Рішення № 96457990, 02.04.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року справа № 580/282/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі : головуючого судді - Руденко А.В.,

за участю:

секретаря судового засідання- Дубихвіст В.В.,

представника позивача - адвоката Бобра Д.О. (за ордером),

представника відповідача 1 - Цибаня В.І. (за дорученням),

представника відповідача 2 - Цибаня В.І. (за дорученням).

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з органів прокуратури, поновлення на посаді прокурора та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулась з позовом до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 №56 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №700к про звільнення з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 31.12.2020;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що підставою звільнення з органів прокуратури є результати тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме: набрання 60 балів, що є менше прохідних 70 балів.

Оскаржувані рішення вважає протиправними, з таких підстав:

- при проведенні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора мали місце технічні несправності комп`ютерної техніки у вигляді несправності комп`ютерної миші і це мало вплив на результати тестування;

- у рішенні про неуспішне проходження атестації відсутні мотиви, з яких кадрова комісія прийшла до висновку про неуспішне проходження атестації, комісія не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у рішенні та не надала оцінку обставинам, викладеним у заявах позивача;

- не була розглянута заява позивача від 09.11.2020 про призначення повторного тестування;

- іспит проведено без врахування спеціалізації прокурорів;

- порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування;

- відсутні докази, у тому числі видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб;

- при прийнятті наказу про звільнення порушений принцип юридичної визначеності, оскільки згідно наказу позивач звільнена з органів прокуратури на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, проте конкретна підстава звільнення у наказі не вказана; у наказі про звільнення без достатніх підстав застосовано норми підпункту 2 пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х, оскільки вони не відповідають критеріям «якості закону», які знайшли відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Гавенда проти польщі», «Броньовський проти Польщі», «Аманн проти Щвейцарії», «Волохи проти України», «Фельдек проти Словаччини», «Фадєєва проти Росії».

- звільнення з посади та з органів прокуратури є втручанням у приватне життя, яке вчинено без легітимної мети та з порушенням принципу пропорційності, оскільки звільненню не передувала будь-яка індивідуальна оцінка її роботи на посаді прокурора, не було інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора, та не враховано рішення Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України».

За вказаних обставин позивач вважає, що до неї було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя і суперечить міжнародним зобов`язанням України.

Відповідач Офіс Генерального прокурора проти позову заперечив. У відзиві на позовну заяву, який надійшов до суду 09.03.2021, зазначив, що реформування органів прокуратури запроваджено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-1Х. Згідно пункту 7 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-1Х прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цього Закону займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, регіональних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації у порядку, визначеному вказаним Законом.

Позивач добровільно подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та намір пройти атестацію, що свідчить про її усвідомлення можливих наслідків непроходження атестації, а саме: звільнення. Будь-яких заперечень щодо форми і змісту заяви під час її написання чи щодо незгоди з процедурою атестації у позивачки не було.

Доводи позивачки щодо неврахування спеціалізації прокурорів при складенні тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необгрунтованими, оскільки предметом більшої частини тестових питань є положення Кримінального кодексу України та кримінального процесуального кодексу України, що витікає з конституційної функції підтримання прокурорами публічного обвинувачення у суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішенням відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді. Відтак, незалежно від структурного підрозділу, у якому прокурор займає посаду, він повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права. Незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посаду, відповідно до Закону №1697 вони всі мають однаковий статус, тому впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації. Зазначає, що позивач займала посаду прокурора Черкаської прокуратури Черкаської області і здійснювала процесуальне керівництво і державне обвинувачення в суді, здебільшого працювала з кримінальним та кримінально-процесуальним законодавством. Вважає, що доводи стосовно невідображення тестових питань з врахуванням спеціалізації прокурорів не можуть братися до уваги, оскільки не грунтуються на вимогах Закону №113-1Х.

Щодо незаконності використання програмного забезпечення та комп`ютерної техніки, то здійснення заходів, спрямованих на підтримку реформи системи органів прокуратури, передбачено Планом спільних дій щодо реалізації проєкту міжнародної технічної допомоги «Підтримка реформи сектору кримінальної юстиції в Україні», підписаним керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні (від імені донора - Уряду США через Бюро з міжнародних питань у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків та правоохоронних питань, Державний департамент США, відділ з правоохоронних питань Посольства США в Україні), директором IDLO в Україні ( від імені виконавця - Міжнародної організації права розвитку IDLO) та Генеральним прокурором (від імені реципієнта /бенефіціара - Офісу Генерального прокурора), передбачено здійснення виконавцем проекту заходів, спрямованих на підтримку реформи системи органів прокуратури. Вказаний проєкт міжнародної технічної допомоги пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, свідченням чого є Реєстраційна картка проєкту (програми) №4295-01.

Згідно із зазначеним Планом Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) забезпечувалось надання серверного обладнання для проведення іспиту та оренда техніки для першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Згідно з Меморандумом про взаємопорозуміння, підписаним між керівником проектної групи проєкту Європейського Союзу «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні (Право Justice) та Генеральним прокурором, Право Justice бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема, здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Вказаний проєкт міжнародної технічної допомоги також пройшов визначену законодавством процедуру його реєстрації, що підтверджується Реєстраційною картою проєкту (програми) №3835-02.

Тому заходи, пов`язані з атестацією прокурорів місцевих прокуратур, в тому числі її першого етапу, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проєктів «Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні» та «Підтримка реформ юстиції і правосуддя в Україні» (Право- Justice).

Приміщення, у якому проводилось тестування, в м. Києві, вул. Межигірська, 82 орендувало Управління ООН з обслуговування проєктів (ЮНОПС), за згодою Консультативної місії Європейського союзу в Україні (КМЄС) та IDLO.

Перший етап атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) був організований Офісом Генерального прокурора на виконання доручення виконувача обов`язків Генерального прокурора від 08.10.2020 №06/2/1-109вих20, Тренінговим центром прокурорів України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO).

При проведенні першого етапу атестації використовувалось програмне забезпечення Тренінгового центру прокурорів України «Аналітична система оцінки знань» та його адміністрування.

Тести розроблялися і направлялися Тренінговим центром прокурорів України. До роботи над запитаннями для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора залучались різні міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України.

Законодавство України не передбачає наявність висновків спеціалістів чи експертів з приводу можливості встановлення фахового рівня знань прокурора питаннями, які використовувалися під час проведення іспиту на знання законодавства.

Щодо доводів позивача про наявність технічних збоїв, то вони є надуманими, що підтверджується відсутністю актів про наявність технічних збоїв та зауважень у відомостях про результати тестування. Позивач вказала про наявність технічних збоїв уже після проведення тестування.

Питання, які вирішувала позивач за результатами обраного нею логіну НОМЕР_1 , містились у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором і опублікованого на веб-сайті Офісу Генерального прокурора 21.02.2020.

Щодо заяв позивача про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, то 26.10.2020 після складання іспиту позивач звернулась до кадрової комісії з відповідною заявою. Під час розгляду заяви перша кадрова комісія встановила, що згідно звіту деталей іспиту, запису відеокамери та пояснення представника робочої групи позивач звернулась до членів робочої групи о 9 год. 05 хв. та повідомила про несправність комп`ютерної миші і продовжила складати іспит. Надалі о 9 год 15 хв. позивач повторно звернулась з цього ж питання, та на її прохання відбулась заміна комп`ютерної миші, після чого позивач продовжила складати іспит і закінчила його о 10 год. 25 хв. 23 сек, витративши на проходження 1 год 34 хв, завершивши достроково на 6 хв. Виходячи з викладеного перша кадрова комісія в наданні можливості повторного проходження тестування відмовила.

Щодо невмотивованості рішення кадрової комісії, то у рішенні від 23.11.2020 №56 наявне його обгрунтування, а саме: набрання позивачем за результатами складення іспиту 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Іншого бгрунтування в силу специфіки складання іспиту рішення не потребує.

Щодо юридичної невизначеності наказу щодо підстав звільнення, то пункт 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не виконують обов`язок пройти атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х. Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяло їй тривалий час займати посаду прокурора у місцевій прокуратурі, вона була зобов`язана усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють її статус та покладають на неї, як на прокурора, додаткові обов`язки.

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необгрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Черкаської місцевої прокуратури під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідач Черкаська обласна прокуратура проти позову заперечила, у відзиві на позовну заяву, поданому до суду 26.02.2021, зазначила, що враховуючи надходження з Офісу Генерального прокурора листа від 22.12.2020 №07/1/1-3962 вих. 20 та рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 №56 про неуспішне проходження атестації позивачем у керівника Черкаської обласної прокуратури виник обов`язок, прямо передбачений підпунктом 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113-1Х, звільнити позивача із займаної посади.

Не погоджуючись з доводами про відсутність конкретних підстав для звільнення, що ставить позивача у стан правової невизначеності, зазначає, що згідно пунктів 9 та 10 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №65 (зі змінами) позивач 11.10.2019 подала заяву на адресу Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію і ознайомилась з умовами та процедурою проведення атестації та беззаперечно погодилась з ними. Також позивач підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-1х, її буде звільнено. В оскаржуваному наказі зазначено підстави звільнення, а саме: пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020 та рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 №56, з яким позивач особисто ознайомилась 23.12.2020. Отже у спірних правовідносинах позивач знаходилась у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації.

Закон №113-1Х досконало визначає механізм проведення процедури атестації прокурорів та створює правові наслідки для прокурорів у разі неуспішного проходження ними атестації як обов`язкової умови для продовження служби в органах прокуратури.

Щодо відсутності підстав для звільнення, а саме: відсутності ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів, то єдиним юридичним фактом, який зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації . Крім цього, з внесенням Законом №113-1Х змін до статті 14 Закону №1697-V11 загальну чисельність прокурорів системи органів прокуратури України зменшено до 10 тис. осіб, а наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 №45ш встановлено штатну чисельність посад прокурорів окружних прокуратур в кількості 177 посад прокурорів, яка скорочена на 5 одиниць в порівнянні із штвтною чисельністю посад прокурорів місцевих прокуратур.

Зауважує, що фактично всі мотиви, якими позивач обгрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, грунтуються на її незгоді із положеннями Закону та Порядку, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії останньої, що визначені Конституцією України. Проте положення Закону не визнавались неконституційними у встановленому законом порядку. Також чинними є положення Порядку, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Безпідставними є доводи позивач про те, що передбачене Законом №113-1Х проведення атестації є порушенням її конституційних прав і свобод, оскільки посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися з певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Ухвалою від 01.02.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання.

Усною ухвалою суду від 31.03.2021 , занесеною до протоколу підготовчого засідання, підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Представник відповідачів проти позову заперечив, у задоволенні позову просив відмовити.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Позивач у справі ОСОБА_1 згідно з наказом прокуратури Черкаської області від 11.05.2011 №165-к призначена на посаду прокурора Черкаської місцевої прокуратури.

11.10.2019 позивач подала заяву Генеральному прокурору України, у якій на підставі пункту 10 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» просила перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

У заяві від 11.10.2019 зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлена і погодилась та підтвердила, що усвідомила і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів з атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 09.10.2020 проведення тестування щодо позивача призначено на 26.10.202 з 9.00 год до 10 год. 40 хв.

Згідно відомості про результати тестування на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та Звіту про деталі іспиту за результатами атестації, проведеної 26.10.2020, позивач набрала 60 балів при мінімально необхідних для складання іспиту 70 балів.

В цей же день, 26.10.2020, позивач звернулась до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) із заявою про надання можливості повторно скласти іспит у зв`язку з тим, що під час складання іспиту існували технічні несправності клавіатури та комп`ютерної миші, які були виявлені після початку тестування і усунення яких зайняло час, відведений на виконання завдань.

Згідно з протоколом №7 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.10.2020 (восьме питання порядку денного) була розглянута заява позивача від 26.10.2020 та встановлено, що вивченням Звіту деталей іспиту заявницею розпочато складання іспиту о 8 год. 51 хв, 15 сек. Завершено складання іспиту о 10 год. 25 хв. 23 сек. Загальний час складання іспиту склав 1 год, 34 хв 08 сек (з наявних 1 год 40 хв), тобто іспит заявницею завершено достроково майже за 6 хв до завершення часу.

Крім того, відповідно до запису відеокамери, якою здійснювалася відеофіксація складання іспиту, пояснення представника робочої групи, позивачка вперше звернулась до членів робочої групи о 9 год 05 хв, після чого продовжила складати іспит. Надалі, о 9 год 13 хв., після повторного звернення до члена робочої групи на її прохання відбулась заміна комп`ютерної миші на іншу та о 9 год 15 хв продовжено складання іспиту. З того часу позивач до членів робочої групи не зверталась, про наявність технічних проблем не інформувала.

Член робочої групи ОСОБА_2 пояснив, що він о 9 год 15 хв здійснив заміну комп`ютерної миші та ОСОБА_1 продовжила тестування у звичайному режимі. При цьому комп`ютерна миша, щодо некоректної роботи якої надійшло звернення ОСОБА_1 , була у справному стані.

Коректна робота заміненої комп`ютерної миші та іншого обладнання додатково підтверджується тим, що після її заміни, яка мала місце більше ніж за годину до завершення складання іспиту, ОСОБА_1 надавалися відповіді з використанням наданого комп`ютера та заміненої комп`ютерної миші, що спростовує її твердження про неробочий стан комп`ютерної миші, унаслідок чого вона не змогла скласти іспит.

Також, ураховуючи те, що нею іспит складено достроково, спростовуються доводи, що така заміна призвела до втрати часу, необхідного для опрацювання тестових питань. Отже заміна комп`ютерної миші не потягла за собою перешкод щодо своєчасного та належного складення нею іспиту.

З огляду на зазначене перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішила відмовити позивачу у повторному складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

29.10.2020 перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) повідомила позивача про відмову у задоволенні її заяви від 26.10.2020, направивши лист на електронну адресу позивача.

Згідно з рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №56 від 22.11.2020, керуючись пунктами 13, 17 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктами 6, 8 розділу 1, пунктами 4, 5 розділу 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 №221, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 60 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу 11 Порядку №221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, позивач не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації та є такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення першої кадрової комісії від 23.11.2020 №56 керівником Черкаської обласної прокуратури був виданий наказ №700к від 23.12.2020, згідно з яким позивач була звільнена з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 травня 2020 року.

Нормативно-правові акти.

1. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-ІХ):

- пункт 6 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- пункт 7 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.»

- пункт 9 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.»

- пункт 10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.»

- пункт 11 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.»

- пункт 12 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.»

- пункт 13 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.»

- пункт 16 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.»

- пункт 17 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

- пункт 17 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення»: «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

2. Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-V11:

- підпункт 9 частини першої статті 51: «Прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.»

3. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221):

- пункт 3 розділу 1: «Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.»

- пункт 4 розділу 1: «Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.»

- пункт 5 розділу 1: «Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

- пункт 6 розділу 1: «Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

- пункт 7 розділу 1: «Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.»

- пункт 8 розділу 1: «За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації».

- пункт 3 розділу 11: «Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.»

- пункт 4 розділу 11: «Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів».

4. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233:

- пункт 12: «Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.»

Правова оцінка суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-1Х, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-V11.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 6 Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже першим етапом проходження атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, порядок складання якого унормовано розділом ІІІ Порядку №221, який передбачає наступне:

- тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3 розділу 11);

- прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу 11);

- прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 5).

Отже у разі набрання прокурором менше 70 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прокурор припиняє участь у атестації, а комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації.

Згідно з пункту 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1 р.).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій, які забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Судом встановлено, що позивач за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 26.10.2020, набрала 60 балів, тобто менше ніж 70 балів, необхідних для подальшого проходження атестації.

Рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №56 від 23.11.2020 на підставі пунктів 13, 17 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-1Х, пунктів 6, 8 розділу 1, пунктів 4, 5 розділу 11 Порядку №221, враховуючи, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і набрала 60 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу 11 Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Отже, враховуючи приписи пункту 17 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-1Х та пунктів 4, 5 розділу 11 Порядку №221, а також ту обставину, що позивач не набрала необхідної кількості балів (70), рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №56 від 23.11.2020 прийнято на законних підставах.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що рішення є необгрунтованим, оскільки згідно з пунктом 16 Розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, і ця обставина у рішенні №56 від 23.11.2020 зазначена.

Суд також не погоджується з доводами позивача про те, що вона була обмежена у часі складання іспиту внаслідок несправності комп`ютерної миші.

Так, позивачем та відповідачем визнається та обставина, що позивач зверталась до робочої комісії під час складання іспиту щодо несправності комп`ютерної миші.

З наявної в матеріалах справи копії протоколу №7 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.10.2020 та Звіту деталей іспиту вбачається, що позивач розпочала складання іспиту о 8 год. 51 хв, 15 сек, завершила складання іспиту о 10 год. 25 хв. 23 сек, загальний час складання іспиту склав 1 год, 34 хв 08 сек (з наявних 1 год 40 хв), тобто іспит завершено достроково майже за 6 хв.

Позивач вперше звернулась до членів робочої групи о 9 год 05 хв, після чого продовжила складати іспит. Надалі, о 9 год 13 хв., після повторного звернення до члена робочої групи на її прохання відбулась заміна комп`ютерної миші на іншу та о 9 год 15 хв продовжено складання іспиту. Отже заміна комп`ютерної миші зайняла 10 хв.

Ураховуючи, що позивач завершила іспит достроково та надала відповіді на всі 100 питань, суд дійшов висновку, що заміна комп`ютерної миші не призвела до втрати часу, необхідного для опрацювання тестових питань.

Пунктом 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (з подальшими змінами) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

З огляду на зазначене перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відмовила позивачу у повторному складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на законних підставах.

Досліджена у судовому засіданні копія протоколу №7 від 26.10.2020 (восьме питання) свідчить, що перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) детально розглянула заяву позивача від 26.10.2020 про надання згоди повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та прийняла обгрунтоване рішення.

Суд також зазначає, що ні Порядок №221, ні Порядок №233 не передбачає розгляд повторних заяв прокурорів та надання на них відповідей.

Щодо інших несправностей комп`ютерної техніки, то представник позивача у судовому засіданні на них не посилався.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Закону №113-1Х прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-V11 за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

В свою чергу пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-V11 передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже законом чітко встановлено підстави звільнення прокурора з посади у разі непроходження ним атестації.

Зі змісту заяви про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 (т. 2, а.с. 21) вбачається, що позивач усвідомлює і погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х її буде звільнено з посади прокурора.

Суд встановив, що звільнення позивача відбулось на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-1Х та пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-V11, які є спеціальними законами і підлягають застосуванню до спірних відносин, за наявності ознайомлення позивача з наслідками у вигляді звільнення з посади прокурора у разі неуспішного проходження атестації, тому наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №700к прийнятий на законних підставах і скасуванню не підлягає.

Доводи позивача на відсутність підстав для звільнення, а саме: відсутність ліквідації, реорганізації органів прокуратури чи скорочення штатів, та. як наслідок, відсутність правової визначеності щодо підстав звільнення, є необгрунтованими, оскільки звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-V11 прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-1Х.

З цих же підстав необгрунтованими є доводи позивача про невідповідність підпункту 2 пункту 19 розділу 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-1Х критеріям «якості закону», які зазначені у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Гавенда проти Польщі», «Броньовський проти Польщі», «Аманн проти Щвейцарії», «Волохи проти України», «Фельдек проти словаччини», «Фадєєва проти Росії».

Інші доводи позивача суд вважає необгрунтованими з таких підстав.

Так, позивач посилається на неврахування при складанні питань для іспиту спеціалізації прокурорів, впровадженої згідно з наказом Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України».

Згідно статті 1 Закону №1697-V11 прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Згідно статті 2 Закону №1697-V11 на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом, та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Частина перша статті 3 Закону №1697-V11 передбачає, що діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах верховенства права та визнання людини, її життя і здоров`я, честі і гідності, недоторканності і безпеки найвищою соціальною цінністю; законності.

З метою добору на посади прокурорів статтею 31 Закону №1697-V11 передбачено складання кандидатами кваліфікаційного іспиту з метою перевірки рівня теоретичних знань у галузі права, європейських стандартів у галузі захисту прав людини, володіння державною мовою, аналітичних здібностей кандидатів та практичних навичок, який складається з анонімного тестування та практичного завдання.

Згідно пункту 7 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-1Х прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пункт 12 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-1Х визначає, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Отже за змістом вказаних приписів прокурор зобов`язаний володіти професійною компетенцією, яка полягає у володінні знаннями у галузі права, необхідними для здійснення функцій прокуратури України.

Позивачка не навела доводів, що питання, включені для проходження іспиту на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону не стосувались функцій органів прокуратури.

Водночас наказ Генерального прокурора України №15 від 19.01.2017 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України» не визначає вимоги до професійної компетенції прокурора, отже при проведенні атестації не підлягає застосуванню.

Позивач зазначає, що порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування; відсутні докази, у тому числі видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Суд вважає вказані доводи припущеннями, які не грунтуються на матеріалах справи, оскільки позивач не обгрунтувала, як ці обставини вплинули на результати іспиту.

Щодо надмірного втручання у приватне життя внаслідок звільнення з посади прокурора та органів прокуратури за результатами атестації суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" вказав, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема "Про державну податкову службу в Україні" (стаття 15), "Про прокуратуру" (стаття 46), "Про статус суддів" (глава VII).

Закон України №113-1Х чи його окремі положення, зокрема щодо звільнення прокурора за результатами атестації, не визнаний таким, що не відповідає Конституції України, тому підлягає обов`язковому застосуванню.

Щодо незастосування висновків Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», то вказане рішення було прийнято у зв`язку із застосуванням Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 №1682-V11, стаття 1 якого передбачає, що очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (ч. 2 ст. 1 Закону).

17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.

Аналіз цього рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.

Натомість позивач звільнена з посади з підстави, передбаченої Законом №113-1Х, а саме: за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Тобто правовідносини у справі, що розглядається, є іншими, ніж правовідносини, які розглядались у справі «Полях та інші проти України», у зв`язку з чим висновки Європейського суду з прав людини у вказаній справі застосуванню не підлягають.

Висновки суду.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин, встановлених під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку, що позивач не набрала достатньої кількості балів (70) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тому підлягала звільненню з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697--V11.

Отже рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23.11.2020 №56 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 №700к про звільнення з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області прийняті на законних підставах і скасуванню не підлягають.

Враховуючи вказане заявлений позов задоволенню не підлягає.

Позивач звільнена від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 №3674-V1, згідно з яким від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Отже розподіл судових витрат у справі не здійснюється.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 19 квітня 2021 року.

Головуючий А.В. Руденко