Рішення № 96458751, 21.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 року м. Київ № 640/7733/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомДержавного концерну «Укроборонпром»доДержавної аудиторської служби України провизнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся Державний концерн «Укроборонпром» з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-07-22-002557-b, оприлюднений 18.03.2020.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки станом на 22.07.2019, коли ДК «Укроборонпром» було розміщено оголошення про проведення закупівлі, та 12.09.2019, коли було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір, в електронній системі закупівель поле «джерело фінансування» було відсутнє, а тому позивач об`єктивно не міг вказати дану інформацію в оголошенні про проведення процедури закупівлі та повідомленні про намір укласти договір, у зв`язку з тим, що поле «джерело фінансування» з`явилось лише з 01.11.2019, про що свідчить повідомлення на офіційному порталі «Prozorro». При цьому, як наголошено представником позивача, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, в якій вимоги, встановлені до нього, є значно ширшими, ніж у Законі України «Про публічні закупівлі», відтак, не зазначення в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів джерел фінансування закупівлі не може свідчити про порушення ним порядку оприлюднення інформації про закупівлю та повідомлення про намір укласти договір. Крім того, як зазначено у позовній заяві, підстави для відхилення пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» були відсутні, оскільки тендерна пропозиція останнього повністю відповідає вимогам додатку 4 до тендерної документації, а колізія між вимогами п. 8 розділу 2 додатку 1 та вимогами п. 14 додатку 4 до тендерної документації по суті є технічною помилкою самого замовника.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.04.2020 (суддя Васильченко І.П.) відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, встановлено сторонам строки для надання відзиву, відповіді на відзив та заперечення.

Від представника відповідача через канцелярію суду надійшов відзив, в якому останній заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши про правомірність оскаржуваного висновку, з огляду на те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України листом від 28.05.2019 №3304-04/22177-06 надало роз`яснення «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490», згідно з якими, інші вищезазначені пункти відображені в таких полях: «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)». Натомість, позивач не вніс інформації про джерело фінансування закупівель. При цьому, учасник ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» у тендерній пропозиції, згідно з вимогами п. 5 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації надав відповідні довідку, в якій зазначив 16 штатних працівників, які мають документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, який виданий Асоціацією присяжних сертифікатів бухгалтерів (АССА). При цьому, копії документів, які засвідчують проходження повної програми сертифікації, виданих Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), надано лише на 6 штатних працівників, що було підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги».

Від представника позивача через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив, в якій останнім додатково наголошено на обґрунтованості заявлених позовних вимог, з урахуванням того, що лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.05.2019 N 3304-04/22177-06 не є нормативно-правовим актом, а тому не є обов`язковим для учасників публічних закупівель.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.10.2020 адміністративну справу №640/7733/20 прийнято до свого провадження суддею Скочок Т.О., призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмову провадженні), а також встановлено відповідачу строк для подання заперечень.

Ухвалами Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.11.2020 відмовити у задоволенні клопотання представника ДП «Укроборонпром» про розгляд справи за правилами загального позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням сторін; відмовлено у задоволенні заяви представника ТОВ «Тех Пром Газ» про залучення третьою особою без самостійних вимог у справі №640/7733/20; відмовлено у задоволенні клопотання представника Державної аудиторської служби України про повернення позовної заяви.

Розглянувши подані представниками сторін документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, ДП «Укроборонпром» оголошено відкриті торги «ДК 021:2015 - 79210000-9 «Бухгалтерські послуги» (послуги незалежного аудиту ДП «Укроборонпром» та його підприємств із залученням міжнародних експертів).

Участь у вказаних торгах прийняли ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», серед яких останнього обрано переможцем, з яким укладено договір про закупівлю від 01.10.2019 №UOP-2-162-D-19-193/19.

Разом з тим, наказом Державної аудиторської служби України від 02.03.2020 №53 «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено розпочати моніторинг закупівель, відповідно до переліку, що додається, у якому, зокрема, зазначено про моніторинг закупівлі за унікальним номером UA-2019-07-22-002557-b (дата оприлюднення: 22.07.2019).

На підставі викладеного, Державною аудиторською службою України складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.03.2020 №147, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, установлено порушення вимог п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п.п. 1 і 4 ч. 1 ст. 30 та ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Як наслідок, вказаним висновком Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору, відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ч.ч. 1-10 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатом моніторингу закупівлі установлено, що замовник у порушення вимог п. 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (надалі - Наказ №490) у формі оголошення про проведення відкритих торгів та, як наслідок, повідомленні про намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», серед основних функцій уповноваженого органу, зокрема, є розроблення та затвердження форми оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу).

На виконання п. 11 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Наказом №490 затверджено, зокрема, форму оголошення про проведення відкритих торгів.

У формі оголошення про проведення відкритих торгів, затвердженій Наказом №490, під п. 10-2 зазначено «Джерело фінансування закупівлі». Зміни до вказаної форми, шляхом яких включено графу «Джерело фінансування закупівлі», внесено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 №463, який набрав чинності 03.05.2019.

Відтак, станом на момент оголошення позивачем відкритих торгів форма оголошення про проведення відкритих торгів містила таку графу як «Джерело фінансування закупівлі».

При цьому, листом від 28.05.2019 №3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490» Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз`яснення, згідно з якими, інші вищезазначені пункти відображені в таких полях: «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)».

Отже, твердження представника позивача про те, що ДК «Укроборонпром» об`єктивно не міг вказати дану інформацію в оголошенні про проведення процедури закупівлі та повідомленні про намір укласти договір, у зв`язку з тим, що поле «джерело фінансування» з`явилось лише з 01.11.2019, спростовується змістом наведеного вище листа.

Натомість, суд звертає увагу, що лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 28.05.2019 №3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490» сам по собі не встановлює будь-яких прав та обов`язків для позивача, а лише встановлює порядок реалізації власного Наказу №490, який у межах спірних правовідносин підлягає застосуванню позивачем.

Відтак, у позивача була наявна можливість заповнення графи «Джерело фінансування».

Разом з тим, суд звертає увагу, що приписами ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на момент розміщення позивачем відповідного оголошення) передбачено, що в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

З аналізу наведеного вбачається, що станом на момент здійснення позивачем оголошення спірних відкритих торгів «Джерело фінансування», незважаючи на зміст Наказу №490, Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено як обов`язковий реквізит такого оголошення, а тому не зазначення останнього позивачем в оголошенні не може свідчити про порушення процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до оскаржуваного висновку, учасник TOB «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» у своїй тендерній пропозиції, згідно з вимогами п. 5 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, надав відповідну довідку, в якій зазначив 16 штатних працівників, які мають документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, який виданий Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА).

При цьому, копії документів, які засвідчують проходження повної програми сертифікації, виданих Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), надано лише на 6 штатних працівників, що не відповідає вимогам п. 8 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації.

Однак, на порушення п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» і умовам тендерної документації та відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відмінив торги.

З приводу викладеного суд звертає увагу, що у силу розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учаснику слід надати

- довідку учасника довільної форми про наявність у складі учасника не менше ніж ста працівників (з переліком та зазначенням їхніх повних імен, посад і стажу роботи за фахом), які безпосередньо залучатимуться до надання аудиторських послуг замовникові і працюють на умовах повної зайнятості та з якими укладений трудовий договір (п. 1);

- довідку учасника довільної форми про наявність в учасника серед зазначених у довідці у п. 1 вище працівників не менш як п`ятнадцятьох працівників, які мають принаймні один документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ШАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW) (п. 5);

- копії документів, що засвідчують проходження працівниками і міжнародними експертами, зазначеними у довідках у п. 5 і 6 вище, повної програми сертифікації, виданих однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ІРАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW) (п. 8).

Зі змісту вказаних положень тендерної документації вбачається, шо учаснику торгів одночасно слід було надати як довідку, так і документи, що підтверджують те, що не менш як п`ятнадцять працівників мають принаймні один документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий однією з організацій, що є членом Міжнародної федерації бухгалтерів (ШАС), а саме: Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА), Американським інститутом сертифікованих громадських бухгалтерів (АІСРА), Інститутом присяжних бухгалтерів Англії і Уельсу (ІСАЕW). Проте, вказаних вимог ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» виконано не було, оскільки останнім надано копії таких документів лише щодо 6 штатних працівників.

При цьому, твердження представника позивача про те, що зазначення кількості працівників на рівні 15 є технічною помилкою самого замовника, не спростовують невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» тендерній документації замовника, з урахуванням не внесення замовником змін до тендерної документації у наведеній частині.

Як наслідок, з огляду на підтвердження невідповідності пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» тендерній документації замовника, яка, відповідно, підлягала відхиленню, суд вказує, що пропозиція останнього підлягала відхиленню, а тому оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі від 18.03.2020 №147 в цілому є таким, що складений відповідачем правомірно та у межах наданих йому повноважень.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог та відмову у задоволенні останніх.

Керуючись ст.ст. 12, 77, 246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Державного концерну «Укроборонпром» (код ЄДРПОУ 37854297, адреса: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 36) до Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, адреса: 04070, м. Київ, вул. П. Сагайдачного, 4) відмовити у повному обсязі.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок