Рішення № 96453525, 20.04.2021, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2021 р. № 400/4902/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029

до відповідача:Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007

про:визнання протиправними та скасування наказу від 07.10.2020 № 190 та висновку, опублікованого 21.10.2020 р.,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі - позивач) звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) з вимогами:

визнати протиправним та скасувати наказ Західного офісу Держаудитслужби від 07.10.2020 №190 «Про початок моніторингу закупівель»;

визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002526-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (через м. Кишинів) на ділянці км 119+984 км 139+984, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що наказ №190 видано за підписом начальника – Романа Кроляка. Як вбачається з преамбули наказу №190 підставою для його видання слугували ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держадутислужби від 02.06.2016 №23. Частиною 8 Закону визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник. Відповідно до нормативних документів Західний офіс діє на території Волинської, Закарпатської, Львівської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областей. Відповідно до Положення, Західний офіс здійснює контроль щодо підконтрольних установ на цій території. Установи, розташовані на території Миколаївської області, не відносяться до сфери повноважень Західного офісу, а тому, на думку позивача, він не мав повноваження на здійснення моніторингу. Висновок Офісу про порушення Службою оприлюднення в системі PROZORRO оголошення про проведення закупівлі не відповідає дійсності. Система PROZORRO є онлайн-сервісом, доступ до якого здійснюється за допомогою інтернет. Позивач та інші користувачі цього сервісу не мають можливості самостійно створювати нові розділи та вносити в них інформацію. На момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель ще не була реалізована можливість заповнення замовником поля «Умови забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)», так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало. Також на нормативному рівні жодним уповноваженим органом не визначено, в якому іншому полі при внесенні даних в оголошення замовник повинен оприлюднити інформацію. Таким чином, позивач був позбавлений можливості оприлюднити в оголошенні інформацію про «умови надання забезпечення тендерних пропозицій». Натомість, позивачем оприлюднено цю інформацію у п.2 Розділу ІІІ Тендерної документації «Забезпечення тендерної пропозиції» чітко визначені умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Тобто, позивачем в повному обсязі, з урахуванням технічної можливості, запровадженої Державою електронною системою виконано вимоги чинного законодавства щодо оприлюднення інформації.

Висновок Офісу про не встановлення тендерною документацією надання учасником переможцем торгів у складі тендерної пропозиції договірної ціни, кошторису з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації є необґрунтованим. На момент оголошення закупівлі електронною системою закупівель не реалізована можливість надання переможцем закупівлі в електронній формі на узгодження замовнику договірній ціни, обрахованої за результатам аукціону, так як вказаного поля в електронній системі закупівель не існувало. Остаточна ціна тендерної пропозиції учасника торгів визначається за результатами аукціону. Отже, вимагати від учасника подання договірних цін, обрахованих за результатами тендеру на етапі подання тендерних пропозицій Служба не могла з об`єктивних причин, адже така вимога суперечить принципам здійснення публічних закупівель.

Висновком зобов`язано Службу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, при цьому не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач щодо недопущення таких порушень в подальшому.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свою позицію аргументував тим, що відповідно до доручення Держаудитслужби України №003100-18/4943-2020 від 16.09.2020, щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель з урахуванням даних автоматичних індикаторів ризиків, в тому числі щодо проведення моніторингу процедури закупівлі за ID:UA-2020-07-28-002526-а. Відповідно до п.1 Положення про Офіс, Західний офіс Держаудитслужби на території інших адміністративно-територіальних одиниць, здійснює свої повноваження фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. У п.4 Положення визначено, що Офіс реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно до п.6 Положення, Офіс має право перевіряти документи щодо проведення процедур закупівель, дані на електронних носіях.

Під час проведення моніторингу оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошені про проведенні закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідно до ч.2 ст.21 Закону про закупівлі наведено перелік інформації, що обов`язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Отже, Законом встановлено імперативну норму наявності відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, зокрема, щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов`язковість відображення якої вимагається Законом України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель по причині не створення поля для зазначення такої інформації.

Відповідно до вимог ч.8 ст.12 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Закупівлі здійснюються за принципами відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. За умовами тендерної документації Замовника розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 по формі 2-П, керуючись збірниками цін на проекти робіт, по формі 3-П на проектні роботи, що не передбачені збірниками цін, в договірній ціні та кошторис учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання робіт, вказаних у Додатку №3 до цієї документації. За умовами п.4.1 проекту договору ціна договору визначається відповідно до суми договірної ціни, договірна ціна визначається згідно зведеного кошторису з розрахунками. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону про закупівлі переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлі, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до ч.6 ст.33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Закон не дає право замовнику вимагати від переможця торгів подання будь-яких інших документів, крім тих, перелік яких чітко визначений змістом статті 17 даного нормативно-правового акта.

З урахуванням наведеного, замовник, встановлюючи в тендерній документації умову щодо подання розрахунків кошторисної вартості робіт за предметом закупівлі лише в паперовому вигляді на етапі узгодження сторонами умов договору підряду до моменту погодження із переможцем тендеру договірної ціни позбавлений можливості перевірити дотримання вимог тендерної документації, визначених у п.2 Додатку №2, а також можливості відхилення пропозиції учасника та/або переможця у разі недотримання ним вказаних вимог тендерної документації.

Суд розглянув справу в порядку спрощеного провадження, відповідно до вимог ст.262 КАС України, без проведення судового засідання, з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» та Рішення Ради суддів України від 17.03.2020 №19, в порядку письмового провадження, на підставі наявних матеріалів справи.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

Служба автомобільних доріг у Миколаївській області є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002р., заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування.

Основним предметом діяльності САД у Миколаївській області є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг.

28.07.2020 САД у Миколаївської області, в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-002526-аз предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (через м. Кишинів) на ділянці км 119+984 км 139+984, Миколаївська область».

16.09.2020 Державна аудиторська служба України надіслала на адресу територіальних Офісів доручення №003100-18/4943-2020 про проведення моніторингу процедур закупівлі згідно з переліком.

Окрім іншого, в зазначеному дорученні доручалось Західному офісу (Львівська область) провести моніторинг закупівлі UA-2020-07-28-002526-а.

07.10.2020 Західним офісом Держаудитслужби видно наказ №190 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено розпочати моніторинг закупівель, у тому числі UA-2020-07-28-002526-а.

21.10.2020 Західним офісом Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-28-002526-а.

Відповідно до цього Висновку, встановлено, що за умовами п.2 Додатку №2 до тендерної документації переможець торгів надає замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками, сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації (розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013), шляхом надсилання поштою з відповідним повідомленням електронним листом на електронну адресу про таке відправлення, та не встановлення тендерною документацією вимоги щодо надання вказаних розрахунків учасниками у складі тендерної пропозиції, що суперечить вимогам ч.8 ст.12 Закону та відповідно, є недотриманням принципів здійснення закупівель визначених у ст.5 Закону, зокрема принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Також, Висновком встановлено, що на порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної гарантії в сумі 49773,57 гривень).

10.09.2020 позивачем оприлюднено скан-копію договору № 87-Б від 09.09.2020р. з додатками до нього.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до п.7 Положення про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Враховуючи, що у цьому випадку, було доручення Держаудитслужби України про здійснення моніторингу безпосередньо закупівлі UA-2020-07-28-002526-а, суд вважає, що відповідач мав право та був уповноваженим на здійснення моніторингу зазначеної закупівлі.

За таких обставин, наказ Західного офісу Держаудитслужби від 07.10.2020 №190 «Про початок моніторингу закупівель» є правомірним та скасуванню не підлягає.

В задоволенні цій частині позову належить відмовити.

Відповідно до п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Дослідженням Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-28-002526-а, встановлено, що воно містить інформацію про розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 49773,57грн. та вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія.

Умови забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні дійсно відсутні.

Разом з тим, суд звертає увагу, що Оголошення виготовляється позивачем не у довільній формі, а шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю, відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020.

Натомість у електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів, взагалі відсутні електроне поле для заповнення умов забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначене пояснюється тим, що з 19.04.2020 введена в дію нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі», яка зокрема і стала містити вимоги про необхідність зазначення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Але, форми оголошень у сфері публічних закупівель, затверджених відповідно до вимог попередньої редакції Закону, були визнанні такими, що втратили чинність лише з 17.07.2020 на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020.

Але, станом на 28.07.2020, на час оприлюднення САД у Миколаївської області, в системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-0728-002526-а, адміністратором електронного майданчику не було у повній мірі забезпечено виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не передбачено форм розміщення інформації, які передбачають всі необхідні поля для заповнення замовником.

Також у електронній формі оголошення відсутня можливість заповнення необов`язкових полів, щоб включити в них відомості про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Зазначене є загальновідомою проблемою на той перехідний період, про що зверталась увага у засобах масової інформації (https://radnuk.com.ua/praktyka_zakupivel/novi-formy-dokumentiv-za-novyj-zakonom/).

Разом з тим, САД у Миколаївській області, 28.07.2020 одночасно з розміщенням оголошення, розмістило в системі PROZORRO тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю робіт UA-2020-07-28-002526-а «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (через м. Кишинів) на ділянці км 119+984 км 139+984, Миколаївська область».

У п.2 Розділу ІІІ тендерної документації, міститься інформація як про розмір, вид, так і про умови надання забезпечення тендерних пропозицій: «…банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (гарантійний лист, довідка тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка по особовому рахунку з банку по рахунку покриття, видані банком гарантом, завірені печаткою банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого банку-гаранта, із наданням підтвердження повноважень такої уповноваженої особи від банку-гаранта.

Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах розміщення грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

У разі виникнення гарантійних випадків (коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику), кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету. Замовник особисто вирішує це питання з банком гарантом, що надав Банківську гарантію учаснику, в тому числі надає реквізити установи, до якої необхідно перерахувати кошти.»

За таких обставин, суд дійшов висновку, що у цьому випадку йде мова про формалізм, оскільки відповідачем висувається претензія до позивача щодо невиконання вимог Закону, які на той час і не могли бути виконані ані позивачем, ані іншими замовниками, оскільки адміністратор електронного майданчика PROZORRO не привів його у відповідність у зв`язку зі зміною законодавства.

За умовою п.2 Додатку №2 до тендерної документації, переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір надає (надсилає поштою) Замовнику на погодження договірну ціну, кошторис з усіма додатками (кошторисами на відповідні види робіт, розрахунками інших витрат та таке інше) (надалі кошторис), сформовані відповідно до вимог цієї тендерної документації. У разі надсилання на погодження договірної ціни поштою, переможець, в день або на наступний день відправки останньої, повідомляє Замовника про факт відправлення шляхом надсилання електронного листа на електронну адресу, зазначену у п.2.3 розділу 1 цієї тендерної документації з додаванням підтверджуючих документів про відправлення.

Розрахунок вартості робіт з розробки проектної документації повинен бути виконаний згідно з ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 «Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво»:

- по формі 2-П, керуючись збірниками цін на проекті роботи;

- по формі 3-П на проектні роботи, що не передбачені збірниками цін.

При двох і більше кошторисах на проектування складається зведений кошторис на проектні і вишукувальні роботи.

В договірній ціні та кошторисі Учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання робіт, вказаних у Додатку №3 до цієї документації.

Договірна ціна - це ціна за результатами аукціону.

На думку відповідача, висування зазначеної вимоги у тендерній документації суперечить ч.8 ст.12 Закону. Відповідач вважає, що учасники тендерної процедури повинні подавати розрахунки кошторисної вартості робіт до визначення переможця, у складі тендерної пропозиції.

Але, суд звертає увагу, що процедура закупівлі проходила у формі електронного аукціону, який передбачає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Учасники можуть протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни.

Тобто, ціна договору, а також кошторисний розрахунок її, на момент подання тендерних пропозицій невідомий навіть самим учасникам, оскільки ціна формуються динамічно, під час конкурентного аукціону.

Неможливо вимагати від учасника аукціону подання кошторису договірної ціни, яка лише буде визначена в майбутньому під час цього аукціону.

За таких обставин, суд не вбачає також і цьому випадку порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з боку САД у Миколаївській області.

Таким чином, суд приходить до висновку про часткове задоволення позову: визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002526-а с предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (через м. Кишинів) на ділянці км 119+984 км 139+984, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

В задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудітслужби від 07.10.2020 №190 «Про початок моніторингу закупівель», - відмовити.

Сума сплаченого позивачем судового збору підлягає відшкодуванню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 2102 грн, пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, код ЄДРПОУ 25878206) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-28-002526-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кропивницький-Платонове (через м. Кишинів) на ділянці км 119+984 км 139+984, Миколаївська область», опублікований 21.10.2020 року.

3. В задоволенні позову в частині визнання протиправним та скасування наказу Західного офісу Держаудитслужби від 07.10.2020 №190 «Про початок моніторингу закупівель», - відмовити.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007, код ЄДРПОУ 40479801) на користь Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (вул. Галини Петрової, 2-а, м. Миколаїв, 54029, код ЄДРПОУ 25878206) судовий збір в розмірі 2102,00 грн., сплачений платіжним дорученням № 1017 від 11.11.2020р.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов