Рішення № 96505047, 14.04.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 року Справа № 480/1092/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Діски А.Б.,

за участю секретаря судового засідання - Івах Я.А.,

представника позивача - Савенко Н.С.,

представника відповідача - Солов`я П.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/1092/21 за позовом Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Сумського окружного адміністративного суду звернулося Державне підприємство "Дороги Сумщини" (далі - позивач) з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач), в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 27.01.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-28-005118-с, яка проведена державним підприємством "Дороги Сумщини".

Позовні вимоги обгрунтовано тим, що за результатами моніторингу предмету закупівлі "ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) оголошеної ДП "Дороги Сумщини", відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-08-28-005118-с.

Згідно з Висновком за результатами моніторингу відповідач встановив наявність порушення законодавства в діях Замовника, а саме абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31, частини 16 статті 29 та частини 9 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №922-VIII) при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "АМК РЕМ-БУД", які полягають у наступному. Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а саме підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен у разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надати копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання. На виконання зазначеної вимоги, учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі тендерної пропозиції надано договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об ’єктах замовника (ТОВ "АМКРЕМ-БУД"). При цьому, у вказаному договорі не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника. Однак, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB "АМК РЕМ-БУД" у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" та уклав з ним договір підряду. Крім того, Замовник не виявивши невідповідність в документах, наданих ТОВ "АМК РЕМ-БУД" на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону, та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

Проте, з наданого ТОВ "НВП "ДВТЦ" договору від 04.05.2020 № 04-05-20, укладеного між ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та ТОВ "НВП "ДВТЦ", вбачається, що його предмет сформульований у загальному вигляді, а кожен із зазначених показників, стосовно яких здійснюватимуться вимірювання, може включати в себе цілий ряд процесів та досліджень, перелік яких обмежується виключно додатком до свідоцтва про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 від 23.05.2018 № 01-0053/2018, що засвідчує стан системи вимірювань випробувальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ". Зазначене свідоцтво з додатком в повній мірі засвідчують спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ" щодо визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг за предметом закупівлі та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки). Тому надані ТОВ "АМК РЕМ-БУД" в частині підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій відповідають вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Відтак, тендерний комітет ДП "Дороги Сумщини" не мав підстав ані для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей в інформації та документах, що подані ТОВ "АМК РЕМ-БУД" відповідно до вимог підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації в частині підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, ані для відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі абзаців 2 та 6 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а також не виправленням виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Ухвалою суду від 10.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи здійснювати в загальному позовному провадженні, призначено підготовче судове засідання.

22.02.2021 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначає, що управлінням, у порядку, визначеному у статті 8 Закону 922-VIII здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: ГБН Г. 1-218-1 82:201 І Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190603 Хмелівка Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-08-28-005118-с.

В ході проведення моніторингу встановлено, що позивач чітко вказав у тендерній документації вимоги до кожного документу, що повинен бути наданий у складі тендерної пропозиції для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій. Тобто, тендерна документація позивача містить чітку вимогу до договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій), а саме: у договорі повинні бути зазначені показники стосовно яких будуть проводитись вимірювання.

За результатами моніторингу установлено, що учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій надано всі передбачені тендерною документацією документи.

Однак, в наданому договорі про залучення сторонньої вимірювальної лабораторії (договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника) не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника.

Отже, учасник торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" не підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" у спосіб, визначений у тендерній документації, що є підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Відтак представник відповідача вважає, що при проведенні процедури закупівлі "ГБН Г. 1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000- 8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) очікуваною вартістю 50225600,00 грн, позивач не дотримався принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі (а.с. 82-86).

01.03.2021 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримує позовні вимоги та зазначає, що замовнику із сукупності документів, наданих у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" та безпосередньо умов договору від 04.05.2020 № 04-05-20 зрозуміло, що залучена учасником TOB "АМК РЕМ-БУД" вимірювальна лабораторія спроможна здійснювати контроль таких показників як властивість матеріалів, асфальтобетонів, якість виконаних робіт на об`єктах ремонту. Крім того, у запереченні до висновку, оприлюдненому позивачем в електронній системі закупівель в порядку статті 8 Закону № 922-VIII, зазначено, що мав на увазі замовник, висуваючи до учасників вимогу щодо договору про залучення сторонньої вимірювальної лабораторії та вказано, що при розгляді тендерної пропозиції тендерним комітетом також були взяті до уваги вимоги статті 6 та частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України згідно з якими сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу.

Позивач міг звернутися до товариства з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" в порядку статті 29 Закону № 922-VIII за підтвердженням відповідності ТОВ "АМК РЕМ-БУД" зазначеному вище кваліфікаційному критерію, проте підстав та необхідності у такому зверненні не було, адже у свідоцтві, зокрема у додатках до свідоцтва про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 № 01-0053/2018 від 23.05.2018, наданої цим учасником у складі тендерної пропозиції, була наявна інформація про всі об`єкти вимірювань та процеси систем вимірювань, які проводяться вимірювальною лабораторією та які відповідають усім вимогам замовника, зазначеним у технічній специфікації (технічному завданні) (Додаток 6) до тендерної документації. Тобто свідоцтво про відповідність систем вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 № 01-0053/2018 від 23.05.2018 з додатками є інформацією, яка підтверджує відповідність учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" в частині підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій (а.с. 150-154).

До суду представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, в яких просить відмовити та зазначає, що у договорі від 04.05.2020 № 04-05-20 не вказано показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника, однак в порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" (а.с. 163-164).

Ухвалою суду від 03.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

22.03.2021 представником відповідача подано пояснення, що по даній справі спір у сфері публічно-правових відносин між позивачем та відповідачем фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту. Норми чинного законодавства надають право замовнику, в разі його незгоди з інформацією (порушеннями), викладеною у висновку, подати аргументовані заперечення до висновку, тобто висловити свою обґрунтовану позицію без настання жодних наслідків для замовника. Таким чином, за своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов`язку, оскільки замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком. Висновок, без встановлення його невідповідності вимогам законодавства, не може бути протиправним без наведення порушених норм законодавчих актів (а.с. 170-172).

Ухвалою суду від 24.03.2021, занесеною до протоколу судового засідання, до участі у справі в якості третьої особи залучено ТОВ "АМК РЕМ-БУД" (а.с. 182).

12.04.2021 до суду від ТОВ "АМК РЕМ-БУД" надійшли пояснення, в яких підтримує позов та просить розглядати справу без участі третьої особи (а.с. 191-193).

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила суд їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився.

Суд, заслухавши представників сторін, вивчивши пояснення третьої особи, перевіривши матеріали справи, повно та об`єктивно оцінивши докази в їх сукупності, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що позивачем 28.08.2020 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-08-28-005118-c "ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" (посилання в мережі інтернет https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-005118-c ).

За результатами проведеної процедури закупівлі ДП «Дороги Сумщини», як Замовником, визначено переможця - TOB «АМК РЕМ-БУД», з яким укладено договір підряду № ЗК-МД/3210 від 18.11.2020 (а.с. 174-178).

04.01.2021 відповідачем прийнято наказ № 1 "Про початок моніторингу закупівель" (розміщено за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-28-005118-c).

На підставі вказаного наказу відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт за предметом: «ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», яка проводилася відповідачем (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-28-005118-c).

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-28-005118-c від 27.01.2021, в якому зазначено, що відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а саме підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен у разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надати копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання. На виконання зазначеної вимоги, учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі тендерної пропозиції надано договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника (ТОВ "АМК РЕМ-БУД"). При цьому, у вказаному договорі не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Однак, Замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" та уклав з ним договір підряду. Крім того, Замовник не виявивши невідповідність в документах, наданих ТОВ "АМК РЕМ-БУД" на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, визначеному статтею 16 Закону, та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев`ятої статті 26 при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «АМК РЕМ-БУД». За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору – порушень не встановлено.

У пункті 3 висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с. 18-20).

Позивачем було розміщено заперечення, в яких зазначено про непогодження з висновком про результати моніторингу закупівлі (а.с. 156-157).

Також, не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склалися, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями статті 8 Закону № 922-VІІІ передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VІІІ якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У відповідності до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Із висновку за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-28-005118-c від 27.01.2021 суд вбачає, що відповідачем встановлено порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст 31 Закону № 922-VІІІ, що полягає у невідхилені тендерної пропозиції ТОВ "АМК РЕМ-БУД" із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі.

Висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону № 922-VІІІ грунтуються на тому, що як було встановлено відповідачем, відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", а саме підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен у разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надати копію чинного договору про залучення сторонньої (-іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання. На виконання зазначеної вимоги, учасником торгів ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі тендерної пропозиції надано договір від 04.05.2020 №04-05-20 з товариством з обмеженою відповідальністю "Науково виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" про надання послуг з визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контролю якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах замовника (ТОВ "АМК РЕМ-БУД"). При цьому, у вказаному договорі не зазначено показників, стосовно яких будуть проводитись вимірювання, що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Замовника.

Суд зазначає, що згідно абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у підпункті 5.1. пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації на закупівлю робіт "ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)", позивачем визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:

1) Довідку про наявність техніки відповідно до Додатку 1 до тендерної документації.

2) Довідку про наявність асфальтобетонного заводу (-ів) (АБЗ) відповідно до Додатку 2 до тендерної документації.

3) Для підтвердження спроможності здійснення учасником контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати:

- довідку в довільній формі про наявність власної чи залученої випробувальної (вимірювальної) дорожньої лабораторії (далі - вимірювальна лабораторія) з можливістю визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно- експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання та яскравості розмітки);

- гарантійний лист Учасника (у разі залучення власної лабораторії) або власника (у разі залучення сторонньої лабораторії) про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт/надання послуг та визначати транспортно-експлуатаційні показники автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання га яскравості розмітки) за предметом закупівлі (з зазначенням предмета закупівлі).

- документ(и) про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію), тощо) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації), тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дачу гш. . подання учасником. Свідоцтво, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію)/додаток до свідоцтва, рішення, тощо про атестацію (сертифікацію) повинно відображати спроможність лабораторії проводити вимірювання таких показників, як: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт евітлоновертання та яскравості розмітки

У разі залучення вимірювальної лабораторії додатково надається копія чинного договору про залучення сторонньої (- іх) вимірювальної лабораторії (-ій) з зазначенням в договорі показників, стосовно яких будутьпроводитись вимірювання (а.с. 40, 90-93).

Як вбачається з матеріалів справи, учасник процедури закупівлі – ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у складі документів своєї тендерної пропозиції надало наступні документи:

- довідку від 17.09.2020 № 1964/2020 в якій учасник зазначив про залучення згідно з договором від 04.05.2020 № 04-05-20 вимірювальної лабораторії – ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Дорожній випробувально-технічний центр" (а.с. 22);

- гарантійний лист ТОВ "НВП "ДВТЦ" від 08.09.2020 № 588, в якому вказано, що під час виконання робіт за предметом закупівлі вимірювальна лабораторія буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт та визначати транспортно-експлуатаційні показники автомобільних доріг: коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки за предметом закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення О190603 Хмелівка-Великий Бобрик-/Н-12/ (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а. с. 23);

- свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 від 23.05.2018 № 01-0053/2018 та додаток до нього де вказано про спроможність вимірювальної лабораторії ТОВ "НВП "ДВТЦ" здійснювати визначення властивостей матеріалів, асфальтобетонів, передбачених при наданні послуг та транспортно-експлуатаційних показників автомобільних доріг (коефіцієнт рівності, коефіцієнт ущільнення, коефіцієнт зчеплення, коефіцієнт світлоповертання та яскравості розмітки) (а.с. 24-34).

Крім того в складі тендерної пропозиції учасником надано чинний договір від 04.05.2020 № 04-05-20, укладений між ТОВ "АМК РЕМ-БУД" та ТОВ "НВП "ДВТЦ", в пункті 1.1 якого вказано, що Виконавець зобов`язується надати Замовнику наступні послуги: визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг на об`єктах Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти надані послуги та оплатити їх (а.с. 35-38).

Суд зазначає, що предмет зазначеного договору передбачає, визначення таких показників, як: визначення властивостей матеріалів та асфальтобетонів, контроль якості виконання робіт з ремонту автомобільних доріг. А тому, суд вважає безпідставними висновки відповідача про те, що позивач відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону мав відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "АМК РЕМ-БУД" у зв`язку з невідповідністю кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" чи надавати учаснику можливість виправити невідповідності.

Таким чином, суд констатує невідповідність спірного висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Суд не погоджується з доводами представника відповідача з приводу того, що позивач має декілька варіантів поведінки за зобов`язаннями, викладеними у висновку, оскільки оскаржуваний висновок містить лише одне зобов`язання щодо позивача - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому у висновку відповідачем зазначено, що замовник має протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Крім того, з огляду на те, що висновок Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, враховуючи передбачене ч. 10 ст. 8 Закону право позивача на оскарження такого висновку, суд вважає необгрунтованими доводи відповідача про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не породжує публічно-правовий спір між сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування – є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно із ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Враховуючи задоволення позовних вимог, на користь позивача підлягає відшкодуванню сума судового збору у розмірі 2270 грн, сплачена згідно платіжного доручення №1274 від 05.02.2021 (а.с. 10).

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Дороги Сумщини" до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 27.01.2021 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-08-28-005118-с, проведеної державним підприємством "Дороги Сумщини".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (Україна, 61022, Харківська обл., місто Харків, майдан Свободи, буд. 5, держпром, 4 під`їзд, 10 поверх код ЄДРПОУ 40478572) на користь Державного підприємства "Дороги Сумщини" (вул. Троїцька, 9, м. Суми, Сумська область, 40022, код ЄДРПОУ 42524164) судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 26.04.2021.

Суддя А.Б. Діска