Рішення № 96453529, 21.04.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р. № 400/4915/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Комунального підприємства "Снігурівський благоустрій", вул. Жовтнева, буд.45, м. Снігурівка, Снігурівський район, Миколаївська область, 57300 до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 треті особи:Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 про:визнання протиправним та скасування висновку від 23.10.2020 № UA-2020-08-19-008549-а,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Снігурівський благоустрій» (далі-позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач), в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 23.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-19-228549-а.

Третьою особою у справі позивач зазначив фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

В обгрунтуванні позивних вимог позивач зазначає, що ним був оголошений тендер на закупівлю робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Соборній села Павлівка Снігурівського району Миколаївської області очікуваною вартістю 7 176 382,00 грн. з ПДВ (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-19-008549-a) по предмету закупівлі згідно ДК 021:2015: 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" (надалі - Процедура закупівлі).

14.09.2020 року за результатами електронного аукціону, розгляду та оцінки тендерної пропозиції переможцем аукціону процедури закупівлі з пропозицією в розмірі 5 932 100,00 грн. був визнаний фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , з яким позивач уклав договір № 34 від 28.09.2020р. на проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул..Соборній с. Павлівка Снігурівського району Миколаївської області.

23.10.2020 року відповідачем було складено висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-19-008549-a, відповідно до якого виявлено наступні порушення:

вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Натомість, в пункті першому розділу 4 «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено, що «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: оголошується безпосередньо в системі електронних закупівель». Також за результатами моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним критеріям,- встановленим Замовником в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону. Так, відповідно до пункту 5.1 тендерної документації Замовник встановив кваліфікаційний критерій «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», на підтвердження якого необхідно надати «не менше 2-х копій договорів у повному обсязі (з усіма додатками до договору), укладених за період 2017-2020 років». Учасник ФОП ОСОБА_1 в складі своєї тендерної пропозиції надав копію договору підряду від 28.11.2018 № 1, укладеного з Нечаянською сільською радою Миколаївського району Миколаївської області, пунктом 5.2 якого передбачено графік фінансування (додаток № 3). При цьому зазначений додаток учасником ФОП ОСОБА_1 не надано. Аналогічним чином наданий договір підряду від 05.10.2018 №1, що укладений з Радсадівською сільською радою Миколаївського району Миколаївської області не містить графік фінансування, передбачений пунктом 4.2 цього договору. Враховуючи вищевикладене, учасник ФОП ОСОБА_1 , у спосіб, визначений Замовником в тендерній документації, документально не підтвердив інформацію про свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим порушив вимоги пункту 5.1 тендерної документації. Відповідно до пункту 5.1 тендерної документації Замовник також встановив кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». На підтвердження цього критерію необхідно надати довідку в довільній формі, яка «повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно технічних працівників посада, спеціальність, досвід роботи». При цьому учасник ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надав довідку від 27.08.2020 № 11, в пункті 2 якої зазначив інформацію щодо інженерно-технічного працівника ОСОБА_2 , який працює на посаді головного інженера з досвідом роботи 27 років. При цьому довідка від 27.08.2020 № 11 не містить інформацію щодо спеціальності ОСОБА_2 . Отже, учасник ФОП ОСОБА_1 , у спосіб, визначений Замовником в тендерній документації, документально не підтвердив інформацію про свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», чим порушив вимоги пункту 5.1 тендерної документації. Також, учасник ФОП ОСОБА_1 на порушення вимог пункту 5.1 тендерної документації документально не підтвердив інформацію про свою відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». А саме, на підтвердження цього критерію учаснику необхідно надати довідку в довільній формі, яка «повинна містити інформацію про назву(тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене)». При цьому, «серед зазначеної в довідці техніки обов`язково потрібна наявність: фрези; катка дорожнього, гудронатора». Крім того, для підтвердження правових підстав щодо наявності залученого обладнання, машин та механізмів, учасник надає скан-копію договору оренди (надання послуг, тощо) з усіма додатками, передбаченими договором. Учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надана довідка від 27.08.2020 № 20 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій не зазначена наявність гудронатора. Крім того, в цій довідці зазначена наявність асфальтоукладальника Vogele 1600, який залучено на підставі договору про надання послуг від 15.07.2020 № 21, укладеного з Філією «Миколаївська ДЕД» ДП «Миколаївський облавтодор». При цьому тендерна пропозиція учасника ФОГ1 ОСОБА_1 не містить договору про надання послуг від 15.07.2020 № 21. Також відповідно до пункту 5.1 тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції при закупівлі асфальтобетонної суміші у виробника зобов`язав надати договір на її поставку, в якому мають бути зазначені клас, марка та обсяги поставки асфальтобетонних сумішей не менше ніж необхідно для виконання робіт за предметом закупівлі. Учасник ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надав договір поставки від 28.08.2020 № 19/2020, укладений з ТОВ «АСФА ЛТД», який не містить інформацію про клас, марку та обсяги поставки асфальтобетонних сумішей, чим порушено вимоги пункту 5.1 тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, Замовник на порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , натомість, згідно з протоколом від 14.09.2020 № 34 визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір від 28.09.2020 № 34.

З посиланням на норми Закону України «Про публічні закупівлі» позивач вважає висновок відповідача за результатами моніторингу, що замовником не оприлюднено річний план (зміни до річного плану), протиправним, необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб.

Відповідач позовні вимоги не визнав, до канцелярії суду надав відзив від 10.12.2020, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування відзиву зазначив, що відповідно до наказу від на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 в редакції Закону України від 19.09.2019 р. № 114-ІХ (далі - Закон № 922) Управлінням Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління) було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. на проведення робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Соборній с. Павлівка Снігурівського району Миколаївської області, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-19-008549-а.

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який 23.10.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

На цих підставах відповідач просить відмовити задоволенні позовних вимогах позивача.

Ухвалою від 09.11.2020 року провадження у справі відкрито та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження відповідно до ст..262 КАС України (без виклику сторін у судове засідання).

30.10.2020 року відповідач надав до суду клопотання про заміну відповідача по справі на належного.

Ухвалою суду від 15.12.2020 року замінено первісного відповідача по справі на належного - Південний офіс Держаудитслужби (далі - відповідач).

Ухвалою суду від 19.01.2021р. позовну заяву Комунального підприємства «Снігурівський благоустрій» залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків визначених ухвалою суду.

На виконання ухвали суду 22.02.2021р. позивачем надано відповідні документи.

Від третьої особи по справі станом на час розгляду справи не надходило жодних пояснень щодо позову.

Ухвалою від 24.02.2021р. суд вирішив розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами відповідно до вимог КАС України.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України суд, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч.5 ст. 250 КАС України).

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

23.10.2020 року відповідачем було складено висновок за результатами моніторингу закупівлі робіт з капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Соборній села Павлівка Снігурівського району Миколаївської області очікуваною вартістю 7 176 382,00 грн. з ПДВ (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-08-19-008549-a) по предмету закупівлі згідно ДК 021:2015: 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь".

Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Відповідно до ст.. 19 Конституції України (тут і далі нормативно-правові акти наведені у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі Закон №922, в редакції чинній до 19.04.2020).

Відповідно до положень пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У зазнчаеному висновку від 23.10.2020 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема: 1) вжити заходи щодо розірвання договоруз ФОП ОСОБА_1 ; 2) оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Таким чином, відповідач у спірному висновку визначив конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити позивачу для усунення порушень.

Водночас, досліджуючи дотримання позивачем порядку заповнення Повідомлення, суд враховує наступне.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, на виконання наведених вимог Закону України «Про публічні закупівлі» позивач, у встановлений законом строк, оприлюднив через електронну систему закупівель документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, зокрема договір у повному обсязі.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 КАС України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Водночас, на думку суду, саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Беручи до уваги наведене вище в сукупності, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а оскаржуваний висновок таким, що підлягає скасуванню в частині.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, свою позицію суду не довів та не обґрунтував її належним чином, не надав достатніх доказів, які б підтверджували наявність фактів, зазначених в його рішенні про коригування митної вартості товару, чим порушив права позивача.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ВИРІШИВ:

1. Позов Комунального підприємства "Снігурівський благоустрій" (вул. Жовтнева, буд.45, м. Снігурівка, Снігурівський район, Миколаївська область, 57300, код ЄДРПОУ 36895662) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 23.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-19-228549-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Комунального підприємства "Снігурівський благоустрій" (вул. Жовтнева, буд.45, м. Снігурівка, Снігурівський район, Миколаївська область, 57300, код ЄДРПОУ 36895662) судовий збір в розмірі 2027,00 грн., сплачений платіжним дорученням № 436 від 04.11.2020р. та судовий збір в розмірі 75,00грн., сплачений платіжним допученням № 24 від 22.01.2021р.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов