Рішення № 96500464, 20.04.2021, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

___________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м.Харків Справа №913/85/21

Провадження №19/913/85/21

За позовом Фізичної особи-підприємця Смолія Олександра Володимировича ( АДРЕСА_1 )

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» (вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400) в особі філії - Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400)

про скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення, які оформлені протоколами

Суддя Косенко Т.В.

Секретар судового засідання Сокрута Н.М.

У засіданні брали участь:

від позивача: представник не прибув;

від відповідача: Андрєєв А.М. - адвокат, довіреність від 29.12.2020 №15.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Смолій Олександр Володимирович (далі - ФОП Смолій О.В., позивач) звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії - Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства (далі - АТ «Луганськгаз», відповідач) про визнання неправомірним та скасування протоколів з розгляду актів про порушення від 19.09.2017 №492 та №493.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 13.09.2017 працівниками відповідача на об`єкті позивача, на який згідно договору №11416J2IHJDP016 від 01.01.2016 здійснювалось постачання та розподіл природного газу, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (лічильників газу G10 «Metrix» та G4-2 «Октава»), про що були складені відповідні Акти про порушення від 13.09.2017 №245 та №246. Також відповідачем складено Акти - експертизи лічильників газу від 14.09.2017 за №185 та №186, згідно з якими виявлено втручання в роботу лічильників газу з метою зміни даних показників. Після цього, 19.09.2017 відбулося засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, на якому затверджені Акти про порушення від 13.09.2017 №246 та №245, про що складені протоколи засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем №492 та №493. На думку позивача, акти від 13.09.2017 №245 та №246 про порушення є недопустимими доказами несанкціонованого втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки і, як наслідок, не можуть бути підставою для нарахування позивачу вартості необлікованого об`єму природного газу. У зв`язку з задоволенням комісією актів про порушення від 13.09.2017 №245 та №246, відповідачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу в об`ємі 9303,00 м3 на суму 79 707 грн 67 коп. Як зазначає позивач, цей рахунок є необґрунтованим, оскільки при здійсненні розрахунку незрозуміло який графік роботи об`єкта застосовано; розрахунок здійснено незрозуміло з якого дня (з урахуванням останнього контрольного зняття показань лічильника), при розрахунку не віднято об`ємів природного газу, оплачених споживачем протягом спірного періоду; розрахунок здійснено без підтвердження вартості природного газу протягом спірного періоду.

Ухвалою суду від 22.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; визначено розглядати справу в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 22.03.2021.

Відповідач відзивом від 11.03.2021 №01-01-45/481 вимоги позову відхилив, посилаючись на те, що при складанні актів про порушення від 13.09.2017 №245 та №246 був присутній представник споживача - Мірошниченко А.Г.

За результатами розгляду зазначених актів про порушення членами комісії ПАТ «Луганськгаз» прийняті рішення, оформлені протоколами від 19.09.2017 №492 та №493, та здійснені донарахування необлікованих об`ємів спожитого природного газу.

Зазначив, що оскільки втручання в роботу ЗВТ здійснено прихованими заходами, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснено за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання споживача, яке вказано в Додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу за період з 01.01.2016 по 13.09.2017.

Представник позивача у судовому засіданні 22.03.2021 повідомив, що відповідь на відзив подавати не буде.

Ухвалою суду від 22.03.2021 закрите підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 05.04.2021.

Ухвалою суду від 05.04.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 20.04.2021.

У судове засідання 20.04.2021 представник позивача не прибув, причин неявки суду не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином. Представник відповідача брав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

ФОП Смолій О.В. є власником нежитлового приміщення (розважальний комплекс «Дежа Вю» з кафе та готелем), яке знаходиться за адресою: вул.Новікова, буд.11-Б, що підтверджується витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 06.03.2009 (а.с.21).

АТ «Луганськгаз» здійснює свою господарську діяльність з розподілу природного газу розподільчими газопроводами на території Луганської області на підставі ліцензії на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ (від 26.08.2010 серії АВ №527279 (переоформлена рішенням від 08.09.2015 №2284), яка видана Національною комісією регулювання електроенергетики України (наказ від 18.03.2010 №260, із змінами) та переоформлена у 2015 році Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на безстрокову.

АТ «Луганськгаз» є правонаступником всіх прав та зобов`язань Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз», що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Між АТ «Луганськгаз» в особі Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства та ФОП Смолієм О.В. 01.01.2016 укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (для забезпечення потреб промислових споживачів та інших суб`єктів господарювання) №11416J2IHJDP016 шляхом підписання заяви-приєднання (а.с.19).

Відповідно до п.1.1 постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2016 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Між АТ «Луганськгаз» в особі Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства та ФОП Смолієм О.В. укладено договір розподілу природного газу №09426JIHJDP016 шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2016 (з наступними змінами) (а.с.20).

01.02.2017 між ФОП Смолієм О.В. як орендодавцем та ФОП Мірошниченком А.Г. як орендарем укладений договір оренди нежитлового приміщення №01/02/17, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у платне користування нежитлове приміщення (розважальний комплекс «Дежа Вю» з кафе та готелем) за адресою: вул.Новікова, 11-Б, м.Сєвєродонецьк Луганської області (п.1.1 договору).

13.09.2017 за результатами перевірки комерційних вузлів обліку газу (далі - ВОГ) на об`єкті за адресою: вул.Новікова, буд.11, м.Сєвєродонецьк Луганської області, представниками АТ «Луганськгаз» було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційних вузлів обліку (зокрема лічильник газу), у тому числі шляхом впливу дії спрямованого постійного поля магніту, про що складено акти про порушення від 13.09.2017 за №246 та №246.

Також 13.09.2017 були складені акти про демонтаж лічильників газу для проведення експертизи.

За результатами проведеної експертизи складені акти експертизи лічильників газу від 14.09.2017 №185 та №186.

19.09.2017 комісією АТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення розглянуті акти про порушення від 13.09.2017 №245 та №246 та прийняті рішення про затвердження актів про порушення, які оформлені протоколами засідання комісії від 19.09.2017 №492 та №493.

За результатами розгляду актів про порушення АТ «Луганськгаз» проведено донарахування необлікованих об`ємів спожитого природного газу відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Указані обставини стали підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Розглядаючи позовні вимоги, суд зауважує наступне.

Спір у справі стосується правомірності проведеного відповідачем розрахунку не облікованого природного газу позивачу за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання споживача.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824 (далі - Кодекс ГРС).

Розділ ХІ Кодексу ГРС врегульовує порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою (п.12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).

Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; іншими способами, передбаченими законом.

Так як акт-розрахунок, який відповідно до вимог п.п.11 та 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС складається в результаті задоволення комісією акта про порушення, є єдиним документом, передбаченим Кодексом ГРС, у якому за наслідками задоволення акту про порушення визначаються період донарахування, обсяг донарахованого природного газу і його вартість. Цей документ безпосередньо стосується прав та обов`язків споживача природного газу, оскільки визначає грошову суму, яку зобов`язаний сплатити господарюючий суб`єкт. Кодекс ГРС передбачає визначення цієї суми саме в цьому документі. Оскільки в позовній заяві позивачем оскаржується саме об`єм та вартість донарахованого природного газу, суд, ураховуючи положення ст.5 Господарського процесуального кодексу України, вважає, що заявлена позивачем позовна вимога стосовно оскарження протоколів засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення і проведення ФОП Смолію О.В. розрахунків необлікованого природного газу з урахуванням п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, стосується саме оскарження рішення оператора ГРМ про задоволення акта про порушення та донарахування об`єму та обсягу природного газу та його вартості, а тому має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до ч.2 ст.20 Господарського кодексу України.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, Касаційного господарського суду від 19.02.2020 у справі №914/633/18, від 12.03.2020 №920/1217/16, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Правовідносини, які виникли між споживачем та газорозподільною організацією врегульовано Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу».

Статтею 1 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що суб`єктами ринку природного газу є: оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

У п.4 глави 1 розділу І Кодекс ГРС даються наступні визначення:

- договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об`єкта споживача до газорозподільної системи;

- доступ до газорозподільної системи - це право користування потужністю складової (об`єкта) газорозподільної системи в обсязі та на умовах, встановлених у договорі (технічній угоді) про надання відповідних послуг з оператором газорозподільної системи;

- Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Згідно з п.1 глави 3 розділу І Кодексу ГРС доступ суб`єктів ринку природного газу до ГРМ, що на законних підставах знаходиться у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) Оператора ГРМ, здійснюється на принципах: забезпечення рівних прав доступу, у тому числі приєднання, до ГРМ відповідно до вимог цього Кодексу; забезпечення Оператором ГРМ належної якості послуг доступу (приєднання) на договірних засадах; забезпечення суб`єктами ринку природного газу критеріїв доступу, визначених розділами V та VI цього Кодексу, та належних розрахунків за надані послуги.

Взаємовідносини, пов`язані з розподілом природного газу споживачам, у тому числі побутовим споживачам, підключеним до/через ГРМ, включаючи забезпечення оператором ГРМ цілодобового їх доступу до ГРМ для споживання (розподілу) належного їм (їх постачальникам) природного газу, регулюються договором розподілу природного газу, укладеним між оператором ГРМ та споживачем відповідно до вимог глави 3 розділу VI цього Кодексу (п.5 глави 3 розділу І Кодексу ГРМ).

На підставі укладеного договору розподілу природного газу оператор ГРМ: присвоює споживачу (точці комерційного обліку), у тому числі побутовому споживачу, персональний EIC-код суб`єкта ринку природного газу та передає його оператору ГТС для ідентифікації споживача в інформаційній платформі оператора ГТС, у тому числі для цілей закріплення споживача в Реєстрі споживачів відповідного постачальника та здійснення оперативних заходів при запровадженні процедури зміни його постачальника; надає послугу споживачу із забезпечення цілодобового доступу до ГРМ в межах приєднаної потужності його об`єкта для можливості споживання ним відповідних об`ємів природного газу, виділених постачальником природного газу; забезпечує формування та передачу даних прогнозів відборів/споживання природного газу та обсягів фактичного споживання природного газу споживачем оператору ГТС у порядку, визначеному Кодексом ГТС та цим Кодексом (п.6 глави 3 розділу І Кодексу ГРС).

Згідно з п.2 глави 1 розділу VI Кодексу ГРС суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог цього Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до ГРМ для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до ГРМ якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2498 (далі - типовий договір розподілу природного газу), в порядку, визначеному цим розділом.

Відповідно до п.1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу має бути укладений оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об`єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні оператора ГРМ.

Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов`язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об`єкт.

Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Згідно з п.п.3, 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Оператор ГРМ зобов`язаний на головній сторінці свого веб-сайту, а також в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, та власних центрах обслуговування споживачів розмістити редакцію договору розподілу природного газу та роз`яснення щодо укладення та приєднання споживача до договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Пунктами 1, 2, 3 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС передбачено, що споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ здійснюється за умови: включення споживача до Реєстру споживачів будь-якого постачальника на відповідний розрахунковий період; забезпечення споживачем своєчасних розрахунків з оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Згідно зі ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.633 ЦК України публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Згідно з ч.1 ст.634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Згідно із ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

З огляду на викладені приписи законодавства між сторонами шляхом підписання ФОП Смолієм О.В. заявки-приєднання від 01.01.2016 №09426J IHJDP016 до умов типового договору укладений відповідний договір розподілу природного газу.

Відповідно до умов п.2.1 типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498 «Про затвердження Типового договору розподілу природного газу» (у редакції на момент проведення перевірки), передбачено, що за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до п.7.2 типового договору оператор ГРМ має право зокрема, безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим Договором (п.п.3 п.7.2 типового договору); перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (пп.4 п.7.2 типового договору); встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ (пп.6 п.7.2 типового договору).

Споживач у відповідності до п.7.4 типового договору зобов`язується, зокрема, не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у тому числі встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих засобів вимірювальної техніки чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ (пп.3 п.7.4 типового договору); забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об`єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов`язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (пп.4 п.7.4 типового договору); не допускати несанкціонованого відбору природного газу (пп.5 п.7.4 типового договору).

01.02.2017 між ФОП Смолієм О.В. як орендодавцем та ФОП Мірошниченком А.Г. як орендарем укладений договір оренди нежитлового приміщення №01/02/17, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у платне користування нежитлове приміщення (розважальний комплекс « Дежа Вю » з кафе та готелем) за адресою: вул.Новікова, 11-Б, м.Сєвєродонецьк Луганської області (п.1.1 договору).

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. У користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

Згідно положень ст.793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до п.9.1 договору оренди нежитлового приміщення від 01.02.2017 №01/02/17 цей договір діє з 01.02.2017 по 28.02.2019. Договір продовжується за згодою сторін.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що у зв`язку з передачею об`єкту нерухомого майна в оренду, комерційний вузол обліку природного газу не забезпечений постійною наявністю споживача ФОП Смолія О.В.

Приписами п.2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу.

Згідно абз.2, 3 п.2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ.

Як зазначив позивач, і це не оспорюється відповідачем, АТ «Луганськгаз» як сторона, яка ініціює перевірку, повинен був не пізніше ніж за дві доби до перевірки повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу, але не зробив цього.

Суд бере до уваги, що матеріали справи не містять належних доказів повідомлення оператором ГРМ про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ.

Відповідно до положень п.1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо: працездатності та/або придатності засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу.

Проведення оператором ГРМ (іншим суб`єктом ринку природного газу, а саме ініціатором перевірки) перевірки комерційного ВОГ, який знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача) без письмового повідомлення суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ є свідченням порушення положень п.1 глави 9 розділу X, абз.3 п.2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС під час проведення оператором ГРМ такої перевірки.

Відсутність належних доказів повідомлення відповідачем позивача про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, з урахуванням того, що вказаний комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача) є свідченням того, що акти про порушення складені за відсутності споживача.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові від 11.04.2019 у справі №913/254/18, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Відносно доводів відповідача про те, що при перевірці був присутній представник споживача Мирошніченко А.Г. суд зазначає наступне.

По-перше, ані до матеріалів справи, ані до актів про порушення відповідачем не надано доказів того, що ФОП Смолій О.В. уповноважував Мирошніченка А.Г. бути його представником у спірних правовідносинах, зокрема, відповідного доручення, довіреності тощо.

По-друге, згідно умов договору розподілу природного газу від 01.01.2016 №09426JIHJDP016 споживачем природного газу за ним є ФОП Смолій О.В., з огляду на що у відповідності до приписів Кодексу ГРС повідомленню про проведення перевірки, так само як і присутність при складанні акту про порушення, підлягав ФОП Смолій О.В. як споживач, з яким укладений договір, а не інша особа.

По-третє, судом ставиться під сумнів представництво інтересів ФОП Смолія О.В. особою Мирошніченко А.Г. при проведенні перевірки, оскільки саме з такою особою був укладений договір оренди нежитлового приміщення від 01.02.2017, і вказана особа є суміжним суб`єктом ринку природного газу в розумінні положень Кодексу ГРС.

З огляду на викладене вказані доводи відповідача судом відхиляються.

Відносно виявлених порушень та складання актів від 13.09.2017 суд зазначає наступне.

Відповідно до п.п.3 п.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу; акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення; у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

13.09.2017 за результатами перевірки комерційних ВОГ на об`єкті споживача ФОП Смолій О.В. за адресою: вул.Новікова, б.11, м.Сєвєродонецьк представниками АТ «Луганськгаз» складені акти про порушення №245 (а.с.15) та №246 (а.с.17).

Відповідно до актів про порушення №245 та №246 встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильників газу - втручання в роботу або в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного поля магніту пп.6 п.6 гл.6 р.Х, а саме ознаки порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювань (вплив дії постійного магнітного поля), пп.4 п.1 гл.9 р.Х - а саме ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Невідповідність показів лічильника об`єму газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача.

Цього ж дня, 13.09.2017, представниками газопостачальної організації були демонтовані лічильники газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277 та G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський № 005563 для проведення експертизи, про що складені відповідні акти №245 (а.с.14), №246 (а.с.16).

Як зазначено у вказаних актах, перевірка та складання актів проводились за участю представника власника Мирошніченка А.Г., у той же час суд наголошує, що в порушення приписів ст.ст.74, 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) відповідачем доказів на уповноваження споживачем ФОП Смолієм О.В. громадянина Мірошниченка А.Г. на участь у перевірках і представництво інтересів ФОП Смолія О.В. у спірних правовідносинах суду не надано.

Також суд вкотре звертає увагу на те, що Мірошниченко А.Г. є орендарем нежитлового приміщення за адресою: вул.Новікова, б.11, м. Сєвєродонецьк та суміжним споживачем і може бути зацікавленою особою.

Таким чином, перевірка комерційного ВОГ на об`єкті споживача ФОП Смолій О.В. за адресою: вул.Новікова, б.11, м. Сєвєродонецьк, проводилась без повідомлення споживача та без його участі, що є порушення вищезазначених положень Кодексу ГРС.

У п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинення шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Суд відзначає, що тільки наявність усіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 05.11.2019 у справі №922/137/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

При цьому суд зазначає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначена також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартість.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах від 24.10.2018 у справі №914/2384/17, від 09.04.2019 у справі №903/853/17, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права.

Главою 10 розділу Х Кодексу ГРС встановлений порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб.

Так, відповідно до п.4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Згідно з п.п.9-10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис. Акт експертизи реєструється у журналі реєстрації актів експертизи Оператора ГРМ. Журнал повинен бути прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ. Відповідно до висновків комісії, зазначених в акті експертизи, проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Так, за результатами експертизи лічильника газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277, проведеної ПАТ «Луганськгаз», складено акт експертизи від 14.09.2017 №185, яким встановлено:

1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу: 1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра - свинцеві пломби заводу-виробника не пошкоджені; 1.2. Цілісність облікового механізму - візуальних пошкоджень не виявлено; 1.3. Механічні пошкодження та інше - візуальних пошкоджень не виявлено.

2. Результати позачергової повірки: 2.1. Втрати тиску - відповідає ДСТУ 3336-96 при Qmin 135,3 Па; 2.2. Герметичність - герметичний; 2.3. Похибка лічильника при об`ємній витраті: Qmin 1,436% (допустимі +3-6%), 0,2 Qmax 1,206% (допустимі±3%), Qmax - 2,552% (допустимі±3%).

Таким чином, зі змісту акту експертизи №185 лічильника газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277, вбачається, що проведеною експертизою не виявлено ані факту пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, ані факту пошкодження облікового пристрою (який є працездатним); не виявлено також механічних та інших пошкоджень, втрати лічильником тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильника, отже не виявлено будь-яких ознак несанкціонованого вручання в роботу лічильника газу.

При цьому, в даному акті експертизи зроблено висновок про те, що виявлено втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань. Проведена ревізія облікового механізму із зняттям двох заводських пломб та охоронної пломби оператора, у результаті якої виявлено: до молодшої декади рахункового механізму прикріплена металева шайба, яка взаємодіє з постійним магнітом, у старшої декади видалена частина втулки для забезпечення вільного ходу зборки декад на валу в осьовому напрямку, біля старшої декади валу встановлена пружина, що забезпечує повернення зборки декад у вихідне положення. Таким чином, при впливі постійного магніту зі сторони першої декади, відбувається зміщення зборки декад уздовж осі, вихід із зачеплення першої декади з приводною шестернею, у результаті накопичення інформації про об`єм газу, який проходить через лічильник (облік газу) припиняється. При знятті постійного магніту впливом пружини зборки декад повертається в вихідне положення і працездатність обліку механізму відновлюється.

Разом з цим, у акті експертизи не зазначено будь-яких доказів на підтвердження факту прихованого втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції за наявності цілісності пломб. Не зазначено, яким саме чином здійснювався вплив постійного магнітного поля на лічильник газу, та яким чином здійснено зміни в конструкції лічильника газу також за наявності цілісності пломб. Не вказано, з яких причин лічильник газу не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96, не обґрунтовано, чому лічильник газу G4-2 Октава не може використовуватися як прилад обліку.

Крім того, не зазначено, яким чином (способом) виявлено вказане порушення, та за допомогою яких приладів. До того ж, відповідачем не надано суду доказів, що при перевірці працівниками ПАТ «Луганськгаз» застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт впливу магнітного поля на лічильник газу.

Суд бере до уваги, що актом експертизи від 14.09.2017 №185 встановлено цілісність пломб заводу-виробника та охоронних пломб оператора, що виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника.

Актом експертизи від 14.09.2017 №186 лічильника газу G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський №005563 встановлено наступне:

1. Результати зовнішнього огляду лічильника газу : 1.1. Цілісність заводської пломби та повірочного тавра - візуально не пошкоджена, тавро держповірителя в наявності; 1.2. Цілісність облікового механізму - візуальних пошкоджень не виявлено; 1.3. Механічні пошкодження та інше - візуальних пошкоджень не виявлено.

2. Результати позачергової повірки: 2.1. Втрати тиску - відповідає ДСТУ 3336-96 при Qmin 229,3 Па; 2.2. Герметичність - герметичний; 2.3. Похибка лічильника при об`ємній витраті: Qmin 2,197% (допустимі +3-6%), 0,2 Qmax 1,065% (допустимі±3%), Qmax - 0,598% (допустимі±3%).

Таким чином, зі змісту акту експертизи №186 лічильника газу G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський №005563, вбачається, що проведеною експертизою не виявлено ані факту пошкодження заводської пломби та повірочного тавра, ані факту пошкодження облікового пристрою (який є працездатним); не виявлено також механічних та інших пошкоджень, втрати лічильником тиску або герметичності, не встановлено недопустимої похибки лічильника, отже не виявлено будь-яких ознак несанкціонованого вручання в роботу лічильника газу.

При цьому, в даному акті експертизи зроблено висновок про те, що виявлено втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань. Проведена ревізія облікового механізму із зняттям двох заводських пломб та охоронної пломби оператора, у результаті якої виявлено: свинцева пломба заводу-виробника має внутрішні пошкодження шляхом поперечного розрізання, відліковий механізм покритий лакофарбовим матеріалом, молодша декада облікового механізму має металеві вставки, які взаємодіють з постійним магнітом, у старшої декади видалена частина втулки для забезпечення вільного ходу зборки декад на валу, у осьовому напрямку, біля старшої декади на валу встановлена пружина, що забезпечує повернення зборки декад в вихідне положення. Таким чином, при впливі постійного магніту зі сторони першої декади відбувається зміщення зборки декад уздовж осі і вихід із зачеплення першої декади з приводною шестернею, у результаті накопичення інформації про об`єм газу, що проходить через лічильник (облік газу) припиняється. При знятті постійного магніту під впливом пружини зборка декад повертається в вихідне положення, працездатність облікового механізму відновлюється.

Разом з цим, у акті експертизи не зазначено будь-яких доказів на підтвердження факту прихованого втручання в роботу лічильника газу з метою зміни показань шляхом зміни конструкції за наявності цілісності пломб. Не зазначено, яким саме чином здійснювався вплив постійного магнітного поля на лічильник газу, та яким чином здійснено зміни в конструкції лічильника газу також за наявності цілісності пломб. Не вказано, з яких причин лічильник газу не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96, не обґрунтовано, чому лічильник газу G10 Metrix не може використовуватися як прилад обліку.

Крім того, не зазначено, яким чином (способом) виявлено вказане порушення, та за допомогою яких приладів. До того ж, відповідачем не надано суду доказів, що при перевірці працівниками ПАТ «Луганськгаз» застосовувались легальні, сертифіковані належним чином спеціальні прилади, магніти тощо, якими було встановлено факт впливу магнітного поля на лічильник газу.

Суд бере до уваги, що актом експертизи від 14.09.2017 №186 встановлено цілісність пломб заводу-виробника та повірочного тавра, що виключає фактичну можливість втручання в роботу лічильника газу шляхом зміни конструкції лічильника.

Крім того, висновки експертизи лічильників газу №185 та №186 про те, що при впливі постійним магнітним полем на обліковий механізм лічильника газу припиняється облік газу, жодним чином не свідчить про те, що в такий спосіб відбувалось втручання в роботу лічильників споживачем.

Пунктом 3 глави 5 розділу X Кодексу ГРС встановлено наступну процедуру встановлення магнітного індикатора на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) та передачі його на зберігання споживачеві:

Оператор ГРМ при прийнятті комерційного ВОГ в експлуатацію чи під час його експлуатації з метою запобігання розкраданню природного газу має право за власний рахунок встановити на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) індикатор дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітний індикатор).

Магнітні індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників газу з вмонтованим магнітним індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на лічильник газу постійного магнітного поля.

У разі встановлення представником Оператора ГРМ лічильника газу з вмонтованим магнітним індикатором або встановлення магнітного індикатора на лічильник газу на вимогу споживача мають бути надані копії сертифіката відповідності та/або свідоцтва про атестацію такого типу індикатора або лічильника газу.

Факт установлення магнітного індикатора має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення індикатора на лічильник газу та передачі лічильника газу, пломб та індикатора на зберігання, який складається у двох примірниках представником Оператора ГРМ в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Обов`язковою умовою встановлення магнітного індикатора є надання споживачеві інструкції або проведення інструктажу з експлуатації магнітного індикатора, отримання яких підтверджується особистим підписом споживача (уповноваженою особою) в акті про пломбування.

Відповідно до п.4 глави 5 розділу X Кодексу ГРС при встановленні власних охоронних пломб, у тому числі магнітних індикаторів, Оператор ГРМ має зазначити в акті про пломбування або в іншому документі, який оформлюється при зазначених заходах, місця встановлення кожної пломби, реквізити кожної пломби, сторону, яка їх встановила, та сторону, відповідальну за їх збереження.

Відповідний акт про пломбування чи інший документ має бути підписаний уповноваженими особами, які брали участь та були присутніми при пломбуванні.

Згідно пункту 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Однак, матеріали справи не містять доказів встановлення на об`єкті споживача в порядку п.п.3, 4, 5 глави 5 розділу X Кодексу ГРС сертифікованих магнітних індикаторів на лічильники газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277 та G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський № 005563 і передачі їх останньому на зберігання.

У разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ) (п.7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС). Жодних інших способів виявлення зазначеного позивачем порушення Кодексом ГРС не передбачено.

Таким чином факт дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник може бути встановлений лише у тому разі, коли на об`єкті споживача встановлено магнітні індикатори (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 12.08.2019 у справі №913/415/18).

Матеріали справи не містять доказів встановлення на об`єкті споживача сертифікованих магнітних індикаторів на лічильники газу та передачі їх останньому на зберігання, тоді як єдиним належним та допустимим доказом на підтвердження факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу є факт спрацювання магнітного індикатора.

Також суд зауважує, що експертизу лічильників газу G4-2 Октава, 2014 року випуску, заводський №399277 та G10 Metrix, 2009 року випуску, заводський №005563, проведено у складі комісії, до якої не залучено представника територіального органу Регулятора.

Таким чином акти експертизи лічильників від 14.09.2017 №185 та №186 не можуть вважатися належними доказами здійснення споживачем впливу постійного магнітного поля на облікові механізми лічильників, втручання в роботу або конструкцію лічильників.

Акти про порушення від 13.09.2017 №246 та №246 розглянуто та затверджено у складі комісії без залучення представника територіального органу Регулятора, який повинен бути залучений на підставі п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Доказів запрошення представника територіального органу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Луганській області до проведення експертизи або відмови територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника АТ «Луганськгаз» до матеріалів справи не надано.

Таким чином проведення експертизи та розгляд актів про порушення здійснювався з порушенням приписів п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

З огляду на викладене суд приходить до висновку про те, що акти про порушення від 13.09.2017 №245 та №246 є недопустимими доказами несанкціонованого втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки і встановлення факту викривлення даних обліку природного газу і, як наслідок, не можуть бути підставою для нарахування та стягнення з позивача вартості необлікованого об`єму природного газу.

Пунктом 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованій діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу. Випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах ІХ-Х цього Кодексу.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

На засіданні комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення, яке відбулося 19.09.2017, прийнято рішення про задоволення актів про порушення від 13.09.2017 №245 та №246, що підтверджується протоколами засідання №493 (а.с.10) та №492 (а.с.11) відповідно.

Також АТ «Луганськгаз» складено акт-розрахунок (а.с.18), відповідно до якого об`єм необлікованого (донарахованого) природного газу склав 9 303 м3, сума по акту 7 9 707 грн 67 коп.

Главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачений порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим.

Так, п.1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Суд зауважує, що у вказаному акті-розрахунку взагалі не наведено даних, на підставі яких його здійснено: не вказано, який графік об`єкта споживача застосовано, яка номінальна потужність газового обладнання взята при розрахунку; не наведено перелік газового обладнання споживача; незрозуміло чи віднято об`єми природного газу, оплачені споживачем; не вказано вартості природного газу, яка застосована при розрахунку; не обґрунтовано з посиланням на приписи Кодексу ГРС період нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму; не вказані останні показники лічильників.

З огляду на необґрунтованість вказаного розрахунку неможливо перевірити і його правильність.

Підсумовуючи вищевикладене суд зазначає, що наданими відповідачем доказами не підтверджено факту втручання позивача в роботу лічильників газу, яке спричинило викривлення їх показань, та не підтверджено правомірності, обґрунтованості та правильності нарахування об`ємів спожитого природного газу.

Суд відхиляє посилання відповідача на застосування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.05.2018 у справі №904/7840/17, оскільки вони не є релевантними у даному випадку, у вказаній справі суди виходили з інших фактичних обставин справи.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача та про їх задоволення.

Судовий збір покладається на відповідача згідно зі ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 236, 238, 240 ГПК України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов Фізичної особи-підприємця Смолія Олександра Володимировича до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз» в особі філії - Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства про скасування рішень комісії з розгляду актів про порушення, які оформлені протоколами, задовольнити повністю.

2. Визнати неправомірним та скасувати протокол засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду акту про порушення від 19.09.2017 №492.

3. Визнати неправомірним та скасувати протокол засідання комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду акту про порушення від 19.09.2017 №493.

4. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Луганськгаз», вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код 05451150, в особі філії - Сєвєродонецького міжрайонного управління по експлуатації газового господарства, вул.Гагаріна, б.87, м.Сєвєродонецьк Луганської області, 93400, ідентифікаційний код ВП 20188365, на користь Фізичної особи-підприємця Смолія Олександра Володимировича, АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , судовий збір у сумі 4 540 грн 00 коп., про що видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції у строки, передбачені ст.256 ГПК України та порядку, визначеному пп.17.5 п.17 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 26.04.2021.

Суддя Т.В. Косенко