Рішення № 96490153, 12.04.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2021 року ЛуцькСправа № 140/16345/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Ксензюка А.Я.,

при секретарі судового засідання Новак Л.О.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Петрук Ю.Ю.,

представника відповідача Самойленка С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) звернувся в суд із позовом до Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України (далі – ДУ «Ковельська виховна колонія», відповідач) про визнання протиправним на скасування пункту 4 наказу №75/ОС-20 від 21 жовтня 2020 року, зобов`язання поновити на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при його звільненні з роботи відповідачем було порушено вимоги частин 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України та статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки йому не було запропоновано іншу роботу в межах даної установи чи в інших органах. Також вважає, що ДУ «Ковельська виховна колонія» було порушено вимоги статті 68 Закону України «Про національну поліцію», якою визначено, що поліцейський посада якого скорочується за його згодою може бути призначений в будь-якому органі поліції з врахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я та інших вимог. З врахуванням викладеного просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

29 січня 2021 року судом постановлено ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, продовжено строк підготовчого засідання та призначено у справі підготовче засідання на 10:00 год. 22 лютого 2021 року

У відзиві на позов, відповідач позовні вимоги заперечив та зазначив наступне. ДУ «Ковельська виховна колонія» є структурним підрозділом Державної кримінально-виконавчої служби України, центральним органом управління якої є Міністерство юстиції України. На виконання Наказу Міністерства юстиції України від 13 липня 2020 року № 2398/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань» державна установа «Ковельська виховна колонія» розпочала процедуру оптимізації шляхом її консервації. У зв`язку з цим, на виконання пункту 13 Положення про ДУ «Ковельська виховна колонія», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20 березня 2020 року № 1153/5, та відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 10 серпня 2020 року № 2465/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Ковельська виховна колонія», відбулося скорочення чисельності та штату працівників установи.

Безпосереднім роботодавцем позивача був відповідач, в структурі та штаті якого, за наказом органу управління Міністерства юстиції України, відбулося скорочення чисельності та штату посад, в тому числі і посади вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи. У відповідача у новому затвердженому штаті відсутні посади, які можливо було запропонувати ОСОБА_1 та в подальшому на які можливо його перевести. Як окрема юридична особа відповідач ДУ «Ковельська виховна колонія» не міг знати про наявність вакантних посад та пропонувати їх для переводу позивача в інших установах виконання покарань як Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальник покарань Міністерства юстиції, так і Державної кримінально-виконавчої служби України в цілому.

Вказує на те, що до спірних правовідносин повинні застосовуватися норми Законів України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Звертає увагу на те, що жодним нормативно-правовим актом діючого в Україні законодавства не передбачено обов`язку відповідача, як безпосереднього роботодавця позивача, на переведення працівника, посада якого скорочується на іншу посаду в органах ДКВС України.

Як вбачається з нової структури штату працівників колонії, відділ в якому працював позивач, повністю скорочено, а за його спеціальністю посади відсутні.

З посиланням на статтю 68 Закону України «Про Національну поліцію» вказує на те, що відповідно до структури та штату відповідача, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 10 серпня 2020 року № 2465/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Ковельська виховна колонія», робота за відповідною освітою та професією позивача в установі на сьогодні відсутня.

Частинами 1-3 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію», визначено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. При цьому, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності (зазначена норма відповідачем була виконана також, оскільки на службі в установі були залишені особи з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності, зокрема ті, які проходили службу на посадах відділу режиму і охорони установи (а не відділу соціально-виховної та психологічної роботи із засудженими) або ті, які мають більше років вислуги, а отже вищу кваліфікацію, та більш наближені до виходу на пенсію).

В даній конкретній справі, за наказом органу управління, було повністю ліквідовано як посаду, на якій проходив службу позивач, так і увесь відділ в структурі, а також затверджено новий постійно діючий штат, в якому посада, яку займав позивач передбачена не була. Відповідач вважає, що керівництвом установи виконано усі вимоги чинного законодавства щодо порядку звільнення працівників у зв`язку з скороченням штатів, а тому позов є необґрунтованим, а відтак, не підлягає задоволенню.

У відповіді на відзив представник позивача позовні вимоги підтримала та вказала на те, що відповідачем не було дотримано порядку звільнення позивача, а саме не було запропоновано вакантних посад.

В поданому запереченні на відповідь на відзив представник відповідача вказав на правомірність дій відповідача в частині звільнення ОСОБА_1 з посади.

Ухвалою суду від 10 березня 2021 року закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача позовні вимоги заперечив та в задоволенні позову просив відмовити.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено, що з 16 червня 2009 року ОСОБА_1 призначено вихователем відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ковельської виховної колонії управління Департаменту у Волинській області (а.с.9).

На виконання наказу Міністерства юстиції України від 13 липня 2020 року № 2398/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань», наказом № 2465/к Міністерства юстиції України від 10 серпня 2020 року затверджено структуру Державної установи «Ковельська виховна колонія», затверджено новий штат ДУ «Ковельська виховна колонія» (а.с. 34-39).

Пунктом 4 наказу ДУ «Ковельська виховна колонія» № 75/ОС-20 від 21 жовтня 2020 року капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи звільнено з 03 листопада 2020 року за пунктом 4 чатсини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з скороченням штатів) (а.с.10).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд керується такими нормативно-правовими актами.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» № 2713-IV від 23 червня 2005 року, Законом України «Про Національну поліцію України» № 580-VIII від 02 липня 2015 року, Кодексом законів про працю України.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України».

Статтею 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Згідно з частиною першою статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Абзацом першим частини другої статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною восьмою цієї ж статті передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За змістом підпункту 1 пункту 3 частини шостої статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» спеціальне звання капітан внутрішньої служби, яке присвоєне ОСОБА_1 , належить до спеціальних звань середнього начальницького складу.

За приписами частини п`ятої статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частинами першою-третьою статті 68 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Частиною п`ятої даної статті визначено, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 21 жовтня 2020 року позивача звільнено із займаної ним посади за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Кабінетом Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року (далі – Положення № 114) призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції.

Згідно з підпунктом «г» пункту 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

За змістом пункту 45 Положення № 114 переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров`я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Подальше просування по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які були переміщені на нижчі посади провадиться в порядку, встановленому пунктом 43 цього Положення і Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що Закони України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію» є спеціальними законами, які регламентують вузький спектр суспільних правовідносин. В частині проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України ці закони є спеціальними законами, а тому мають пріоритетне застосування порівняно із іншими законодавчими актами.

Водночас, в питаннях, пов`язаних із гарантіями прийняття, проходження та звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України, яка не врегульована спеціальними Законами України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію» доцільним є застосування нормативно-правового акту загального характеру, тобто Кодексу законів про працю України.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною третьою вказаної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено порядок вивільнення працівників, який передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

При вирішенні справи суд враховує правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі №6-1723цс17, від 12 квітня 2018 року у справі № 804/3787/17(№ К/9901/2648/17).

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення (зазначений висновок узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 14 березня 2018 року у справі № 826/150/16 (№ К/9901/3350/18).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до звільнення з ДУ «Ковельська виховна колонія» обіймав посаду вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи. Позивачу присвоєно звання капітан внутрішньої служби, яке встановлюється особам середнього начальницького складу.

На день звільнення вислуга років позивача становила в календарному обчисленні: 11 років 04 місяці 17 днів, у пільговому обчисленні: 15 років 02 місяців 02 дні (а.с. 10).

Як стверджував в судовому засіданні представник відповідача, позивачу не було запропоновано вакантних посад у зв`язку з тим, що по новому штату відбулося скорочення чисельності штату працівників та штату посад. В новому штаті взагалі не було передбачено відділу, де працював позивач. Також вказував на те, що позивач не висловив бажання шляхом подання відповідного рапорту на продовження служби чи переведення.

Однак, з вказаними твердженнями суд не погоджується та вважає їх безпідставними, враховуючи наступне.

Як встановлено приписами нормативних актів наведених вище, при скороченні штатів та чисельності працівників, саме на роботодавця покладається обов`язок щодо працевлаштування таких працівників, та вказано за яких умов вважається, що він такий обов`язок виконав.

В даному випадку відповідачем взагалі не було запропоновано ОСОБА_1 будь-яких вакантних посад, що були наявними в новому штаті установи, виходячи з його досвіду роботи, кваліфікації, тощо, хоча така можливість в роботодавця була.

Представник відповідача пояснив в судовому засіданні, що керівник установи на власний розсуд визначав, кому необхідно запропонувати залишитись на посадах.

Як встановлено в судовому засіданні в новому штаті залишалась група охорони в кількості 20 чоловік (старших інспекторів - 4 посади; молодших інспекторів -16 посад), які відносились до середнього та молодшого начальницького складу.

Відповідач вказував, що на вакантні посади середнього та молодшого начальницького складу запропоновано залишитись працівникам, які там працювали та мають більшу кваліфікацію і продуктивність праці, відповідний фаховий та професійний рівень, проявляли ініціативу та наполегливість у роботі.

Однак, вказане повністю було спростовано в ході судового розгляду справи.

На даний час будь-яких кваліфікаційних вимог до осіб, що займають посади старших та молодших інспекторів групи охорони установ виконання покарань Мінюстом не розроблялось та не затверджувалося.

Відповідачем до справи взагалі не долучено будь-яких документів про те, за якими критеріями керівництвом пропонувались вакантні посади працівникам та, що враховувалося при залишенні працівників на роботі.

Суд наголошує, що позивачу взагалі не пропонувалося жодних вакантних посад, в тому числі посада молодшого начальницького складу служби охорони та інші посади

Суд вважає необґрунтованими та такими, що суперечать законодавству покликання відповідача на те, що позивач не міг бути переведений на посаду молодшого начальницького складу, оскільки пункт 45 Положення № 114 чітко передбачає, що при скороченні штатів, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу можуть переміщатись з вищих посад на нижчі. Відповідачем не зазначено норми чинного законодавства, які б передбачали відповідні обмеження.

Відповідач посилався на те, що під час розгляду рапортів відповідно до пункту 5 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності.

З цього приводу суд зазначає, що розгляд поданого рапорту про зайняття вакантної посади є наслідком виконання первинного обов`язку роботодавця щодо необхідності запропонувати працівнику при скороченні наявні вакантні посади.

В даному випадку зі сторони керівництва ДУ «Ковельська виховна колонія» вакантні посади запропоновано певній категорії працівників, що свідчить про вибірковий та суб`єктивний характер таких дій, та носить дискримінаційний характер по відношенню до інших працівників, що не може свідчити про виконання роботодавцем в повній мірі покладеного на нього обов`язку.

Щодо тверджень про те, що протягом двох місяців після ознайомлення можливим наступним попередженням про вивільнення із займаної посади їх скороченням штатів, бажання проходити службу в органах ДКВС України позивач не виявив, суд зазначає наступне.

За змістом вищевказаних нормативних актів, при скороченні штатів ініціатива щодо працевлаштування осіб, покладено в першу чергу на роботодавця.

Разом з тим, судом не встановлено, що позивач відмовлявся від проходження служби в органах ДКВС України; жодних заяв до керівництва з відповідними проханнями після 09 вересня 2020 року не подавав.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач в даному випадку не подавав будь-якого рапорту по тій причині, що йому жодна вакантна посада запропонована не була.

Також при вирішенні даного позову суд враховує наступне.

28 вересня 2020 року на адресу ДУ «Ковельська виховна колонія» надійшов лист № 10/5/32 (а.с.149-151) від Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, в якому було перераховано список вакантних посад станом на 25 вересня 2020 року середнього і старшого начальницького складу по цьому округу. Всього було наявно 25 вакантних посад.

Вказане свідчить про те, що відповідач мав можливість до моменту звільнення запропонувати позивачу вакантні посади в інших органах виконання покарань, чого ним у встановленому порядку зроблено не було.

Відповідачем належними та допустимими доказами не доведено того, що ним такі посади вивільненим працівникам, в тому числі позивачу, пропонувались.

Також при вирішенні даного позову судом враховується, що відповідачем не надано доказів щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації позивача та працівників, яким надано перевагу при залишенні на службі, тому доводи відповідача про те, що позивач не мав переваг при залишенні на роботі є не підтвердженими.

Відтак, суд не має можливості встановити, які переваги бралися роботодавцем до уваги, а які, ним не враховано, при залишення працівників на службі.

Таким чином, вищенаведене у сукупності свідчить, що при звільненні позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що свідчить про неналежне виконання відповідачем обов`язку, визначеного у частині другій статті 40, частині третій статті 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» та як наслідок порушення порядку звільнення позивача з посади, та не доведено тієї обставини, що при звільненні позивача, належно оцінювались переважне право позивача на залишенні на роботі в порівнянні з іншими працівниками, з врахуванням стажу роботи, кваліфікації.

Отже, пункт 4 наказу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України № 75/ОС-20 від 21 жовтня 2020 року, в частині звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог та підстав позову, а також системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірність прийнятого наказу про звільнення, а тому позов слід задовольнити повністю.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено, а саме: на посаді вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України, з 04 листопада 2020 року.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзаців 1, 2 пункту 3 вищевказаного Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку встановлено, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Згідно з підпунктом б пункту 4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються, серед іншого, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

З офіційної довідки ДУ «Ковельська виховна колонія» від 21 січня 2021 року №ВК/24/9 вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за попередні два місця перед звільненням (вересень-жовтень 2020 року) з розрахунку за 61 календарний день становить 344,55 грн. (а.с. 40).

Сторонами вказана суми не оспорювалась.

Враховуючи, що час вимушеного прогулу становить з 04 листопада 2020 року по 12 квітня 2021 року усього 159 календарних дні, тому на користь позивача з відповідача підлягає до стягнення середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 783,45 грн. (159 х 344,55 грн. = 54 783,45 грн.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового утримання в межах стягнення за один місяць в розмірі 10336,50 грн. слід звернути до негайного виконання.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Законів України «Про державну службу», «Про Національну поліцію», суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України від 21 жовтня 2020 року №75/ос-20 «З особового складу тривалого зберігання» в частині звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи 03 листопада 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України, з 04 листопада 2020 року.

Стягнути з Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 783,45 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах стягнення за один місяць в розмірі 10 336,50 грн. підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Я. Ксензюк

Рішення в повному обсязі складено 22 квітня 2021 року.