Рішення № 96466026, 20.04.2021, Каховський міськрайонний суд Херсонської області

Справа № 658/107/21

(провадження №2/658/482/21)

ЗАОЧНЕ РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м.Каховка

Каховський міськрайонний суд Херсонської області

у складі головуючого-судді: Рахімової О.В.

за участі секретаря: Суріковій А.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Каховка Херсонської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи свої вимоги тим, що позивач у вересні 2020 року отримала постанову про відкриття виконавчого провадження від 11.09.2020 року ВП № 63011165, відповідно до якої приватним нотаріусом Житомирського МНО Горай О.С. 14.08.2020 року видано виконавчий напис № 18633, яким стягнуто з позивача борг у розмірі 25 951,67 гривень на користь товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал». Позивач посилається , що приватний виконавець Малкова М.В. відкрила виконавче провадження з порушенням чинного законодавства України і прийняла виконавчий напис з порушенням чинного законодавства, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 24 ЗУ « Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає виконавчі документи за місцем проживання фізичної особи. Так, позивач зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Окрім цього, позивач не визнає боргу у сумі 25 951,67 гривень перед ТОВ « Вердикт Капітал», оскільки будь-яких фінансових операцій з відповідачем по справі вона не здійснювала. Посилається на порушення приватним нотаріусом вимог законодавства, оскільки, однією з умов вчинення виконавчого напису нотаріусом є безспірність наявності боргу та його розміру, яка не була врахована нотаріусом при вчиненні виконавчого напису. Окрім цього, на адресу позивача не було направлено письмової вимоги про погашення заборгованості. Тому, позивач просить визнати виконавчий напис № 18633 таким, що не підлягає виконанню та стягнути судові витрати з відповідача на її користь.

Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.01.2021 року провадження по справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження.

У судове засідання позивач не з`явився, надала заяву про розгляд справи за її відсутністю, наполягає на задоволенні позовних вимог та не заперечує проти заочного розгляду справи у разі неявки відповідача до суду.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та місце слухання справи належним чином сповіщений, про причини неявки суд не повідомив. Відзив на адресу суду не надходив.

Треті особи в судове засідання не з"явились, про дату та місце слухання справи належним чином сповіщенні, про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України у разі неявки в судове засідання всіх учасників справи чи в разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Суд вважає можливим ухвалити заочне рішення на підставі наявних у матеріалах справи доказів в порядку ст. 280 ЦПК України.

Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Судом встановлено, що 23.07.2013 року між ПАТ « Платинум Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір зі страхування життя позичальника за № 2653/2127CLAPS (а.с.59-60).

В матеріалах міститься заява/анкета позичальника до кредитного договору 2653/2127CLAPS, відповідно до якої позичальник, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с.62-63).

Відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису по відношенню до ОСОБА_1 від 06.08.2020 року, до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. звернувся представник ТОВ « Вердикт Капітал» ( а.с.64-65).

Відповідно до виписки з особового рахунка за кредитним договором № 2653/2127 CLAPS, заборгованість ОСОБА_1 складає 25 301,67 гривень ( а.с.66).

До заяви про вчинення виконавчого напису долучений договір № 147 від 22.03.2018 року про відступлення прав вимоги, відповідно до якого ПАТ « Платинум Банк» відступило ТОВ « ФК « Женева» право вимоги до позичальників зазначених у додатку № 1 до договору ( а.с.69).

27.07.2020 року між ТОВ « ФК « Женева» та ТОВ « Вердикт Капітал» укладено договір про відступлення права вимоги та заміну кредитора, в змісті якого визначено терміни та поняття, та зазначені реквізити сторін ( а.с.70).

14.08.2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. вчинено виконавчий напис № 18633, відповідно до якого з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стягнуто на користь ТОВ « Вердикт Капітал» заборгованість за кредитним договором №2653/2127CLAPS від 23.07.2013 року у розмірі 25 951,67 гривень ( а.с.58).

11.09.2020 року постановою приватного нотаріуса виконавчого округу міста Києва Малковою М. В. відкрито виконавче провадження відносно стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ « Вердикт Капітал» у розмірі 25 951,67 гривень ( а.с.70).

Відповідно до довідки Зеленопідської сільської ради територіальної громади Херсонської області від 04.12.2020 року, ОСОБА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ( а.с.9).

Відповідно до довідки в.о. директора Зеленопідського опорного закладу загальної середньої освіти від 07.12.2020 року, жодних листів, факсограм, телефонограм, листів на електрону пошту від приватного нотаріуса Житомирського МНО Горай О.С., ТОВ « Вердикт Капітал» відносно ОСОБА_1 на адресу Зеленопідського опорного закладу загальної середньої освіти Зеленопідської сільської ради територіальної громади Херсонської області не надходило ( а.с.8).

Стаття 87 Закону України «Про нотаріат», вказує, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 зазначеного Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, передбачено порядок вчинення виконавчих написів, де відображено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Відповідно до п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 2 Переліку для одержання виконавчого напису з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Слід зазначити, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості на підтвердження того, що лист з вимогою про усунення порушень за кредитним договором позивач отримувала чи їй було його направлено, у зв`язку з чим остання була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги відповідача, або ж виконати їх, що не може свідчити про безспірність суми, пред`явленої до стягнення.

Таким чином, позивач не отримувала вимоги про можливе стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання останнім нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

З матеріалів справи не вбачається, що при вчиненні виконавчого напису приватний нотаріус отримував від відповідача первинні бухгалтерські документи, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення ( квитанції, платіжних доручень, , меморіальних ордерів, розписок, чеків, тощо ), при вчиненні виконавчого напису керувався тільки розрахунком заборгованості, що не може бути доказом безспірності грошових вимог відповідача до позивача. Вказана обставина підтверджується копіями документів, наданих нотаріусом до суду, на підставі яких він вчинив виконавчий напис.

Окрім того, приватному нотаріусу відповідачем, по даній справі, не було надано в повному обсязі договір відступлення прав вимоги № 147 від 22.03.2018 року між ПАТ « Платинум Банк» та ТОВ « ФК « Женева» з додатками до нього та, відповідно, договору про відступлення права вимоги та заміну кредитора від 27.07.2020 року, укладеного між ТОВ « ФК « Женева» та ТОВ « Вердикт Капітал» з додатками до нього, що унеможливило нотаріуса пересвідчитись у законності та обґрунтованості звернення ТОВ « Вердикт Капітал» з заявою про вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають, витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до пунктів 1 та 2 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса», для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Судом встановлено, що виконавчий напис виданий на підставі п. 2 Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року у справі №826/20084/14, яка була залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року та Постановою Великої палати Верховного Суду від 20.06.2018 року відмовлено в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Приватбанк» про перегляд ухвали Вищого адміністративного суду України від 1 листопада 2017 року, було визнано незаконною та не чинною постанову Кабінету Міністрів України № 662від 26.11.2014року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у тому числі: «Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості».

Зазначена постанова апеляційного суду у відповідності до п.4 ст.254КАС України (в редакції, що діяла на момент винесення постанови) набула законної сили з моменту проголошення, з 22 лютого 2017 року, а отже з цієї ж дати законодавство не передбачало можливості вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, яка випливає із кредитних відносин. Таким чином, в момент вчинення виконавчого напису 16.09.2019 року були відсутні правові підстави для його вчинення, а отже такий виконавчий напис не підлягає виконанню.

Крім того, на думку суду, навіть у разі наявності правових підстав у відповідності до п.2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172 для вчинення виконавчого напису нотаріуса, то неможливість вчинення виконавчого напису щодо заборгованості, визначеної у відповідності до виконавчого напису від 07.09.2019 року була обумовлена й іншими обставинами, наведеним нижче.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного суду України від 05.06.2017 року у справі №6-887цс17, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів; для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірність документу, відповідно до якого вчиняється виконавчий напис, перевіряється наступним чином: боржник повинен бути повідомлений не менш, ніж за 30 днів до вчинення виконавчого напису про порушення кредитних зобов`язань та ліквідувати допущені порушення чи оскаржити виставлену вимогу у судовому порядку або виставити заперечення кредитору. Якщо жодна із цих дій не виконана, заборгованість вважається безспірною.

З наданих суду документів неможливо встановити, чи дійсно на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, приймаючи до уваги той факт, що не встановлено судом факт отримання позивачем повідомлення вимоги про наявність такої заборгованості, та чи яка була надана нотаріусу для вчинення нотаріального напису. Відповідачем не подано до суду належних та достовірних доказів щодо спростування доводів позивача.

Отже, на думку суду, у даному випадку, нотаріус при вчиненні оспорюваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, вчинив виконавчий напис поза межами встановлених ст. 88 Закону України «Про нотаріат» строків, чим порушив норми Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, згідно з позицією ВСУ, яка викладена Великою палатою Верховного Суду у справі № 826/20084 від 20.06.2018 року, вчинення нотаріусом виконавчого напису за відсутності надання йому особою, яка звертається із відповідною заявою про вчинення виконавчого напису, необхідних оригіналів нотаріальних договорів чи їх дублікатів має наслідком визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ст. 12 та ст. 81ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, і сторони у справі мають рівні права щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частина 1, 2 статті 24 ЗУ « Про виконавче провадження» проголошує, що виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. Право вибору місця відкриття виконавчого провадження між кількома органами державної виконавчої служби, що можуть вчиняти виконавчі дії щодо виконання рішення на території, на яку поширюються їхні функції, належить стягувачу. Приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника. Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на письмові покази свідків, які долучені до позовної заяви, у зв"язку із неналежністю вказаних доказів, виходячи з вимог ЦПК України та порушення принципу безпосереднього дослідження доказів, що ґрунтуються на вимогах ст. ст. 90, 230 ЦПК України, які передбачають безпосередню дачу пояснень свідкові в суді з попередженням його про відповідальність за завідомо неправдиве показання.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний виконавчий напис нотаріусом було вчинено з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача підлягають стягненню витрати, понесені позивачем по оплаті судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись ст. 3 10, 13, 18, 263 265, 268, 280 - 282 ЦПК України , суд, -

у х в а л и в:

Позовну заяву ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал», треті особи, які не заявляють самостійних вимог: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець Малкова Марія Вікторівна про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 18633, яким стягнуто з позивача ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) борг у розмірі 25 951, 67 гривень на користь товариства з обмеженою відповідальністю « Вердикт Капітал» ( м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, 5-Б, ЄДРПОУ: 36799749) виданий приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай Олегом Станіславовичем 14.08.2020 року, таким що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ « Вердикт капітал» ( м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, 5-Б, ЄДРПОУ: 36799749) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судові витрати, пов`язані із сплатою судового збору у розмірі 908,00 гривень.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання заяви про перегляд заочного рішення або апеляційної скарги, якщо заяву про перегляд заочного рішення та/або апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання заяви про перегляд заочного рішення та залишення її без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (або постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення) до Херсонського апеляційного суду через Каховський міськрайонний суд Херсонської області.

У разі подання апеляційної скарги рішення суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О. В. Рахімова