Рішення № 96505639, 09.04.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/98/2112 год 40 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Кисильової О.Й.,

при секретарі: Новіковій Т.А.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (далі-відповідач-3), в якому, з урахуванням заяви від 20.01.2021 щодо уточнення дати наказу № 926к, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 №15 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29.12.2020;

- визнати недійсним запис від 29.12.2020 № 10 до трудової книжки ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру внести запис до трудової книжки № НОМЕР_1 про недійсність запису від 29.12.2020 № 10;

- стягнути з відповідача-2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 по день винесення судом рішення про поновлення, із зобов`язанням негайного здійснення передбачених законодавством України відрахувань.

Ухвалою від 18.01.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 16.02.2021.

16.02.2021 протокольною ухвалою підготовче засідання відкладене на 12.03.2021 для надання позивачу можливості ознайомитися з доказами, надісланими відповідачами.

Ухвалою від 12.03.2021 закрите підготовче провадження. Справа призначена до судового розгляду по суті на 08.04.2021 о 14:00 год.

У судовому засіданні 09.04.2021 проголошені вступна та резолютивна частини рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що з січня 2015 року працював в органах прокуратури України. 21.10.2020 позивач пройшов атестацію, за результатами якої Четверта кадрова комісія 24.11.2020 прийняла рішення № 15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України з 29.12.2020 на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає своє звільнення незаконним у зв`язку із наступним. На думку позивача, рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 15 є протиправним, оскільки Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221, спрямовані на масове незаконне звільнення працівників прокуратури у спосіб нехтування їх соціальними правами та гарантіями, встановленими Конституцією України та Кодексом законів про працю, тобто мають дискримінаційний характер та не відповідають міжнародним договорам, ратифікованим Україною. Порядком проходження прокурорами атестації № 221 передбачені такі умови, як подання заяви встановленої форми про намір перейти до місцевої прокуратури. У разі неподання такої заяви - звільнення. Втім, формою заяви не передбачено посаду, яку позивачу запропоновано, що обмежує його трудові права. Також позивач відмітив, що тестові запитання, які оприлюднені у кількості майже сім тисяч та відповіді на них фактично є екзаменом, при тому, що відсутні докази, ким вони розроблені та сформульовані, рівень акредитації спеціалістів та сертифікації програмного продукту, який було використано при проведенні тестування. 21.10.2020 позивач прийняв участь у складанні іспиту у формі анонімного тестування, під час якого мали місце два випадки збою функціонування комп`ютерної техніки. Крім того, мали місце запитання та суперечливі відповіді на них. По завершенню тестування позивач негайно повідомив спостерігачів, які були присутні на тестуванні, про факти збою у програмі, але члени кадрової комісії відмовили у складанні відповідного акту, після чого позивач подав відповідачу-3 заяву з приводу проблемних питань та просив надати роздруківку тестування, але така заява була відразу йому повернута. Представник кадрової комісії пояснив, що не може прийняти заяву такого змісту, запропонувавши написати іншу заяву. Повернувшись в Херсон, позивач 22.10.2020 звернувся до відповідача-3 із детальною заявою щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, проханням надати роздруківку запитань та визначення дати повторного складання тестування. 23.10.2020 на електронну адресу позивача надійшла відповідь відповідач-3 про відмову у задоволенні заяви без обґрунтування підстави такої відмови. Також позивач наголошував на незаконності рішення від 24.11.2020 № 15, оскільки дане рішення прийняте у складі комісії, три члени якої наказом Генерального прокурора України від 24.11.2020 виключені зі складу Четвертої кадрової комісії. Всі наведені вище обставини, на думку позивача, є підставо для скасування рішення відповідача-3 від 24.11.2020 № 15.

Щодо наказу відповідача-2 від 29.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", позивач зазначив, що дана норма передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, такі підстави для звільнення були відсутні, оскільки, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, мало місце перейменування однієї зі складових системи прокуратури, зокрема, прокуратури Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру без ліквідації чи реорганізації вказаної державної установи. Також не було прийнято жодного рішення про ліквідацію Херсонської місцевої прокуратури, в якій працював позивач. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". Позивач звертає увагу на ту обставину, що Законом України "Про прокуратуру" не встановлений порядок та умови звільнення прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або у разі скорочення чисельності прокурорів, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42 та 49-2 Кодексу законів про працю. Із врахуванням викладеного, ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним та просить задовольнити позовні вимоги повністю.

12.02.2021 відповідач-2 подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову в зв`язку із наступним. На виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ ОСОБА_1 07.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також про ознайомлення з умовами та процедурою проведення атестації та згоду на їх застосування і розуміння наслідків неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливого звільнення. Керівник Херсонської обласної прокуратури, отримавши рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 15 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, прийняв наказ від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України. Оскільки Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 зупинена дія статті 60 Закону України "Про прокуратуру" щодо порядку звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, то положення зупиненої статті не підлягають застосуванню, а тому настання юридичного факту ліквідації, реорганізації чи скорочення штату не є обов`язковою умовою для звільнення. У даному випадку, у період зупинення статті 60 Закону України "Про прокуратуру" для цілей Закону № 113-ІХ підставою звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" є не реорганізація чи ліквідацію органу прокуратури, а настання однієї із обставин, визначених п.п. 1-4 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-ІХ, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Посилаючись на викладене, відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позову.

17.02.2021 відповідач-1 надіслав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти задоволення позову, зазначивши, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX запроваджене реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачена можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. 07.10.2019 позивач подав заяву про намір пройти атестацію за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим, кадрова комісія №4 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 24.11.2020 прийняла рішення № 15 про неуспішне проходження позивачем атестації. Із протоколу засідання четвертої кадрової комісії від 21.10.2020 № 4 слідує, що відповідач-3 розглянув заяву позивача від 21.10.2020 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки та відмовив у її задоволенні, оскільки під час проходження позивачем відповідного іспиту 21.10.2020 порушень норм Поряду роботи кадрових комісій не допущено. За твердженнями відповідача-1, при проведенні атестації позивача кадрова комісія № 4 дотримала процедуру проведення атестації та вимоги законодавства щодо її правомочності. У спірних правовідносинах позивач знав про те, що наслідком неуспішного проходження атестації буде звільнення з посади, тобто знаходився у стані правової визначеності. Положення Закону № 113-IX та Порядку № 221 є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, а тому немає підстав для їх незастосування до спірних правовідносин. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, такий прокурор звільняється з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

24.02.2021 позивач надіслав відповіді на відзиви, в яких наголошує на необґрунтованості та недоведеності відповідачами належними доказами законності проведення атестації та звільнення позивача п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзиви.

Представник відповідачів заперечувала проти задоволення позову з підстав, викладених у відзивах відповідачів-1, 2.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у справі докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , 17.01.2013 призначений тимчасово стажистом на посаду прокурора прокуратури Каланчацького району.

Наказом прокурора Херсонської області від 21.05.2018 № 150к ОСОБА_1 призначений прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 склав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

21.10.2020 ОСОБА_1 склав іспит у формі тестування за логіком UA202010213241, за результатами якого, згідно роздруківки іспиту, набрав 69 балів - тест не складено.

21.10.2020 ОСОБА_1 звернувся до голови кадрової комісії № 4 із заявою про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із наявністю питань неоднозначного змісту та відповідей, які є неточними та неповними.

На засіданні Четвертої кадрової комісії 21.10.2020 розглянуті заяви прокурорів щодо проведення атестації (питання сьоме порядку денного), у тому числі заява ОСОБА_1 та вирішено заяву відхилити. Дане засідання оформлене протоколом № 4. Згідно із Додатком № 2 до протоколу № 4 від 21.10.2020 "Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування… та набрали менше 70 балів" під порядковим номером 20 значиться ОСОБА_1 .

Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 № 12, перше питання порядку денного: вирішено на підставі пунктів 6, 8 Розділу І, пунктів 4, 5 Розділу ІІ Порядку проходження атестації прокурорів, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за результатами тестування осіб, зокрема, 21.10.2020, з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які набрали менше 70 балів, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 (набрав 69 балів).

24.11.2020 Кадрова комісія № 4 прийняла рішення № 15 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020.

Не погоджуючись із законністю рішення кадрової комісії № 4 від 24.11.2020 № 15 та наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку обгрунтованості доводів позивача про незаконність його звільнення, суд вважає за необхідне врахувати наступні обставини та положення законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

За змістом пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджене реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно із пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2)професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

За змістом п. 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділу V Порядку № 221).

За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно із пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права (п. 3 Порядку № 233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п. 4 Порядку № 233).

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п. 13 Порядку № 233).

Відповідно до п. 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Так, суд встановив, що 07.10.2019 ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створена Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія), яким визначено її персональний склад: голова комісії - ОСОБА_2 , члени комісії: ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Як зазначено вище, 21.10.2020 проведений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брав участь позивач. За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 69 балів.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 під порядковим номером 16 власноруч проставив свій підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

У свою чергу, матеріали справи містять заяву позивача, датовану 21.10.2020 та подану голові кадрової комісії № 4, про надання можливості складання повторного іспиту у зв`язку із наявністю питань неоднозначного змісту та відповідей, які є неточними та неповними.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 21.10.2020 № 4, відповідачем-3 розглянута заява ОСОБА_1 щодо проведення атестації (питання сьоме порядку денного) та вирішено заяву відхилити.

24.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом № 12 вирішено, зокрема, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Також 24.11.2020 Четверта кадрова комісія ухвалила рішення № 15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування.

Оскаржуючи рішення від 24.11.2020 № 15, позивач зауважує, що дане рішення прийняте неповноважним складом комісії, оскільки 24.11.2020 Генеральний прокурор вніс зміни до складу Четвертої кадрової комісії.

Оцінюючи дані доводи позивача, суд встановив таке.

Як зазначено вище, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 створена Четверта кадрова комісія, яким визначено її персональний склад: голова комісії - ОСОБА_2 , члени комісії: ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 внесені зміни до наказу від 10.09.2020 № 425, виключено зі складу комісії ОСОБА_5 та включено ОСОБА_9 .

Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 № 536 внесені зміни до наказу від 10.09.2020 № 425, виключено зі складу комісії ОСОБА_3 та включено ОСОБА_10 . Секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

Зі змісту протоколу від 24.11.2020 № 12 засідання Четвертої кадрової комісії та рішення від 24.11.2020 № 15 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації слідує, що засідання відбулося за участі: голови комісії - В.Жука, секретаря комісії - ОСОБА_11 , членів комісії - ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 . Дані особи також підписали протокол від 24.11.2020 № 12 та рішення від 24.11.2020 № 15.

У свою чергу, 24.11.2020 Генеральний прокурор видала наказ № 559, яким внесені зміни до наказу від 10.09.2020 № 425, виключено зі складу комісії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та включено до складу комісії ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Таким чином, наказом від 24.11.2020 № 559 склад Четвертої кадрової комісії змінений, призначені троє інших членів комісії, ні ті, що приймали спірне рішення.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що рішення від 24.11.2020 № 15 підписане неповноважним складом комісії, оскільки 24.11.2020, тобто день видачі наказу №559, є останнім днем наявності повноважень у членів комісії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , тобто останнім днем їх роботи у складі Четвертої кадрової комісії.

З наступного дня, тобто з 25.11.2020, розпочав дію інший склад Четвертої кадрової комісії.

Щодо доводів позивача про збої у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту та неоднозначність відповідей на тестові запитання, суд зазначає таке.

З деталей іспиту вбачається, що позивач розпочав іспит о 15 год. 09 хв. та закінчив о 16 год. 29 хв., витрачено часу на тестування 1 год 19 хв. Відповіді надавались ритмічно, відсутні великі проміжки часу між відповідями, що могло свідчити про випадки несправності техніки. Із запропонованих 100 хвилин на проходження тесту, позивач витратив 79 хвилини, тобто в нього було достатньо часу на осмислення питань, він скористався часом на власний розсуд, швидко надаючи відповіді, тобто вважав їх правильними.

Відтак, суд не приймає до уваги зазначені твердження позивача про вплив на результати тестування сторонніх факторів, таких, як збої в системі чи неоднозначність відповідей на питання.

Щодо відсутності критеріїв при відборі членів комісії, відсутність доказів їх компетентності, необхідних професійних та моральних якостей, досвіду та бездоганної ділової репутації, та у зв`язку з цим недовіру її складу, суд зазначає, що на етапі комп`ютерного тестування іспит є анонімним. Визначення правильних відповідей та кількості балів проводиться комп`ютерною програмою без участі кадрової комісії. Наслідки отримання на цьому етапі кількості балів менше за прохідний визначені Порядком № 221, а не на розсуд кадрової комісії.

Суд зауважує, що порядок утворення комісії, як і критерії, підстави здійснення добору членів такої, позивач до отримання результатів іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурорів, не оскаржував, політичну нейтральність, бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права членів комісії позивач під сумнів не ставив. Докази протилежного позивач суду не надав.

Також суд наголошує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Оскільки метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила кадрова комісія.

Суд зауважує, що подаючи заяву 07.10.2019, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора, тобто позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

Щодо твердження позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно із ст. 147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України).

Отже, неконституційність закону чи окремих його положень може бути визнана лише Конституційним Судом України.

Втім, суд відмічає, що на сьогодні відсутнє рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-ІХ чи окремих його положень.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Беручи до уваги викладене вище, суд вважає, що маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, та даючи добровільну згоду на проходження атестації, ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, оскільки усвідомлював настання юридичних наслідків у разі не проходження атестації для переведення в окружну прокуратуру.

Як зазначено вище, за результатом іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 69 балів, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала - 70.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення від 24.11.2020 № 15 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього Закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, суд вважає, що Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 15, а тому відмовляє позивачу у задоволенні позову в цій частині.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 23.12.2020 № 926к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.12.2020, суд зазначає таке.

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, зі змісту наведеної правової норми слідує, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

За змістом ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України є юридичною особою публічного права.

Варто відмітити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі №817/3397/15.

Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: - юридичну особу "Прокуратура Херсонської області" у "Херсонська обласна прокуратура".

Зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 04851120 шляхом відповідної зміни назви.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 04851120 у вересні 2020 року не відбулося. Мало місце перейменування юридичної особи.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40 "Про день початку роботи окружних прокуратур" визначено днем початку роботи окружних прокуратур 15.03.2021.

Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш вирішено:

пункт 1 - у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур внести зміни до структур і штатних розписів обласних прокуратур. П.п. 1.1 - виключити в структурах та штрафних розписах обласних прокуратур такі місцеві прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі - Херсонську місцеву прокуратуру. П. 2.1 - встановити в структурі та штатних розписах обласних прокуратур такі окружні прокуратури, зокрема, у Херсонській обласній прокуратурі - Херсонську окружну прокуратуру.

Таким чином, у лютому 2021 року відбулася реорганізація місцевих прокуратур, зокрема, Херсонської місцевої прокуратури в Херсонську окружну прокуратуру.

Варто відмітити, що позивач звільнений з посади та з органів прокуратури 23.12.2020, у той час, як реорганізація відбулася у лютому 2021 року.

Також згідно штатного розпису Херсонської обласної прокуратури станом на 01.01.2021, штатна чисельність прокурорів місцевих прокуратур становить 262 одиниці.

Штатна чисельність посад прокурорів окружних прокуратур згідно структури та штатної чисельності, затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, становить 262 одиниці.

Отже, скорочення чисельності посад прокурорів місцевих прокуратур станом на 01.01.2021 та станом на 17.02.2021 не відбулось.

Відповідачами не надані суду докази ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, чи скорочення чисельності посад прокурорів, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними.

Відтак, суд вважає, що наказ 926к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий за відсутності юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи відповідача-2 чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-2 в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

За таких обставин, суд дійшов висновку про незаконність наказу від 23.12.2020 №926к про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, а відтак скасовує даний наказ та поновлює позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області з 30.12.2020, оскільки 29.12.2020 є останнім днем роботи на посаді.

Скасовуючи наказ про звільнення ОСОБА_1 та поновлюючи позивача на посаді, суд враховує, що відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Щодо позовних вимог про визнання недійсним запису від 29.12.2020 № 10 (про звільнення з посади), внесеного до трудової книжки ОСОБА_1 та зобов`язання відповідача-2 внести запис до трудової книжки № НОМЕР_1 про недійсність запису від 29.12.2020 № 10, суд зазначає таке.

Згідно із ч. 4 та ч. 5 Кодексу законів про працю України до трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Виходячи з приписів ч. 1 ст. 48 КЗпП України та пунктів 2.2, 2.3, 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, основним документом, що відображає відомості про трудову діяльність працівника, є трудова книжка, до якої при припиненні трудових правовідносин роботодавцем вносяться дані про звільнення працівника з посиланням на відповідну статтю, пункт закону, що є підставою для звільнення. Такі відомості вносяться у трудову книжку працівника у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу про звільнення.

Таким чином, суд відмовляє позивачу в задоволенні позову в цій частині, зважаючи на те, що у даному випадку позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки у разі поновлення позивача на посаді, у роботодавця виникає обов`язок внести відповідний запис до трудової книжки ОСОБА_1 , відновивши таким чином права позивача у передбачений законодавством спосіб.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

За змістом пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 09.02.2021 № 21-35вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 40219,20 (жовтень 2020 року - 18633,63 грн, листопад 2020 року - 21585,57 грн).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 40 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1005,48 грн. (40219,20 грн грн / 40 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 30.12.2020 до 09.04.2021 включно становить 70 робочих днів (грудень 2020 року - 2, січень 2021 року - 19, лютий 2021 року - 20, березень 2021 року - 22, квітень 2021 року - 7).

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 70383,60 грн (1005,48 грн х 70 р. д.).

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30.12.2020 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у сумі 20109,60 грн підлягає негайному виконанню.

Частиною 1 ст. 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 77 КАС України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли судом здійснюється розгляд справ про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, у яких обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На виконання цих вимог відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду докази, які спростовують твердження позивача про порушення його прав, а відтак, не довів правомірність свого рішення про звільнення позивача із посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

За таких обставин, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 926к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 грудня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30 грудня 2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 грудня 2020 року до 09 квітня 2021 року включно у сумі 70383 (сімдесят тисяч триста вісімдесят три) грн 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури України з 30 грудня 2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20109 (двадцять тисяч сто дев`ять) грн 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 19 квітня 2021 р.

Суддя О.Й. Кисильова

кат. 106030000