його користь витрат на правову допомогу та інших судових витрат, суд зазначає, що матеріали справи не місять доказів понесення позивачем витрат на правову допомогу та інших витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, а тому підстави для стягнення на користь позивача зазначених витрат - відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-77, 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення сьомої кадрової комісії від 03.12.2019 року про неуспішне проходження начальником третього відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) понесені ним витрати по сплаті судового збору в розмірі 840, 80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01001, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051).

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги).

Повний текст рішення виготовлено та підписано 26 квітня 2021 року.

Суддя Н.Г. Вєкуа