Рішення № 96453130, 22.04.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

22 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/636/21

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Чернявська Т.І., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - позивач) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому позивач з урахуванням уточненої позовної заяви від 17 лютого 2021 року № 01.3-41/454 просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про результати моніторингу (ID моніторингу UA-M-2021-01-22-000053) по закупівлі робіт з капітального ремонту центральної трибуни стадіону "Юність" по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ Луганської області (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-001961-с), що опублікований 25 січня 2021 року на сайті https:/www.dzo.com.ua/, в частині встановлення порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 та пункту 10 частини першої статті 10 Закону України "Про державні закупівлі", а також зобов`язання позивача здійснити заходи по розірванню договору будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року № 673/20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07 жовтня 2020 року Біловодська селищна рада через вебсайт майданчика електронної системи закупівель https://www.dzo.com.ua розмістила оголошення про проведення процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з капітального ремонту центральної трибуни стадіону "Юність" по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ Луганської області (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-001961-с), очікувана вартість 6524040,00 грн та тендерну документацію.

За наслідками розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "ВСІМИР-БУД" тендерним комітетом прийнято рішення про визначення вказаного учасника переможцем закупівлі UA-2020-10-07-001961-с та прийнято рішення про намір укласти з ним договір.

05 листопада 2020 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

19 листопада 2020 року між Біловодською селищною радою Біловодського району Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВСІМИР-БУД" за результатами процедури закупівель укладено договір про виконання робіт з капітального ремонту центральної трибуни стадіону "Юність" по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ Луганської області № 673/20.

22 січня 2021 року відповідач через свій структурний підрозділ - Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на веб-сайті майданчика електронної системи закупівель https://www.dzo.com.ua/tenders/7339740/monitorings/ оприлюднив рішення про початок моніторингу (ID моніторингу UA-М-2021-01-22-000053).

Моніторинг проводився відповідачем на підставі наказу від 22 січня 2021 року № 3.

25 січня 2021 року відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу № UA-М-2021-01-22-000053 закупівлі з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: пункту 8 частини другої статті 21, пункту 10 частини першої статті 10 зазначеного Закону.

Виявлені порушення відповідачем обґрунтовано таким: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; договір № 673/20, який в електронній системі закупівель оприлюднений не в повному обсязі, а саме: пункт 9.3 Розділу 9 не в повному обсязі, а також відсутні пункти 9.4 - 9.6 Розділу 9 та пункти 10.1 - 10.7 Розділу 10, чим порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору від 19 листопада 2020 року № 673/20, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Інших порушень законодавства у сфері закупівель відповідачем не встановлено.

Зазначення відповідачем порушенням того, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, позивач вважає безпідставним, невмотивованим і таким, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" і наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082). Так, відповідно до статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. На що також наголошує і пункт 3 Порядку № 1082, відповідно до якого розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Під час оголошення вище зазначеної процедури закупівлі та оприлюднення тендерної документації функціонал майданчика https://www.dzo.com.ua не містив поля стосовно подання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, цей функціонал з`явився значно пізніше, а саме 04 грудня 2020 року разом з фунціоналом кваліфікаційні критерії (за інформацією служби технічної підтримки https://www.dzo.com.ua), натомість ця інформація (про мову) зазначена позивачем у тендерній документації.

Стосовно встановленого відповідачем порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач зауважив, що відповідно до вказаного пункту цієї статті замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, в тому числі і договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Чинним законодавством відповідальність за опублікування інформації не в повному обсязі (в даному випадку договору № 673/20) не передбачена і не передбачає його розірвання або його нікчемності. Крім того відповідач не наділений повноваженнями на спонукання суб`єктів господарювання на розірвання господарського договору.

Вимоги відповідача щодо розірвання договору від 19 листопада 2020 року № 673/20 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України має не конкретний характер, що не допускається в акті індивідуальної дії обов`язкового характеру. Також відповідач не зазначив, які саме правові підстави для розірвання договору. Відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Висновок відповідача носить зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

З посиланням на положення статті 19 Конституції України, статті 525 Цивільного кодексу України, статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України", статей 1, 4, 8, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII), позивач просить позовні вимоги задовольнити.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби адміністративний позов не визнав, про що подав відзив на позовну заяву від 20 квітня 2021 року б/н, в якому у задоволенні позовних вимог просить відмовити (арк. спр. 59-64).

В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначив, що 25 січня 2021 року Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Управління) розпочався моніторинг закупівлі робіт з капітального ремонту центральної трибуни стадіона «Юність» по вулиці Козюменського буд. 18, смт. Біловодськ Луганської області. В інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro опубліковано наказ від 22 січня 2021 року № 3 про початок моніторингу закупівель на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

25 січня 2021 року за результатами моніторингу Управлінням оприлюднено на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель висновок, за результатами якого встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель, в частині не оприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлю.

Однак, позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає висновок в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель необґрунтованим, упередженим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, а також таким, що підлягає скасуванню.

Стосовно порушення законодавства в частині складання форм документів позивач зазначає, що під час оголошення вищезазначеної процедури закупівлі та оприлюднення тендерної документації функціонал майданчика https://www.dzo.com.ua не містив поля стосовно подання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції, цей функціонал з`явивсь значно пізніше, а саме 04 грудня 2020 року разом з функціоналом кваліфікаційні критерії, натомість ця інформація про мову зазначена у тендерній документації.

Такі твердження позивача відповідач вважає неприйнятними, оскільки відповідно до висновку, оприлюдненому Управлінням 25 січня 2021 року, мова йдеться про порушення заповнення форми оголошення відповідно до вимог частини другої статті 21 Закону № 922-VIII в редакції Закону України від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ), а саме: відповідно до пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити мову (мови) якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, проте позивачем у формі оголошення така інформація не надана, чим не дотримано норми заповнення даної форми.

Стосовно порушення законодавства в частині не оприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлю відповідач зазначив, що відповідно до статті 3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю. Відповідно до статті 10 цього ж Порядку оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу. Абзацом десятим частини першої статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

За результатами проведення вищезазначеної закупівлі між Замовником та переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "ВСІМИР-БУД" укладено договір будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року № 673/20, який в електронній системі закупівель оприлюднений не в повному обсязі, а саме: пункт 9.3 розділу 9 не в повному обсязі, а також відсутні пункти 9.4-9.6 розділу 9 та пункти 10.1-10-7 розділу 10. Таким чином, замовником порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

З урахуванням викладеного, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою від 15 лютого 2021 року позовну заяву Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області залишено без руху (арк. спр. 29-30).

Ухвалою від 24 лютого 2021 року про відкриття провадження в адміністративній справі визначено справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (арк. спр. 46-48).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

Біловодська селищна рада Біловодського району Луганської області на вебсайті електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (https://www.dzo.com.ua/tenders/7339740), який входить до системи публічних закупівель ProZorro, 07 жовтня 2020 року розмістила оголошення про проведення відкритих торгів за ідентифікатором UА-2020-10-07-001961-с, вид предмета закупівлі: капітальний ремонт центральної трибуни стадіона «Юність» по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ, Луганська область (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (арк. спр. 8-9, 104-108, 109-112).

В зазначеному оголошенні відсутня інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до пункту 7 розділу І тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт центральної трибуни стадіона «Юність» по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ, Луганської області» (код за ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), затвердженої протоколом тендерного комітету Біловодської селищної ради від 04 серпня 2020 року № 31/2020 зі змінами, внесеними протоколом від 19 серпня 2020 року № 33/2020, під час проведення тендерної процедури закупівель усі документи, що готуються учасником, викладаються українською мовою. У разі надання учасником у складі тендерної пропозиції будь-яких документів (оригіналів або копій) іноземною мовою, вони повинні супроводжуватися автентичним перекладом українською мовою. Переклад з іншої мови повинен бути зроблений у сертифікованому центрі перекладів та завірений підписом уповноваженої особи та печаткою цього центру (у разі наявності). Переклад з російської мови має бути засвідчений печаткою учасника торгів (арк. спр. 10-11).

19 листопада 2020 року за № 673/20 між Біловодською селищною радою Біловодського району Луганської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВСІМИР-БУД" укладено договір будівельного генпідряду на об`єкт будівництва: «Капітальний ремонт центральної трибуни стадіона «Юність» по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ, Луганської області», який оприлюднено в електронній системі закупівель 19 листопада 2020 року (арк. спр. 12-15, 16-20, 104-108, 109-112).

Також 19 листопада 2020 року в електронній системі закупівель сформовано та оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2020-10-07-001961-с (арк. спр. 21-22).

Дослідженням опублікованого в електронній системі закупівель договору будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року за № 673/20 встановлено, що він опублікований не у повному обсязі (підпункт 9.3 пункту 9 «Умови про дефекти і гарантії» не в повному обсязі, відсутні підпункти 9.4-9.6 пункту 9 «Умови про дефекти і гарантії» та підпункти 10.1-10.7 пункту 10 «Відповідальність сторін»).

Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 22 січня 2021 року за № 3 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. В додатку до наказу від 22 січня 2021 року за № 3 "Про початок моніторингу закупівель" зазначено оголошення про проведення процедури закупівлі від 07 жовтня 2020 року UA-2020-10-07-001961-с (арк. спр. 65, 66).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок від 25 січня 2021 року № 17 про результати моніторингу закупівлі (арк. спр. 23-24, 67-69), в якому вказано:

"За результатами моніторингу встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII. Найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВАЖМАШБУД», яка Замовником відхилена правомірно. Моніторингом питання своєчасності укладання договору та його оприлюднення встановлено, що за результатами проведення вищезазначеної закупівлі між Замовником та переможцем ТОВ «ВСІМИР-БУД» укладено договір будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року № 673/20 (далі - Договір № 673/20), який в електронній системі закупівель оприлюднений не в повному обсязі, а саме: пункт 9.3 Розділу 9 не в повному обсязі, а також відсутні пункти 9.4-9.6 Розділу 9 та пункти 10.1-10-7 Розділу 10, чим порушено вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питання оприлюднення договору встановлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогами Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Листом без дати та без номеру Товариство з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» на звернення Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області від 01 березня 2021 року № 010321-4 серед іншого повідомило, що з 04 грудня 2020 року користувачі майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» мають можливість користуватися функціоналом «Мова, якою повинні готуватися тендерні пропозиції» (арк. спр. 56-57).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавський, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно (арк. спр. 93-102).

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - управління) є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби. Основним завданням управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області (арк. спр. 83-90).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939-XII).

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (тут і надалі посилання на норми Закону № 922-VIII наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону № 922-VIII.

Абзацами першим, другим частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 1 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина четверта статті 8 Закону № 922-VIII).

Абзацом першим частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (абзац другий частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Абзацом другим частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з пунктами 1, 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики (абзац перший частини шостої статті 10 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 922-VІІІ електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції.

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VІІІ визначено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

На виконання цієї правової норми затверджено Порядок № 1082, який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Пунктом 3 Порядку № 1082 передбачено:

розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю;

у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів;

після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку;

оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Дослідженням спірного оголошення про проведення відкритих торгів судом встановлено відсутність в оголошенні поля для зазначення мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

В ході судового розгляду судом встановлено, що на час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (07 жовтня 2020 року) у користувачів електронної системи закупівель майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» була відсутня можливість внесення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Така можливість з`явилася лише з 04 грудня 2020 року, про що свідчить лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» без дати та без номеру (арк. спр. 56-57).

Зважаючи на наведене, суд вважає доведеними аргументи позивача про відсутність технічної можливості щодо зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, що, в свою чергу свідчить про безпідставність тверджень відповідача про порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ.

Суд також зважає на те, що Законом № 922-VІІІ встановлено, що інформація про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, зазначається не тільки в оголошенні про проведення відкритих торгів (пункт 8 частини другої статті 21 Закону № 922-VІІІ), а й у тендерній документації (пункт 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Слід відмітити, що в пункті 7 розділу "Загальні положення" оприлюдненої позивачем тендерної документації на закупівлю робіт «Капітальний ремонт центральної трибуни стадіона «Юність» по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ, Луганської області» (код за ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), затвердженій протоколом тендерного комітету Біловодської селищної ради від 04 серпня 2020 року № 31/2020 зі змінами, внесеними протоколом від 19 серпня 2020 року № 33/2020, міститься інформація про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.

Таким чином, суд вважає, що позивачем обов`язок щодо зазначення інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція, дотриманий у повній мірі.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ суд зазначає таке.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку № 1082 датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Дійсно, в опублікованому договорі будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року за № 673/20 підпункт 9.3 пункту 9 «Умови про дефекти і гарантії» не повний та відсутні підпункти 9.4-9.6 пункту 9 «Умови про дефекти і гарантії» та підпункти 10.1-10.7 пункту 10 «Відповідальність сторін». Проте, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як підстава для розірвання такого договору.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному висновку відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства.

На думку суду, при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону № 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

За умовами договору будівельного генпідряду від 19 листопада 2020 року за № 673/20, укладеного між Біловодською селищною радою Біловодського району Луганської області (дал - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВСІМИР-БУД" (далі - Генпідрядник) на об`єкт будівництва: «Капітальний ремонт центральної трибуни стадіона «Юність» по вул. Козюменського, буд. 18, смт. Біловодськ, Луганської області»:

Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку, якщо Генпідрядник зі своєї вини: не приступив до виконання робіт протягом 30 календарних днів з дня, коли він повинен згідно з умовами Договору розпочати їх виконання; виконав роботи з істотними недоліками, невідповідністю проектній чи кошторисній документації, і не забезпечив їх безоплатне усунення у визначений Замовником строк; допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта та не можуть бути усунені Генпідрядником (підпункт 12.2 пункту 12 «Порядок внесення змін до умов Договору та підстави його розірвання»);

у випадку порушення умов Договору однією Стороною друга Сторона має право у випадках, передбачених законодавством, розірвати цей Договір із стягненням усіх збитків, що виникли, із винної Сторони (підпункт 12.3 пункту 12 «Порядок внесення змін до умов Договору та підстави його розірвання»);

Замовник має право розірвати Договір в односторонньому порядку у разі відсутності коштів для фінансування робіт, відсутності подальшої потреби в закупівлі робіт (послуг) (підпункт 12.4 пункту 12 «Порядок внесення змін до умов Договору та підстави його розірвання»);

Даний Договір може бути достроково розірваний за згодою Сторін або на підставах, передбачених цим Договором та чинним законодавством (підпункт 12.5 пункту 12 «Порядок внесення змін до умов Договору та підстави його розірвання»).

Таким чином, за умови добросовісного виконання Генпідрядником умов договору, позивач позбавлений права ініціювати його розірвання.

Тобто, відсутні, як правові, так і договірні підстави для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору, оскільки в такому випадку відповідач вимагає від Замовника вчинення дій в порушення закону та умов договору.

Отже, висновок відповідача про порушення позивачем при здійсненні спірної процедури закупівлі вимог пункту 8 частини другої статті 21 та пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII є безпідставним та необґрунтованим, внаслідок чого висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 25 січня 2021 року № 17 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-07-001961-с є протиправним та підлягає скасуванню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на те, що позов підлягає задоволенню повністю, суд присуджує позивачу за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби понесені ним і документально підтверджені судові витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 77, 90, 94, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (ідентифікаційний код 04335430, місцезнаходження: 92800, Луганська область, Біловодський район, смт. Біловодськ, вул. Центральна, буд. 105) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572, місцезнаходження: 61022, Харківська область, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 25 січня 2021 року № 17 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-10-07-001961-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Т.І. Чернявська