Вирок № 96440593, 21.04.2021, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа №328/1413/18

21.04.2021

1-кп/328/40/21

ВИРОК

Іменем України

21 квітня 2021 року м. Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі: головуючого судді Петренко Л.В., за участі секретарів судового засідання Величко А.О., Ладики М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018081350000035 від 13 лютого 2018 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Токмак Запорізької області, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України,

за участі:

прокурора - Саврана О.М.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - адвоката Майсак В.О.,

встановив:

Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 22.03.2018, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_1 , 22.03.2018, в період часу з 14 години 21 хвилин до 14 години 42 хвилини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за магазином «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 600 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_2 , пакет з кристалічною речовиною, яка, згідно з висновком експерта № 7-670 від 30.03.2018, має масу 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%.

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено ( Таблиця 2, Список №2).

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Крім того, відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 11.04.2018 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_1 , 11.04.2018, в період часу з 11 години 46 хвилин до 12 години 23 хвилини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за приміщенням магазину «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 800 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_2 , полімерний крафт-пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору яка, згідно з висновком експерта № 7-744 від 20.04.2018, має масу 0,0720 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г (в перерахунку на основу).

Метамфетамін, згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця 2, Список №2).

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 , передбачені ст. 66 КК України, під час досудового розслідування не встановлені.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_1 , передбачені ст. 67 КК України, під час досудового розслідування не встановлені.

Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні.

Під час досудового розслідування цивільний позов не заявлено.

Витрати на залучення експерта: - проведено судову експертизу матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 7-670 від 30.03.2018, витрати на проведення експертизи становлять 572,00 гривень; - проведено судову експертизу матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 7-744 від 20.04.2018, витрати на проведення експертизи становлять 1 144,00 гривень;

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

В обґрунтування вини ОСОБА_1 сторона обвинувачення посилається на наступні докази: показання свідка ОСОБА_2 (особа під псевдонімом), свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ; відомості, що містяться в письмових доказах (т.1 а.пр. 81-184, 218-221), а також на рапорти від 31.05.2018 року, повідомлення в порядку ст. 253 КПК України, доручення та постанови слідчого про призначення та залучення захисників т. 3 а.пр. 36-45, 48-49) та на речові докази.

Дослідивши докази надані стороною обвинувачення суд, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов наступного висновку.

Відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно зі ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченомуцим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що докази збираються під час досудового розслідування.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується направленням до суду обвинувального акта.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися до внесення відомостей до реєстру, після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ст. 214, 223, 219 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КПК України допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Обвинувачений ОСОБА_1 свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та пояснив, що розповсюдженням метамфетаміну не займався, а ОСОБА_2 спровокував його на вчинення злочину.

ОСОБА_1 пояснив, що він знайомий з ОСОБА_2 з 2017 року, відтоді коли купив сину комп`ютер, ОСОБА_2 допомагав налаштувати комп`ютер та ремонтував його, в ході чого вони спілкувались, якось зайшла розмова про наркотики і він сказав ОСОБА_2 , що знає де можна придбати цю речовину. При розмові з ОСОБА_2 останній спитав, чи може він придбати йому «наркотик», ініціатором був саме ОСОБА_2 , який телефонував йому та провокував, щоб той придбав для нього наркотик. 22 березня 2018 року йому зателефонував ОСОБА_2 і попросив придбати для нього метамфетамін. В цей день у них була зустріч, але він нічого ОСОБА_2 не придбавав, оскільки в «закладці», яка була за будівлею готелю біля трансформатору було пусто, тому повернув ОСОБА_2 гроші в сумі 600 гривень (зустрічався з ОСОБА_2 за магазином «Київстар»), де останній взяв метамфетамін йому невідомо, він сам говорив, що знає де придбати. Вважає, що ОСОБА_2 сам десь придбав амфетамін і потім видав його працівникам поліції, як придбаний нібито в нього.

Щодо епізоду 11.04.2018 ОСОБА_1 пояснив, що йому знову телефонував ОСОБА_2 і попросив допомогти в придбанні метамфетаміну, а також пообіцяв дати гроші на таксі, бо він перебував на роботі і не мав грошей приїхати до центру міста, вони домовились про зустріч, він погодився лише для того щоб віддячити ОСОБА_2 за налагодження комп`ютера. Він приїхав на таксі на зустріч з ОСОБА_2 вони зустрілись за магазином «Київстар», де ОСОБА_2 передав йому гроші. Він пішов до «закладки», де був пакетик із метамфетаміном, частину якого він відсипав у фрагмент фольги для власного користування, а решту передав ОСОБА_2 . Після цього він сів до таксі і тут його затримали працівники поліції, його витягли з автомобіля, було проведено обшук, в ході якого вилучено фольгу із метамфетаміном, два шприци в упаковках, мобільний телефон та грошові кошти, які випали з карману спортивних штанів та знаходились на водійському сидінні в автомобілі. Під час проведення обшуку був слідчий ОСОБА_7 спеціаліст, який проводив зйомку, двоє понятих та двоє оперативних працівників, які вчиняли активні дії, обшукували його, один з оперативних працівників був ОСОБА_8 , який навіть замість нього відповідав на запитання слідчого, зокрема з приводу надання захисника говорив, що йому захисник не потрібен.

В нього ще була флешка, але її не забрали та відразу повернули. Він зрозумів, що його підставив ОСОБА_2 . Йому відомо, що ОСОБА_2 систематично вживає наркотичні засоби. Вважає такі дії ОСОБА_2 провокацією, оскільки останній день через день телефонував йому на протязі 1,5 місяці та діставав дзвінками.

Крім, ОСОБА_2 іншим особам не придбавав метамфетамін. Йому телефонувала невідома особа, яка представилась товаришем ОСОБА_2 та просила придбати метамфетамін, проте цій особі він не придбавав наркотичну речовину. Той факт, що 11.04.2018 пересипав собі частину метамфетаміну, який придбав для ОСОБА_2 , корисливим мотивом не вважає.

Допитаний в судовому засіданні свідок під псевдонімом ОСОБА_2 пояснив, що мешкає в м.Токмак, знайомий з обвинуваченим ОСОБА_1 , познайомилися близько трьох-чотирьох років тому, він пропонував йому придбати метамфетамін. Через деякий час вирішив більше не вживати психотропні речовини. Однак, ОСОБА_1 продовжував йому постійно телефонувати і пропонувати придбати амфетамін. У зв`язку з чим він вирішив звернутися до співробітників поліції. Перший раз йому сказали, що необхідно зробити так і так, щоб знімати на камеру та зафіксувати незаконні дії ОСОБА_1 . Він зробив дві оперативні закупки метамфетаміну в ОСОБА_1 . Перший раз в березні 2018 року, а другий раз в квітні 2018 року він здійснював закупку і все віддавав працівникам поліції.

Перший раз в березні 2018 року, він знаходився в службовому кабінеті в райвідділі йому зателефонував ОСОБА_1 і вони домовились про зустріч, про що він повідомив слідчому. В службовому кабінеті поліції в присутності понятих та під відеозапис працівник поліції його обшукав і ніяких грошей, наркотиків чи психотропних речовин виявлено не було. У нього було виявлено мобільний телефон, сірники та сигарети. Потім йому видали 600 гривень, купюри яких були відкопійовані та все фіксувалось на відео. Після цього, він попрямував до місця зустрічі з ОСОБА_1 , при чому останній постійно телефонував і питав чи скоро він прийде. При зустрічі він передав ОСОБА_1 600 гривень і той пішов, а через декілька хвилин повернувся і передав йому маленький поліетиленовий пакетик із кристалічною речовиною білого кольору - амфетаміном. Після цього він попрямував назад до того ж службового кабінету поліції, де в присутності тих самих понятих і працівника поліції його було обшукано і вилучено пакетик із кристалічною речовиною білого кольору амфетаміном. При цьому він пояснив, що придбав його в ОСОБА_1 , передача відбулась за магазином «Київстар».

Вдруге, він придбавав амфетамін приблизно в квітні 2018 року. Так само в службовому кабінеті поліції в присутності понятих і під відеозапис було проведено його обшук, ніяких грошей, наркотичних засобів чи психотропних речовин виявлено не було. Все було теж саме, ОСОБА_1 йому телефонував, але сума була вже інша. Йому видали 800 гривень, купюри яких були відкопійовані та все фіксувалось на відео. При зустрічі він передав ОСОБА_1 з рук в руки 800 гривень, зустріч відбулась за магазином «Київстар». ОСОБА_1 , пішов, і через деякий час повернувся, передавши йому поліетиленовий пакетик із амфетаміном. Після цього, так само, як і першого разу він повернувся до поліції і видав амфетамін та повідомив в кого його придбав.

Особа під псевдонімом ОСОБА_2 повідомив, що грошові кошти в розмірі 800 грн. видавали співробітники поліції, його обшукували до та після повернення. Повертався через ОСОБА_9 , щоб не бачив ОСОБА_1 - перший раз, другий раз щоб менше хто бачив.

Придбавав метамфетамін у ОСОБА_1 , під час домовленостей називали амфетамін - кофе, 1 руб - 100 грн., чорний - опіум.

На питання захисника: «Коли познайомився з ОСОБА_1 .?», відповів, що не пам`ятає, спілкувались так собі, товаришували, але друзями не були, їх нічого не пов`язувало. Спілкувались на тему покупки метамфетаміну, він не вимагав купувати, говорив давай щось купимо, потім йому набридло і він вирішив звернутися до працівників поліції. До цього приблизно півроку вживав наркотичні засоби - метамфетамін. В середині лютого 2018 року звернувся до дільничного, який направив його до інших осіб, які знаходились через декілька кабінетів зліва за дільничними інспекторами, в кабінеті перебувало двоє співробітників поліції, він їм повідомив, що людина телефонує, а він вже не хоче купувати, йому запропонували такий спосіб. Він писав заяву про порушення кримінального провадження, про те, що ОСОБА_1 збуває наркотичний засіб. Приблизно через місяць здійснював закупку у ОСОБА_1 . Йому зателефонували співробітники поліції і сказали підійти у відділення поліції для здійснення закупки, грошові кошти видали в службовому кабінеті, походження цих грошових коштів йому невідоме. ОСОБА_1 казав яку суму необхідно сплатити за наркотичну речовину, він про це повідомляв слідчого. Перший раз йому видавали 600 грн., - 1 купюра 500 грн. та 2 купюри по 50 грн. Другий раз не пам`ятає, якими купюрами надавались грошові кошти.

Спілкувався з ОСОБА_1 узгоджував зустріч, за день або в той же день домовлявся про зустріч.

На яку камеру здійснювалася фіксація закупки не знає. Камеру одягали йому перший раз на кофту в кабінеті поліції, другий раз на рубашку, понятих при цьому не було, не знає хто встановлював камеру та як велось документування.

В обох випадках поняті були одні ті ж, слідчий та інші присутні особи одні і ті ж.

Особа під псевдонімом ОСОБА_2 пояснив, що закупку наркотичного засобу здійснював лише у ОСОБА_1 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що 22 березня 2018 року близько 14-00 год. він йшов по вулиці з товаришем, ОСОБА_3 , до них підійшли працівники поліції і запропонували бути понятими під час проведення слідчих дій, на що вони погодились.Після цього їх провели в кабінет 34 відділення поліції, через деякий час зайшов чоловік, який представився ОСОБА_2 і повідомив, що буде здійснювати закупку наркотичного засобу, йому надали грошові кошти 600 грн. ОСОБА_2 обшукали в нього було 3 цигарки, коробок сірників та мобільний телефон «Самсунг», кнопковий. Через деякий час він прийшов та приніс зіп-пакет з порошком. Його обшукали та виявили одну цигарку, коробок сірників та мобільний телефон.

11 квітня 2018 року, в період часу з 10-00 год. до 11-00 год., йому зателефонував працівник поліції ОСОБА_8 попросив бути свідком та прибути до відділення поліції. ОСОБА_3 також зателефонував працівник поліції ОСОБА_8 попросив бути свідком та прибути до відділення поліції. Їх провели в кабінет 34 відділення поліції, через деякий час зайшов ОСОБА_2 розмовляв по телефону. Після закінчення розмови повідомив, що домовився про зустріч з ОСОБА_1 буде здійснювати закупку психотропного засобу, йому видали 800,00 грн. ОСОБА_2 обшукали в нього була запальничка газова. Через деякий час він приніс порошок в поліпропіленовому прозорому пакеті. Обидва рази проводилася відеофіксація, при обшуку особи ОСОБА_2 , працівник поліції жінка виходила з кабінету, після закінчення її запрошували повернутися. При цій слідчій дії крім слідчого були й інші працівники поліції ОСОБА_8 та працівник поліції на ім`я ОСОБА_1 , прізвища не знає, оператор з камерою жінка.

В обох випадках здійснювалася ксерокопія грошових купюр, переписувалися номера купюр, які видавалися ОСОБА_2 . Походження цих грошових коштів йому не відомо, грошові кошти видавались слідчим ОСОБА_2 .

І в першому і в другому випадку закупним була одна і та ж особа, яка називала себе ОСОБА_2 , обидва рази закупка зі слів ОСОБА_2 здійснювалася у ОСОБА_1 , першого разу була закупка наркотичних засобів, другого разу - закупка психотропних речовин. ОСОБА_2 був без маски.

Порошкоподібна речовина, яку надавав ОСОБА_2 працівникам поліції була вилучена та опечатана.

ОСОБА_1 він побачив лише в судовому засіданні. Слідчий був в обох випадках один і той же.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що 22 березня 2018 року, точний час не пам`ятає, в першій половині дня, його та його товариша ОСОБА_4 , запросив, оперативний співробітник ОСОБА_8 , бути понятими. Вони з товаришем були на ринку «Анголенка», який знаходиться по вул. Володимирській в м. Токмак, та вживали спиртне, самогон, випили по пару чарок. ОСОБА_8 просив їх бути понятими, вони не хотіли, але після бесіди з оперативним співробітником все ж таки погодились.

Він та його товариш ОСОБА_4 пішли до відділення поліції, там їх провели до слідчого, в каб. 34 (де сидять дільничні, по вул. Центральній). До цього, поки нікого не було, ОСОБА_8 популярно все пояснив, що їх справа сидіти і з усім погоджуватися і тільки після цього їх провели в кабінет.

При проведенні слідчої дії 22 березня 2018 року, був слідчий, криміналіст (жінка), оперативний співробітник ОСОБА_8 . Йому та його товаришу роз`яснили права, через деякий час прийшла особа на ім`я ОСОБА_1 , та повідомив їм що буде здійснюватися закупка наркотичної речовини. ОСОБА_1 надали гроші, 600 грн., які фотографували, через 20-30 хвилин, ОСОБА_1 повернувся і приніс прозорий пакетик, в якому був порошок білого кольору.

Походження грошових коштів йому невідомо. Грошові кошти показував ОСОБА_8 .

Він приймав участь у двох слідчих діях, 22 березня 2018 року та 11 квітня 2018 року, слідчий був один і той же.

11 квітня 2018 року відбувалося все теж саме, але інші гроші, закупному було видано 800,00 грн.

Другий раз, його та товариша, ОСОБА_8 піймав на ринку «Анголенка», вони вживали спиртне, самогон, випили по пару чарок, в другій половині дня. До відділення поліції добиралися пішком. ОСОБА_8 пояснив, що буде все як і перший раз. 11 квітня 2018 року, при проведенні слідчої дії був слідчий, криміналіст (жінка) та ОСОБА_8 .

Понятими був він та його товариш ОСОБА_4 і перший і другий раз. До них під`їхали оперативні працівники та запросили бути свідками.

Дані процесуальні дії фіксувались за допомогою відеокамери. Закупному надавались грошові кошти, які в обох випадках копіювали. ОСОБА_1 (закупний) назвав прізвище особи у якої повинна відбуватись закупка, Загублений. ОСОБА_1 телефонували.

ОСОБА_1 (закупного) обшукував працівник поліції, під час обшуку особи були виявлені сигарети і телефон. ОСОБА_1 надали гроші, 600 грн., а саме: 1 купюра 500 грн. та 2 купюри по 50 грн.

Поки ОСОБА_1 не було виходили з товаришем покурити. Коли ОСОБА_1 повернувся повідомив, що закупка була у ОСОБА_1 та надав прозорий пакетик, в якому був порошок білого кольору.

11 квітня 2018 року відбувалося все теж саме, в тому ж кабінеті, каб. 34. ОСОБА_1 надавали 800,00 грн., а саме: 1 купюра 500 грн., 2 купюри по 100 грн. та 2 купюри по 50 грн.

ОСОБА_1 (закупного) обшукував працівник поліції, під час обшуку особи був виявлений лише телефон Самсунг. ОСОБА_1 (закупний) назвав прізвище особи у якої повинна відбуватись закупка. ОСОБА_1 деякий час не було, але коли повернувся приніс прозорий пакетик, в якому знаходився порошок білого кольору. Дана процесуальна дія фіксувались за допомогою відеокамери.

Обидва рази його та ОСОБА_4 запрошував ОСОБА_8 бути понятими.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що 11 квітня 2018 року, вранці, приблизно в період часу з 09-00 год. до 10-00 год. йому зателефонував ОСОБА_1 та попросив звозити у справах. Він займався приватним перевезенням. На пропозицію ОСОБА_1 він погодився, під`їхав на автомобілі ВАЗ 2105 д/н НОМЕР_1 червоного кольору, забрав ОСОБА_1 з Владієвки та відвіз в м. Токмак в район медсервіса, навпроти пам`ятника «танк» по вул. Центральній в м. Токмак. ОСОБА_1 вийшов з автомобілю, куди направився, він не побачив, оскільки людей було багато. Через деякий час ОСОБА_1 повернувся сів на переднє пасажирське сидіння і не встиг зачинити дверці, як підбігли працівники поліції, які були одягненні в цивільному одязі не представившись силоміць витягли ОСОБА_1 з машини, кричали руки на капот. Прийшов чоловік з камерою почав все записувати на камеру. Працівники поліції, які були одягнені в цивільному обшукали ОСОБА_1 , все вилучили та поклали на капот автомобілю. Він участі в даній дії не приймав, лише зі сторони спостерігав. Працівників поліції було 3-4 особи, зокрема був присутній ОСОБА_8 , якого він знає.

Через деякий час побачив в автомобілі на передньому водійському сидінні, грошові кошти, купюрами 50 грн., 20 грн. та 10 грн. Працівники поліції почали з`ясовувати чиї це кошти, він подивився в кармані його грошові кошти були на місці, оскільки він зранку також відвозив інших осіб у справах і такими купюрами з ним розраховувались. В подальшому з`ясувалось, що ці грошові кошти випали з кармана ОСОБА_1 коли його витягували з автомобілю працівники поліції. Працівники поліції ці грошові кошти вилучили.

Хто здійснював обшук особи ОСОБА_1 не пам`ятає.

Аналізуючи показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_2 (особа під псевдонімом), ОСОБА_4 та ОСОБА_3 слідує, що при здійсненні оперативної закупки 22.03.2018 року та 11.04.2018 року, закупним в обох випадках була одна і та ж особа ОСОБА_2 (особа під псевдонімом). Понятими, в обох випадках, були також одні і ті ж особи ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , яких запрошував працівник поліції ОСОБА_8 та надавав відповідні вказівки як себе поводити та безпосередньо був присутнім в кабінеті слідчого при проведенні слідчих дій 22.03.2018 року та 11.04.2018 року.

Крім того, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_1 свідчить той факт, що провівши 22.03.2018 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_2 , слідчий не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_2 .

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої. Інших випадків збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут іншим особам, в матеріалах кримінального провадження не має, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим.

Суд не має підстав вважати вказану інформацію об`єктивною і не може вважати доведеним, що від дій ОСОБА_1 настали суспільно-небезпечні наслідки, враховуючи, що ОСОБА_2 близько півроку вживав наркотичні засоби, про що повідомив суд під час допиту.

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_2 , суд виходить з того, що працівники поліції Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області при підборі і залученні такого агента до співробітництва ретельно не вивчили можливості та ділові якості, як кандидата, який підбирається на роль покупця та не впевнились в його особистих моральних якостях тобто знаходження в полоні власних пристрастей, часто низьких, як людини, що не заслуговує на довіру.

Посилання прокурора на протокол огляду (прослуховування) від 28.05.2018 року відповідно до якого ОСОБА_1 спілкувався з іншими особами, що свідчить про велику ймовірність його злочинної діяльності, розпочату ще до 22.03.2018 року, суд відхиляє, оскільки бесіди носять розмитий характер і даний протокол не є доказом збуту наркотичних засобів іншим особам.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з наведеного і пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, збут наркотичних засобів відбувався одній і тій самій особі - ОСОБА_2 , показання якого, наряду з іншими доказами, що були отримані виключно в результаті його дій (втручання) покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1 .

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20 лютого 2018 р. у справі «Раманаускас проти Литви (№2)» (заява № 55146/14), в п. 54-56, суд дійшов до таких висновків що стосується підбурювання зі сторони поліції, Суд постановив, що право на справедливий судовий розгляд порушено там, де поліцейські вийшли за межі пасивного розслідування злочинної діяльності підозрюваного, і почали чинити сильний тиск, такий як підбурення до вчинення злочину, який би в інакшому випадку не був здійснений (див. рішення від 9 червня 1998 року у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, § 38, Звіт про постанови та рішення 1998-IV). У справі Ваньян проти Росії (№ 53203/99, §§ 45-50 від 15 грудня 2005 року) Суд пішов далі і визнав, що питання про провокацію може бути актуальним навіть тоді, коли операція, про яку йде мова, була проведена фізичною особою, що виступала в якості таємного агента, але фактично вона була організована і контролювалася поліцією.

У своєму широкому прецедентному праві з цього питання Суд розробив критерії, для того, щоб розрізняти провокацію, що порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, від допустимої поведінки при використанні законних таємних методів під час кримінальних проваджень. Хоча неможливо знизити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цих умовах, для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення. Відповідні критерії, що визначають розгляд справи Судом в цьому питанні, викладені в справі Баннікова проти Росії (№ 18757/06, §§ 37-65, від 4 листопада 2010 року). Вони були недавно узагальнені у справі Матановіч проти Хорватії (№ 2742/12, §§ 123-135, від 4 квітня 2017 р.).

При розгляді скарги про провокацію заявника, Суд буде намагатися, в першу чергу, визначити на основі наявного матеріалу, чи було б скоєно злочин без втручання органів влади, тобто чи було розслідування «пасивним». Під час прийняття рішення про те, чи було розслідування «пасивним», Суд ознайомився з причинами, що лежать в основі прихованої операції, зокрема: чи були об`єктивними підозри, що заявник причетний до злочинної діяльності, або був схильним до скоєння злочину, до того, як був спровокований поліцією (див. Фюрч (Furcht) проти Німеччини, № 54648/09, § 51, від 23 жовтня 2014 р.), а також поведінку органів, що здійснювали цю операцію, зокрема, чи здійснювали органи вплив на заявника, для того, щоб спровокувати вчинити злочин, який би інакше не було скоєно, для того, щоб було можливо встановити факт скоєння злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування (див. згадане вище Раманаускас, § 55, Фюрч, згадане вище, § 48; Морарі проти Республіки Молдова, № 65311/09, § 31, від 8 березня 2016 року, і Матановіч, процитоване вище, § 123). Суд знову заявляє про те, що, коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної дії іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (див. Мілінієне проти Литви, № 74355/01, § 38 від 24 червня 2008 року).

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_1 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів.

ОСОБА_1 раніше не судимий, проживає разом з матір`ю, похилого віку, не одружений, офіційно не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліках в нарколога та психіатра не перебуває, відомості щодо наявності у ОСОБА_1 нерухомого майна відсутні, нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , згідно паперових носіїв не обліковується, транспортних засобів за ОСОБА_1 не зареєстровано (т. 1 а.пр. 170-182, т. 2 а.пр. 46-48, т. 3 а.пр. 46-47).

Так, судом щодо даних про особу обвинуваченого не було встановлено, що ОСОБА_1 збував наркотичні засоби, судимостей не має.

Показання особи під псевдонімом ОСОБА_2 щодо того, що він приблизно в середині лютого 2018 року звернувся до працівників поліції написав заяву про порушення кримінального провадження, про те, що ОСОБА_1 збуває наркотичний засіб є неспроможними, оскільки підставою для внесення відомостей в ЄРДР став лист начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08.02.2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів.

Відсутність у справі даних про збут наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатньою підставою для підозри у провокації злочину. Дійшовши такого висновку суд враховує позицію Верховного Суду висловлену в постанові від 31 жовтня 2019 року у справі № 321/954/14-к, провадження № 51-4533км19.

З досліджених у судовому засіданні письмових доказів встановлено наступне.

13 лютого 2018 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42018081350000035, в графі, дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела зазначено 09.02.2018, заявником зазначено - матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, за правовою кваліфікацією - ч. 1 ст. 307 КК України, де у фабулі зазначено наступне, до Токмацької місцевої прокуратури надійшла інформація, що мешканець м. Токмак може незаконно збувати наркотичні засоби, в матеріалах кримінального провадження міститься витяг з ЄРДР (т. 1 а.пр. 81).

Підставою для внесення відомостей в ЄРДР став лист начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08.02.2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів, в якому зазначено, що Василівським МРВ УСБУ в Запорізькій області під час виконання завдань СБ України з протидії корупції та організованої злочинності отримано дані, щодо незаконного збуту наркотичних засобів і психотропних речовин, виготовленню, вирощуванню та зберіганню нарковмісних рослин на території Запорізької області. Встановлено, що мешканець м. Токмак ОСОБА_1 за місцем проживання: АДРЕСА_1 , займається незаконним зберіганням та розповсюдженням наркотичних засобів, в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України. Вказаний лист надійшов до Токмацької місцевої прокуратури 09.02.2018 за вх. № 1-2154вх18, про що міститься відповідна відмітка (т. 1 а.пр. 83).

Копія вказаного листа з резолюцією Савран О.М. до розгляду від 09.02.2018 міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.пр. 82).

11 квітня 2018 року о 19 год. 19 хв. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018080350000371, в графі, дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела зазначено 11.04.2018, заявником зазначено - самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у т.ч. під час досудового розслідування, за правовою кваліфікацією - ч. 2 ст. 307 КК України, де у фабулі зазначено наступне, 11.04.2018 приблизно о 12-20 год. ОСОБА_1 біля будинку № 30 по вул. Центральна м. Токмак Запорізької області, повторно, незаконно збув речовину зовні схожу на наркотичний засіб (ЄО № 2206 від 11.04.2018), в матеріалах кримінального провадження міститься витяг з ЄРДР (т. 1 а.пр. 84).

Підставою для внесення відомостей в ЄРДР став рапорт слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Шмигаль О.М. в якому зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, встановлено, що 11.04.2018 приблизно о 12-20 год. ОСОБА_1 біля будинку № 30 по вул. Центральна м. Токмак Запорізької області, повторно, незаконно збув наркотичний засіб, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України. Вказаний рапорт зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 11.04.2018 за № 2206, про що в рапорті міститься відповідна відмітка (т. 1 а.пр. 85).

18 травня 2018 року прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савран О.М. винесено постанову про об`єднання кримінальних проваджень, а саме кримінальні провадження № 42018081350000035 та № 12018080350000371 відносно підозрюваного ОСОБА_1 об`єднані в одне провадження під № 42018081350000035, що підтверджується відповідною постановою (т. 1 а.пр. 86).

Відповідно до протоколу огляду від 22.03.2018 з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. на підставі ЄРДР № 42018081350000035, в період часу з 14 год. 13 хв. по 14 год. 48 хв., в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі спеціаліста ст. інспектора-криміналіста ОСОБА_11 з використанням цифрової відеокамери «Panasonic» HC-V380, карта пам`яті micro SD на 32 Гб, світлокопіювальний пристрій «Canon» MP 190, в кабінеті №34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, провів огляд громадянина ОСОБА_2 , який пояснив, що буде купувати у ОСОБА_1 жителя м. Токмак наркотичну речовину за 600 грн. При огляді в останнього виявлено 3 цигарки, коробок з сірниками та мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору. Під час огляду ОСОБА_2 зателефонував чоловік, зі слів ОСОБА_2 це ОСОБА_1 та запитав про їх зустріч. В подальшому ОСОБА_2 вручені грошові кошти в сумі 600 грн. купюрами: 1 - номіналом 500 грн. № СЖ6797452, 2 - номіналом по 50 грн. № СБ3720333 та № УЛ0378323 для проведення закупівлі. При поверненні через деякий час ОСОБА_2 пояснив, що придбав наркотичну речовину та добровільно видав прозорий зіп-пакет з білою кристалічною речовиною, яку вилучено та опечатано. При огляді ОСОБА_2 в останнього при собі була виявлена 1 цигарка. Перед врученням ОСОБА_2 грошових коштів здійснено ксерокопіювання грошових коштів на чистий аркуш паперу (т. 1 а.пр. 87-88).

Відповідно до протоколу огляду предмета від 22.03.2018, слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П., в період часу з 17 год. 40 хв. по 18 год. 05 хв., за участі ст. інспектора криміналіста ОСОБА_11 проведено огляд карти пам`яті micro SD 32 Гб, на яку раніше за допомогою цифрової відеокамери Panasonic здійснено відеозапис огляду від 22.03.2018 в приміщенні службового кабінету №34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області по вул. Центральній, 43 в м. Токмак. Оглядом відеозапису встановлено, що свідок ОСОБА_2 , пояснив, що має домовленість з ОСОБА_1 на купівлю наркотичних засобів. В цей час на мобільний телефон ОСОБА_2 зателефонувала особа, яка, зі слів свідка ОСОБА_2 , була ОСОБА_1 , та поцікавилася про їхню зустріч. В подальшому ОСОБА_2 надані грошові кошти в сумі 600 грн., після чого він направився на зустріч. Через деякий час ОСОБА_2 повернувся та добровільно надав для огляду зіп-пакет з білою кристалічною речовиною та пояснив, що придбав її у ОСОБА_1 за надані йому кошти. Далі ОСОБА_2 був оглянутий. Відеозапис розпочато 22.03.2018, загальна кількість файлів 2 штуки. Відео файли за часом: початок 14 год. 13 хв., зупинено о 14 год. 21 хв., початок 14 год. 42 хв., закінчено о 14 год. 48 хв. Слідча дія розпочата й закінчена в каб. 34 Токмацького ВП. Відеозапис (2 файли) з карти пам`яті micro SD 32 Гб за допомогою персонального комп`ютера перенесено на оптичний диск марки ARITA тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб №DR5F60-30352, який поміщено до паперового конверту з пояснювальним написом (т. 1 а.пр. 89).

Відповідно до протоколу огляду предмета від 31.05.2018, слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.П., в період часу з 08 год. 10 хв. по 09 год. 05 хв., за участі ст. інспектора криміналіста ОСОБА_11 збережено на жорсткому диску робочого стаціонарного комп`ютера два відео-файли з записами огляду від 22.03.2018 за участі ОСОБА_2 з оптичного диску марки ARITA тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб № DR5F60-30352. В подальшому на виконання вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» відкрито скопійовані відео-файли на комп`ютері та за допомогою встановленої програми «SONY Vegas Pro 13.0» здійснено розмиття - закриття обличчя учасника ОСОБА_2 . В подальшому два відео-файли з розмитим обличчям ОСОБА_2 скопійовано на оптичний диск марки VIDEX тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб, який упаковано до паперового конверту з долученням до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.пр. 90).

Відповідно до довідки-замінника, на виконання вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» з метою застосування заходів безпеки оптичний диск ARITA тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб №DR5F60-30352, на якому збережені 2 відео-файли за участі свідка ОСОБА_2 , вилучено з матеріалів кримінального провадження із збереженням в службовому приміщенні слідчого відділення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області (т. 1 а.пр. 91).

Відповідно до відеозапису, який є додатком до протоколу огляду від 22.03.2018, в приміщенні Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області 22.03.2018 слідчий Невгод М.П. в присутності двох понятих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_2 провів слідчу дію. Так, ОСОБА_2 зазначив про добровільну згоду здійснити закупку наркотичних речовин в ОСОБА_1 , який займається збутом наркотиків, після чого, слідчим роз`яснено права та обов`язки «закупного» і понятих. ОСОБА_2 зі згоди був обшуканий працівниками поліції та йому вручено грошові кошти в сумі 600 грн. для здійснення закупки наркотичних засобів в ОСОБА_1 . Далі ОСОБА_2 вийшов з кабінету приміщення поліції і відеозапис зупинений. О 14 год. 42 хв. відеозапис відновлений. В кабінеті знаходилися ті ж поняті, слідчий та ОСОБА_2 який повідомив, що купив в ОСОБА_1 наркотичні засоби та добровільно видав поліетиленовий пакетик в якому знаходилась речовина, яка зі слів ОСОБА_2 є амфетаміном. Після цього, слідчим проведено вилучення виданого ОСОБА_2 пакетику, який опечатано та скріплено підписами понятих та слідчого (т. 1 а.пр. 92).

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 26 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за клопотанням слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгода М.П.призначено судово-хімічну експертизу. За обставинами того, що 22 березня2018 року в період часу з 14.13 год. до 14.48 год., під час проведення оперативної закупівлі, особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_2 за приміщенням «Київстар» розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , придбав у ОСОБА_1 поліетиленовий зіп-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, який в подальшому добровільно видав в каб. № 34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області працівникам поліції (т. 1 а.пр. 93).

Згідно з висновком експерта від 30.03.2018 №7-670, надана на дослідження кристалічна речовина світло-жовтого кольору, яка вилучена 22.03.2018 в приміщенні Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, масою 0,198 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в наданій речовині складає 0,085 г, відсотковий вміст метамфетаміну в перерахунку на основу склав 42,8 ваг%. Об`єкт дослідження упаковано в спецпакет № 2714359 (т. 1 а.пр. 96-99).

Відповідно до постанови слідчого від 23.04.2018 про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, вказану кристалічну речовину, яка має масу 0,198 г, та яка згідно висновку експерта №7-670 від 30.03.2018, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, визнано речовим доказом та передано на зберігання до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, відповідно до квитанції про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу №637 (т. 1 а.пр. 100-101).

Відповідно до протоколу огляду від 11.04.2018 з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. на підставі кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018, в період часу з 11 год. 36 хв. до 12 год. 34 хв., в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі спеціаліста ст. інспектора-криміналіста ОСОБА_11, за участі ОСОБА_2 , з використанням технічного засобу фіксації «Panasonic» HC-V380 та карти пам`яті «Transcend» на 32 Гб SDHC та світлокопіювального пристрою «Canon» MP 190, в кабінеті №34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, провів огляд громадянина ОСОБА_2 , який пояснив, що буде купувати наркотичну речовину в ОСОБА_1 . При огляді в останнього виявлено запальничку та мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору. ОСОБА_2 надані грошові кошти в сумі 800 грн., для проведення закупки, купюрами: 1 - номіналом 500 грн. № СГ3625992, 1 - номіналом 100 грн. № АА1795612, 4 - номіналом по 50 грн. № УБ4902938, № СР1865961, № ФЄ9580505, № ТС5964622. Після чого ОСОБА_2 вийшов з кабінету. Після повернення ОСОБА_2 добровільно надав для огляду полімерний пакет з кристалічною речовиною, який вилучено, упаковано та скріплено підписами понятих учасника та спеціаліста. Полімерний пакет вилучено до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області. При огляді ОСОБА_2 у останнього виявлено мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору та запальничку (т. 1 а.пр. 102).

11 квітня 2018 року ст. інспектором-криміналістом Горбуновою О.М. направлено слідчому СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняку В.В. для доручення до протоколу огляду від 11 квітня 2018 року виготовлені з відеозапису скріншоти грошових купюр на трьох аркушах, а саме: 1 - номіналом 500 грн. № СГ3625992, 1 - номіналом 100 грн. № АА1795612, 4 - номіналом по 50 грн. № УБ4902938, № ФЄ9580505, № СР1865961, № ТС5964622 (т. 1 а.пр. 103-106).

Відповідно до протоколу огляду предмета від 24.04.2018, в період часу з 17 год. 00 хв. до 18 год. 05 хв., слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В.у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018, за участі ст. інспектора криміналіста ОСОБА_11 проведено огляд карти пам`яті «Transcend» SDHC на 32 Гб на яку раніше за допомогою цифрової відеокамери Panasonic здійснено відеозапис огляду від 11.04.2018 в приміщенні службового кабінету №34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області по вул. Центральній, 43 в м. Токмак. Оглядом відеозапису встановлено, що свідок ОСОБА_2 , пояснив, що для документування злочинної діяльності особи придбає наркотичний засіб у його знайомого ОСОБА_1 . Далі проведено огляд ОСОБА_2 та вручено йому кошти в сумі 800 грн., після чого він направився на зустріч. Через деякий час ОСОБА_2 повернувся та добровільно надав для огляду полімерний пакет з кристалічною речовиною та пояснив, що придбав її у ОСОБА_1 за надані йому кошти. Далі ОСОБА_2 був оглянутий. Відеозапис розпочато об 11 год. 36 хв., зупинено об 11 год. 46 хв., розпочато о 12 год. 26 хв., закінчено о 12 год. 34 хв. Відеозапис (2 файли) з карти пам`яті за допомогою персонального комп`ютера перенесено на оптичний диск марки VIDEX тип DVD-R об`ємом 4,7 Гб, який поміщено до паперового конверту з пояснювальним написом (т. 1 а.пр. 107).

Відповідно до відеозапису, який є додатком до протоколу огляду від 11.04.2018, в приміщенні Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області 11.04.2018 слідчий Будняк В.В. в присутності двох понятих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_2 провів слідчу дію. ОСОБА_2 пояснив, що буде здійснювати закупку в ОСОБА_1 наркотичної речовини. Слідчим роз`яснено права та обов`язки понятих та «закупного». Далі ОСОБА_2 обшукано та вручено грошові кошти в сумі 800 грн. для здійснення закупки в ОСОБА_1 наркотичних речовин. Через деякий проміжок часу ОСОБА_2 повернувся в кабінет та повідомив, що придбав в ОСОБА_1 наркотичні засоби і добровільно видав поліетиленовий пакетик в якому була кристалічна речовина. Вилучений пакет з кристалічною речовиною слідчим опечатано та скріплено підписами понятих (т. 1 а.пр. 108).

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за клопотанням слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняка В.В.призначено судово-хімічну експертизу. За обставинами того, що 11 квітня 2018 року в період часу з 12.26 год. до 12.34 год., слідчим в каб. № 34 Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області проведено огляд полімерного пакету з кристалічною речовиною, який добровільно видав ОСОБА_2 , пояснивши, що придбав у ОСОБА_1 . Вказаний полімерний пакет з кристалічною речовиною поміщений до паперового конверту з пояснювальними надписами та підписами учасників вилучений до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області.

Крім того, 11.04.2018 року під час затримання ОСОБА_1 у порядку ст. 208 КПК України, проведено обшук особи, в ході якого у лівій внутрішній кишені куртки виявлено фрагмент фольги з кристалічною речовиною. Вказаний фрагмент фольги з речовиною поміщений до прозорого файлу, горловина якого зав`язана ниткою та опечатана паперовою биркою з пояснювальними надписами та підписами учасників вилучений до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області (т. 1 а.пр. 109).

Відповідно до висновку експерта від 20.04.2018 № 7-744, проведено експертне дослідження паперового конверту з пояснювальними написами та підписами учасників в якому знаходився полімерний пакет з кристалічною речовиною, яку ОСОБА_2 придбав в ОСОБА_1 (Об`єкт № 1) 11.04.2018 та прозорого файлу з фрагментом фольги з кристалічною речовиною, який вилучено в ОСОБА_1 під час обшуку 11.04.2018 в ході затримання (Об`єкт № 2). Об`єкт № 1 - порошкоподібна речовина коричневого кольору масою 0,0720 г містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г в перерахунку на основу. Об`єкт № 2 - порошкоподібна речовина сірого кольору масою 0,1218 г (вміст згортку з фольгованого паперу) містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0636 г в перерахунку на основу. Надані на експертизу порошкоподібні речовини коричневого та сірого кольору, вірогідно, мали спільне джерело походження за сировиною і технологією виготовлення основної психотропної речовини (метамфетаміну). Вказані наркотичні засоби упаковано в спец-пакет № 3916623 (т. 1 а.пр. 112-116).

Відповідно до постанови слідчого від 23.04.2018 про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, вказану порошкоподібну речовину коричневого кольору масою 0,0720 г та порошкоподібну речовину сірого кольору масою 0,1218 г, які згідно висновку експерта №7-744 від 20.04.2018, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 42018081350000035, та передано на зберігання до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, відповідно до квитанції про отримання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу №625 (т. 1 а.пр. 117-118).

Оцінюючи зазначені письмові докази суд виходить з наступного.

13 лютого 2018 року внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42018081350000035, за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 307 КК України, де у фабулі зазначено наступне, до Токмацької місцевої прокуратури надійшла інформація, що мешканець м. Токмак може незаконно збувати наркотичні засоби. Підставою для внесення відомостей в ЄРДР став лист начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08.02.2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів. Органом досудового розслідування були отримані в Апеляційному суді Запорізької області відповідні дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в ході яких ніяких об`єктивних доказів того, що вказана особа систематично займалась збутом наркотиків здобуто не було, а виявлено два випадки збуту наркотиків, 22.03.2018 року та 11.04.2018 року, одній і тій же особі під псевдонімом ОСОБА_2 , на прохання цієї легендованої особи та за активної участі та під контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим ОСОБА_1 наркотиків в минулому.

За позицією Європейського суду з прав людини, висловленою в ряді рішень, при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

ЄСПЛ у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» в п. 36, зазначив використання негласних агентів має бути обмежене, а також повинні дотримуватися права людини, навіть у випадках боротьби з незаконним обігом наркотиків. Хоч сплеск організованої злочинності безсумнівно змушує вживати адекватних заходів, проте справедливе відправлення правосуддя є тим принципом, який не повинен страждати від цього. Основні вимоги справедливості, які зазначені в статті 6 Конвенції відносяться до будь-якого виду злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів отриманих за допомогою провокацій поліції.

Європейський Суд з прав людини у справі «Ваньян проти Російської Федерації» (Скарга N 53203/99, Рішення Суду від 15.12.2005 року) у п. 46, п. 47 зазначив, що Конвенція не забороняє ставитися з довірою до таких джерел, як анонімні інформатори, зокрема, на етапі слідства. Однак подальше використання їх показань в суді для обґрунтування обвинувального вироку - інша справа. Використання таємних агентів повинно бути заборонено і заходи попередження щодо них мають бути прийняті навіть у справах, що стосуються боротьби проти наркоторгівлі. З вимог справедливого суду за статтею 6 Конвенції випливає, що суспільні інтереси в боротьбі проти наркоторгівлі не можуть виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації поліції.

Коли трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їхнього втручання, то це виходить за рамки розуміння таємного агента і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість судового розгляду.

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Так, при постановленні рішення у справі «Ваньян проти Росії», суд констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням. Хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Постановляючи зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання. Таке втручання і використання його в подальшому кримінальному процесі, означають, що заявник був позбавлений права на справедливий судовий розгляд. Таким чином має місце порушення статті 6 п.1 Конвенції (п. 39).

Необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції Суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.

Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини»). Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (див. рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії»).

Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ваньян проти Росії»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. А в тому випадку, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності.

Згідно ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною 1 статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_1 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів.

Судом, щодо даних про особу обвинуваченого, не було встановлено, що ОСОБА_1 збував наркотичні засоби, судимостей не має.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої. Інших випадків збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут іншим особам, в матеріалах кримінального провадження не має, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим.

Крім того, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_1 свідчить той факт, що провівши 22.03.2018 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відеоконтролю за особою за участю ОСОБА_2 , слідчий не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_2 .

Відсутність у справі даних про збут наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатньою підставою для підозри у провокації злочину.

В даному випадку і перша і друга закупки проведені на прохання легендованої особи, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим наркотиків, тому суд вважає недопустимим його притягнення до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до протоколу огляду від 22.03.2018 з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. на підставі ЄРДР № 42018081350000035, в присутності понятих видав ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 600 грн. для закупки наркотичної речовини.

Відповідно до протоколу огляду від 11.04.2018 з додатком, слідчий СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. на підставі кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, в присутності понятих видав ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 800 грн. для закупки наркотичної речовини.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_2 (особа під псевдонімом), ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснили що походження грошових коштів їм невідомо, вказані грошові кошти в обох випадках були надані слідчим.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР, для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, може бути проведена оперативна закупка - операція щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Офісом Генерального прокурора.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Частиною другою статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Стаття 271 КПК визначає порядок і підстави проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

На прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеного заходу викласти обставини, які свідчать про відсутність під час його проведення провокування особи на вчинення злочину, що передбачено п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України.

Порядок і тактика проведення оперативної закупки визначається законодавством.

Оперативна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

Відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.02.2018, винесеної прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савраном О.М., у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, постановлено провести у даному кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_1 починаючи з 22.02.2018 строком не більше 60 днів. Проведення вказаної дії доручено слідчому Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгоду М.П. Під час проведення оперативної закупки дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані або імітаційні засоби (т. 1 а.пр. 126-127).

В даній постанові зазначено, що прокурор приймаючи таке рішення вивчив матеріали кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року: підстави для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, матеріали оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого, встановив відсутність обставин, що б свідчили про провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину.

В судовому засіданні прокурор зазначив, що підставою для внесення відомостей в ЄРДР став лист начальника Василівського міжрайонного відділу УСБУ в Запорізькій області від 08.02.2018 за № 30/62нт щодо можливого факту незаконного обігу наркотичних засобів, (т. 1 а.пр. 83) копія якого міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.пр. 82). Оперативно-розшукові заходи не проводились та інших відомостей не було.

В даному випадку не зрозуміло, які саме матеріали оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого, прокурор вивчав встановивши відсутність обставин, що б свідчили про провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину.

Такі матеріали під час судового розгляду прокурором не надавались.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_1 до внесення відомостей в ЄРДР здійснював збут наркотичних засобів.

Судом, щодо даних про особу обвинуваченого, не було встановлено, що ОСОБА_1 збував наркотичні засоби, судимостей не має.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_1 займався збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої. Інших випадків збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут іншим особам, в матеріалах кримінального провадження не має, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим.

Відповідно до постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2018, винесеної прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савраном О.М. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, постановлено провести у даному кримінальному провадженні негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відносно ОСОБА_1 починаючи з 23.03.2018 до 20.04.2018 включно. Проведення вказаної дії доручено слідчому Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгоду М.П. , Резніченко О.В. , Будняку В.В . Під час проведення оперативної закупки дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані або імітаційні засоби (т. 1 а.пр. 134-135).

В даній постанові зазначено, що прокурор приймаючи таке рішення вивчив матеріали кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, в тому числі підстави для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, матеріали проведених слідчих дій, встановив відсутність обставин, що б свідчили про провокування ОСОБА_1 на вчинення злочину.

В даному випадку прокурор обмежився загальними фразами, не конкретизуючи які саме матеріали вказують на відсутність провокації.

Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.03.2018 року винесена прокурором на наступний день після проведення оперативної закупки, 22.03.2018 року, легендованою особою ОСОБА_2 в обвинуваченого ОСОБА_1 .

Обвинувачений та захисник в судовому засіданні вказували на те, що була провокація з боку правоохоронних органів.

В суді сторона обвинувачення не намагалася спростувати доводи захисту про провокації, а лише говорила, що вони є необґрунтованими.

Суд намагався з`ясувати, що саме стало джерелом відомостей, проте належного обґрунтування не було надано стороною обвинувачення. Приховування підстав проведення негласного заходу може свідчити про провокацію злочину правоохоронцями.

Суд дійшов висновку про сумнівність проведення у цьому кримінальному провадженні оперативних закупок.

Також суд враховує, що відповідно до п. 2.10 «Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» затвердженої наказом МВС України №023/0134 для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС України та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами СБУ та МВС України.

У той же час в матеріалах провадження стороною обвинувачення не подано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при даних оперативних закупівлях.

Таким чином, при досліджені матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які саме гроші були використані для проведення вказаної оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх отримання.

Корінець платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області витрат спеціального призначення в цьому кримінальному провадженню для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 , суду не надано, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

За відсутності витрат спеціального призначення працівники СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_1 .

Суд враховує позицію Верховного Суду висловлену в постанові від 01 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к (провадження N 51-2273км20).

Щодо протоколу огляду від 22.03.2018 року з додатком (т. 1 а.пр. 87-88), протоколу огляду предмету від 22.03.2018 року (т. 1 а.пр. 89), протоколу огляду предмету від 31.03.2018 року (т. 1 а.пр. 90), відеозапису до протоколу огляду від 22.03.2018 року(т. 1 а.пр. 92), висновку експерта від 30.03.2018 року № 7-670 (т. 1 а.пр. 96-99), постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання ( т. 1 а.пр. 100), а також протоколу огляду від 11.04.2018 року з додатком (т. 1 а.пр. 102, 103-106), протоколу огляду предмету від 24.04.2018 року (т. 1 а.пр. 107), відеозапису до протоколу огляду від 11.04.2018 року(т. 1 а.пр. 108), висновку експерта від 20.04.2018 року № 7-744 (т. 1 а.пр. 112-116), постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання ( т. 1 а.пр. 117), то вони є похідними від протоколів про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, які є недопустимим доказом і самостійного доказового значення вони не мають.

В матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про вручення закупному ОСОБА_2 будь-якої апаратури для проведення відеозйомки під час закупки ним наркотичного засобу у ОСОБА_1 22.03.2018 року та 11.04.2018 року.

В судовому засіданні особа під псевдонімом ОСОБА_2 пояснив, що йому зателефонували співробітники поліції і сказали підійти у відділення поліції для здійснення закупки, грошові кошти видали в службовому кабінеті, походження цих грошових коштів йому невідоме. На яку камеру здійснювалася фіксація закупки не знає. Камеру одягали йому перший раз на кофту в кабінеті поліції, другий раз на рубашку, понятих при цьому не було, не знає хто встановлював камеру та як велось документування.

19 лютого 2018 року слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. за погодженням з прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савраном О.М. звернувся до голови Апеляційного суду Запорізької області з клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 120).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 ЄУН 778/1064/18 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, ОСОБА_1 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 124).

19 лютого 2018 року слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. за погодженням з прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савраном О.М. звернувся до голови Апеляційного суду Запорізької області з клопотання про дозвіл на проведення негласної (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , який належить та яким користується ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 122).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 ЄУН 778/1067/18 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , який належить та яким користується ОСОБА_1 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 125).

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді, з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року N 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання, постанови, ухвали слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторона захисту та суд можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно таких дій.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2018 року (час початку 13 год. 20 хв., час закінчення 13 год. 35 хв.), слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі постанови прокурора від 22.02.2018 року, склав протокол про те, що 22.03.2018 ОСОБА_2 за приміщенням магазину «Київстар» по вул. Центральній в м. Токмак Запорізької області близько 14 год. 40 хв. придбав у ОСОБА_1 зіп-пакет з білою кристалічною речовиною, який в подальшому вилучено (т. 1 а.пр. 129-130).

Відповідно до протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи від 31.03.2018 року(час початку 12 год. 00 хв., час закінчення 12 год. 15 хв.), слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Невгод М.П. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/10 70 т від 19.02.2018 року, з застосуванням машинного носія інформації micro SDHC Card 8Gb «Hi-Rali» інв. № 102т від 19.02.2018, (серійний номер відсутній), таємно, запис в загальному об`ємі 2,15 Гб, відтворюється за допомогою Windows Media Player без зовнішніх пошкоджень, встановлено на машинному носії інформації можуть міститися дані про протиправні дії ОСОБА_1 (т. 1 а.пр. 132).

Відповідно до відеозапису аудіо- відеоконтролю особи, який є додатком до протоколу від 31.03.2018 та полягає у фіксуванні аудіо та відео з нагрудної камери особи ОСОБА_2 , що мали місце 22.03.2018. Фіксування розпочинається в кабінеті Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області по вул. Центральній в м. Токмак, де присутні слідчий Невгод М.П. , поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також ОСОБА_2 , з нагрудної камери якого здійснюється відео та аудіо запис. Слідчий Невгод М.П. повідомляє про здійснення слідчої дії - оперативної закупки та роз`яснює учасникам їх права та обов`язки. ОСОБА_2 повідомляє, що буде здійснювати закупку наркотичної речовини у ОСОБА_1 . Після цього, слідчий Невгод М.П. здійснює ксерокопіювання грошових купюр в сумі 600 грн., які передає ОСОБА_2 для закупки наркотичних засобів в ОСОБА_1 . Перед врученням коштів ОСОБА_2 обшукано. На мобільний телефон ОСОБА_2 надходить вхідний дзвінок та ОСОБА_2 говорить, що скоро може зустрітися та уточнює місце. З пояснень ОСОБА_2 йому телефонував ОСОБА_1 . Далі ОСОБА_2 вийшов з приміщення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області та, повернувши наліво, пішов по вул. Центральній в м. Токмак. Дійшовши до міської лікарні зателефонував ОСОБА_1 та зайшов за будинок, в якому розміщений магазин «Київстар» по вул. Центральна, 32 в м.Токмак і став чекати. Через невеликий проміжок часу до ОСОБА_2 підійшла якась особа та щось передала ОСОБА_2 . Після цього, ОСОБА_2 спустився по вул. Центральній в м. Токмак до приміщення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, зайшов в кабінет, де його чекали поняті та слідчий. В подальшому ОСОБА_2 повідомив, що придбав в ОСОБА_1 наркотичні засоби та добровільно видав полімерний прозорий пакет з речовиною, яка вилучена, опечатана та скріплена підписами понятих і слідчого (т. 1 а.пр. 133).

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2018 року, час початку 14 год. 25 хв., час закінчення 14 год. 38 хв.), слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі постанови прокурора від 23.03.2018 року, склав протокол про те, що 11 квітня 2018 року, в період часу з 11 год. 46 хв. до 12 год. 26 хв., в ході оперативної закупки ОСОБА_1 , знаходячись за будівлею магазину «Київстар» по вул. Центральній в м. Токмак, незаконно збув - продав за 800 грн. особі на ім`я ОСОБА_2 кристалічну речовину в полімерному пакеті, яка вилучена до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області (т. 1 а.пр. 136-137).

Відповідно до протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи від 23.04.2018 року (час початку 12 год. 40 хв., час закінчення 13 год. 05 хв.), слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 року, з застосуванням машинного носія інформації micro SDHC Card 8Gb «Good Ram» інв. № 103т від 24.03.2018, (серійний номер 1733HJ47925), запис в загальному об`ємі 3,72 Гб, без зовнішніх пошкоджень, встановлено на машинному носії інформації можуть міститися дані про протиправні дії ОСОБА_1 (т. 1 а.пр. 139).

Відповідно до відеозапису аудіо- відеоконтролю особи, який є додатком до протоколу від 23.04.2018 та полягає у фіксуванні аудіо та відео з нагрудної камери особи ОСОБА_2 , що мали місце 11.04.2018. Фіксування розпочинається в кабінеті Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області по вул. Центральній в м. Токмак, де присутні слідчий Будняк В.В. , поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , а також ОСОБА_2 , з нагрудної камери якого здійснюється відео та аудіо запис. Слідчий Будняк В.В. повідомляє про здійснення слідчої дії - оперативної закупки та роз`яснює учасникам їх права та обов`язки. ОСОБА_2 пояснює, що буде здійснювати закупку у ОСОБА_1 . Після цього, слідчий Будняк В.В. здійснює ксерокопіювання грошових купюр в сумі 800 грн., які передає ОСОБА_2 . Перед врученням коштів ОСОБА_2 обшукано. На мобільний телефон ОСОБА_2 надходить вхідний дзвінок та ОСОБА_2 говорить, що скоро може зустрітися та уточнює місце. Далі ОСОБА_2 вийшов з приміщення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області та, повернувши наліво, пішов по вул. Центральній в м. Токмак. ОСОБА_2 зайшов за будинок АДРЕСА_2 , в якому розміщений магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і став чекати. Через невеликий проміжок часу до ОСОБА_2 підійшла особа, схожа на ОСОБА_1 що саме між ними відбувалося не зафіксовано, після чого ОСОБА_2 пішов у зворотньому напрямку, до приміщення Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, зайшов в кабінет, де його чекали поняті та слідчий. В подальшому ОСОБА_2 повідомив, що придбав в ОСОБА_1 наркотичні засоби та добровільно видав полімерний прозорий пакет з речовиною, яка вилучена, опечатана та скріплена підписами понятих і слідчого (т. 1 а.пр. 140).

Відповідно до протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 03.05.2018 року, (час початку 12 год. 30 хв., час закінчення 12 год. 45 хв.) слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1 ст. 307 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області № 10/1071т від 19.02.2018 року, з застосуванням оптичного носія інформації VIDEX DVD-R інв. № 101-т від 19.02.2018, серійний номер MFP 32841040758142, у загальному об`ємі 906 Мб, 5423 файли, механічні пошкодження зовнішнього шару відсутні, встановлено, що оптичний носій інформації може містити відомості, які мають значення для досудового розслідування (т. 1 а.пр. 142).

В матеріалах справи міститься оптичний носій інформації (т. 1 а.пр. 143).

Відповідно до протоколу огляду (прослуховування) від 28.05.2018 з додатком, в період часу з 09 год. 10 хв. до 17 год. 30 хв., слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В., у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1, 2 ст. 307 КК України, знаходячись в службовому кабінеті № 1 СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, по вул. ОСОБА_19, 42 в м. Токмак, з використанням персонального комп`ютера проведено огляд та прослуховування оптичного диску VIDEX DVD-R інв. № 101-т від 19.02.2018, з інформацією відносно ОСОБА_1 під час негласної слідчої розшукової дії передбаченої ст. 263 КПК України. Інформація, яка переведена у друкований формат, містить дані щодо розмов ОСОБА_1 по мобільному телефону НОМЕР_2 з іншими абонентами, 06.03.2018 року, 22.03.2018 року, 01.04.2018 року, 02.04.2018 року, 06.04.2018 року, 11.04.2018 року, бесіди носять розмитий характер.

22.03.2018 року наявні неодноразові з`єднання, як вхідних так і вихідних дзвінків ОСОБА_1 з особою на ім`я ОСОБА_2 ( НОМЕР_3 ), в переважній більшості телефонувала особа на ім`я ОСОБА_2 та домовлявся про зустріч, щоб щось забрати, жодних розмов зі сторони ОСОБА_1 про грошові кошти в розмірі 600 грн. не було. 11.04.2018 року о 10 год. 42 хв. ОСОБА_1 телефонувала особа на ім`я ОСОБА_2 ( НОМЕР_3 ) та домовлявся про зустріч пропонував дати на мотор та просив не затягувати, жодних розмов зі сторони ОСОБА_1 про грошові кошти в розмірі 800 грн. не було. 11.04.2018 року о 12 год. 02 хв., ОСОБА_1 телефонував ОСОБА_2 ( НОМЕР_3 ) та просив пришвидшитись (т. 1 а.пр. 144-149).

Оцінюючи надані протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) суд виходить з наступного.

Так, складені протоколи повинні відповідати вимогам ст.ст. 104-106, 252, 271 КПК України та вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним міжвідомчим наказом від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (Далі - Інструкція про організацію проведення НСРД).

Згідно зі ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно зі ст. 106 КПК України протоколи складаються під час або безпосередньо після проведення слідчої дії.

Згідно зі ст. 252 ч.3 КПК України протокол про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передається прокурору.

Останній згідно зі ст. 252 ч. 4 КПК України вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення НСРД речей і документів, які планує використати у кримінальному провадженні.

Однак, як вбачається з досліджених протоколів НСРД, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 31.03.2018 року (т. 1 а.пр. 129-130), протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи від 31.03.2018 року (т. 1 а.пр. 132), відеозапису аудіо- відеоконтролю особи, який є додатком до протоколу від 31.03.2018 (т. 1 а.пр. 133), по завершенню НСРД 22.03.2018 року вони були виготовлені лише 31.03.2018 року, тобто з порушенням вимог ст. 106, 252 КПК та п. 4.14 Інструкції про організацію проведення НСРД, а тому вони є недопустимими доказами.

Крім того, з досліджених протоколів НСРД, а саме: протоколу про результати аудіо- відеоконтролю особи від 23.04.2018 року (т. 1 а.пр. 139), відеозапису аудіо- відеоконтролю особи, який є додатком до протоколу від 23.04.2018 (т. 1 а.пр. 140), протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 03.05.2018 року (т. 1 а.пр. 142), оптичний носій інформації, який є додатком до протоколу (т. 1 а.пр. 143), протоколу огляду (прослуховування) від 28.05.2018 з додатком (т. 1 а.пр. 144-149), також складені з порушенням вимог чинного законодавства, а тому вони є недопустимими доказами.

11 квітня 2018 року о 19 год. 19 хв. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018080350000371, в графі, дата надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела зазначено 11.04.2018, заявником зазначено - самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у т.ч. під час досудового розслідування, за правовою кваліфікацією - ч. 2 ст. 307 КК України, де у фабулі зазначено наступне, 11.04.2018 приблизно о 12-20 год. ОСОБА_1 біля будинку № 30 по вул. Центральна м. Токмак Запорізької області, повторно, незаконно збув речовину зовні схожу на наркотичний засіб (ЄО № 2206 від 11.04.2018), в матеріалах кримінального провадження міститься витяг з ЄРДР (т. 1 а.пр. 84).

Підставою для внесення відомостей в ЄРДР став рапорт слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Шмигаль О.М. в якому зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, встановлено, що 11.04.2018 приблизно о 12-20 год. ОСОБА_1 біля будинку № 30 по вул. Центральна м.Токмак Запорізької області, повторно, незаконно збув наркотичний засіб, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України. Вказаний рапорт зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області від 11.04.2018 за № 2206, про що в рапорті міститься відповідна відмітка (т. 1 а.пр. 85).

Відповідно до ч.1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження, зокрема є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Аналогічні положення містяться в пункті 8 глави 2 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.05.2016 року за № 680/28810, де зазначено, що відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Згідно з п. 9 глави 2 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06.04.2016 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.05.2016 року за № 680/28810, на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 , органами досудового розслідування зокрема обвинувачувався у тому, що 11.04.2018 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин з метою збуту, та збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі, з метою збуту.

Після чого, ОСОБА_1 , 11.04.2018, в період часу з 11 години 46 хвилин до 12 години 23 хвилини, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини, з корисливих мотивів, знаходячись за приміщенням магазину «Київстар», розташованим за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Центральна, 32, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, шляхом передачі з рук в руки, незаконно збув (продав) за 800 гривень особі, під псевдонімом ОСОБА_2 , полімерний крафт-пакет з порошкоподібною речовиною коричневого кольору яка, згідно з висновком експерта № 7-744 від 20.04.2018, має масу 0,0720 г, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0375 г (в перерахунку на основу).

В реєстрі матеріалів досудового розслідування вказано про те, що 11.04.2018 року було повідомлення про початок досудового розслідування по кримінальному провадженні № 12018080350000371 (т. 1 а.с. 6), між тим згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості щодо цього кримінального правопорушення (ст. 307 ч. 2 КК України), у вчиненні якого ОСОБА_1 обвинувачувався органами досудового розслідування, були внесені тільки о 19 години 19 хвилин 11.04.2018 року (т. 1 а.с. 84), тобто після проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки яка проходила у період 11.04.2018 з 11 години 46 хвилин до 12 години 23 хвилини.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в ухвалі від 15 липня 2020 року у справі № 328/1413/18, провадження № 11-кп/807/880/20 (т. 2 а.пр. 116-123), скасовуючи вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 11 лютого 2020 року відносно ОСОБА_1 звернула увагу на те, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке проводилося 11.04.2018 року було зареєстровано в ЄРДР ще 13.02.2018 року за № 42018081350000035 (т. 1 а.с. 81), тобто по іншому кримінальному провадженню (ч. 1 ст. 307 КК України), що підтверджується, як постановою прокурора від 23.03.2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, де вказаний реєстраційний номер НОМЕР_4 (т. 1 а.с. 134-135), так і протоколом слідчого від 11.04.2018 року про результати контролю за вчиненням злочину (т. 1 а.с. 136-137).

Однак, внесення відомостей до ЄРДР 13.02.2018 року за № 42018081350000035 (т. 1 а.с. 81), по іншому кримінальному провадженню (ч. 1 ст. 307 КК України), ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізоду злочинної діяльності (ст. 307 ч. 2 КК України) останнього 11 квітня 2018 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд встановив, що всі докази були отримані в рамках кримінального провадження за № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 307 КК України. В підтвердження такого висновку свідчать і ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 року, ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області постановлені після проведення оперативної закупки 11.04.2018 року та внесення відомостей в ЄРДР по кримінальному провадженню № 12018080350000371 від 11.04.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч. 2 ст. 307 КК України, які були внесені тільки о 19 годині 19 хвилин 11.04.2018 року (т. 1 а.с. 84), тобто після проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки яка проходила у період 11.04.2018 з 11 години 46 хвилин до 12 години 23 хвилини.

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 307 КК України, за клопотанням слідчого погодженого прокурором накладено арешт на вилучене, в ході обшуку особи 11.04.2018 року, майно: два шприци в упаковках «Юрія-Фарм»; мобільний телефон «Nokia 1202-2» IMEI: НОМЕР_5 , з сім картою «Київстар» з номером НОМЕР_6 ; грошові купюри: 50 гривень - УБ4902938; 20 гривень - ТГ 6441709; 10 гривень - ХГ 7338348; 10 гривень - ХГ 4690025; 2 гривні - МЕ 9580246, яке є тимчасово вилученим, та є речовим доказом (т. 1 а.пр. 161-162).

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року в клопотанні слідчого за погодженням з прокурором про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, - відмовлено. Застосовано до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , до 12 червня 2018 року, та покладено відповідні процесуальні обов`язки (т. 1 а.пр. 165-167). Під час розгляду клопотання приймала участь адвокат Курдюкова О.С., яка діяла на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для проведення окремої процесуальної дії від 13.04.2018 року № 028-0003332).

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 08 травня 2018 року ухвалу слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, залишено без змін (т. 1 а.пр. 168-169).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 ЄУН 778/1064/18 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи, ОСОБА_1 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 124).

Відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 19.02.2018 ЄУН 778/1067/18 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 , який належить та яким користується ОСОБА_1 , строком 60 днів, у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 1 а.пр. 125).

Лише 18 травня 2018 року прокурором Токмацької місцевої прокуратури Савран О.М. винесено постанову про об`єднання кримінальних проваджень, а саме кримінальні провадження № 42018081350000035 та № 12018080350000371 відносно підозрюваного ОСОБА_1 об`єднані в одне провадження під № 42018081350000035, що підтверджується відповідною постановою (т. 1 а.пр. 86).

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

В протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2018 року, здійсненого на підставі постанови прокурора від 23 березня 2018 р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному проваджені №42018081350000035 від 13 лютого 2018 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, слідчим не зазначено відомостей, про те, що в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні (т. 1 а.пр. 136-137).

Згідно з п. 4.3.1., 4.3.2. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва; прокурор досліджує отриману інформацію, визначену в п. 4.3.1 і в разі підтвердження даних про виявлення ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, узгодивши це питання з керівником прокуратури, складає відповідне клопотання і вносить його на розгляд слідчому судді.

Всупереч вказаним вимогам процесуального законодавства та зазначеного нормативно-правового акту після виявлення 11 квітня 2018 р. ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується у кримінальному провадженні №42018081350000035 від 13 лютого 2018 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 квітня 2018 р. прокурору протягом 24 годин з моменту виявлення ознак кримінального правопорушення не передавався, клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій прокурором своєчасно не вносилось.

Таким чином, розслідування факту збуту наркотичних засобів та психотропних речовин за епізодом від 11 квітня 2018 р. здійснено з порушенням вимог чинного законодавства і це дає суду підстави вважати, що до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура.

З матеріалів кримінального провадження, а також процесуальних документів слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області, процесуальних документів слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області, слідує, що всі докази органом досудового розслідування збирались у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а тому докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, у тому числі і носії інформації - DVD-R диски, на які посилається сторона обвинувачення отримано з порушенням встановленої процесуальної процедури та є недопустимими, а тому суд такі докази відхиляє.

Так, відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі «Хан проти Сполученого Королівства» від 12 травня 2000 року, заява N 35394/97).

Суд враховує позицію Верховного Суду висловлену в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 333/7457/16, провадження № 51-3266км19.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.04.2018, складеного слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Шмигаль О.М. у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, про те, що 11 квітня 2018 року о 12 год. 23 хв. за адресою: м. Токмак, вул. Центральна, 39, (12-23 до 13-23) затримано особу, підозрювану у вчиненні злочину ОСОБА_1 , підставою затримання зазначено безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі незаконний збут наркотичних засобів. Затриманому ОСОБА_1 роз`яснено права. Повідомлено установу, уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_1 . ОСОБА_1 пояснив, що наркотичні засоби не збував, а придбав для власного вживання.

Слідчий Шмигаль О.М. в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 здійснив обшук затриманої особи ОСОБА_1 , під час якого було виявлено та вилучено в лівому внутрішньому кармані куртки виявлено та вилучено: фрагмент фольги з речовиною білого кольору у формі кристалів, два шприци в упаковках ємністю 2 мл, мобільний телефон марки Nokia 1202-2 з сім картою НОМЕР_6 , грошові кошти в сумі 92 грн. купюрами номіналом 50, 20, 10, 10 та 2 грн. Затримання фіксувалось за допомогою відеокамери SONY DCR-SX44E на цифровий носій microSD «Kingston» 32 Gb.Складено опис речей і документів, які були вилучені (т. 1 а.пр. 150-155).

Відповідно до протоколу огляду предмета від 11.04.2018, в період часу з 15 год 20 хв. до 15 год. 45 хв., слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В., за участі ст. інспектора криміналіста ОСОБА_11, за допомогою персонального комп`ютера проведено огляд карти пам`яті «Kingston» micro SD 32 GB, на яку здійснено запис обшуку особи. Під час обшуку виявлено в лівій внутрішній кишені куртки ОСОБА_1 фрагмент фольги з кристалічною речовиною, два шприци в упаковках «Юрія-Фарм», мобільний телефон Nokia 1202-2 IMEI НОМЕР_5 з сім картою «Київстар» номер НОМЕР_6 , грошові купюри: 50 грн. - УБ4902938, 20 грн. - ТГ6441709, 10 грн. - ХГ7338348, 10 грн. - ХГ4690025, 2 грн. - МЕ9580246. Відеозапис складається з трьох відеофайлів, які перенесені на жорсткий диск персонального комп`ютера та здійснено їх запис на оптичний диск марки «VIDEX» тип «DVD-R», об`ємом 4,7 Gb, який упаковано, нанесено пояснювальний напис та додано до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.пр. 156).

Відповідно до відеозапису, який міститься на оптичному диску марки «VIDEX» тип «DVD-R», об`ємом 4,7 Gb, на якому зафіксовано затримання та обшук ОСОБА_1 11.04.2018, вилучені речі. На відеозаписі зафіксовано, що при даній дії присутні й інші особи, які не зазначені в протоколі, 2 оперативних працівників поліції, зокрема оперуповноважений ОСОБА_8 , який вчиняв активні дії: допомагав пакувати вилучені у ОСОБА_1 речі, здійснював обшук особи ОСОБА_1 , розмовляв з водієм автомобіля, відчиняв двері автомобіля оглядав його та побачив на передньому водійському сидінні грошові кошти. На запитання слідчого до ОСОБА_1 щодо надання захисника, відповідав що йому захисник не потрібен тощо.

При з`ясуванні, слідчим, належності грошових коштів виявлених в автомобілі на передньому водійському сидінні, ОСОБА_1 повідомив, що в автомобілі ВАЗ-2105 червоного кольору, під час того, як його витягували з автомобілю в нього з кишені випали грошові кошти в сумі 92 грн., які він приготував щоб заплатити таксисту. На водійському сидінні вказаного автомобіля в згорнутому вигляді виявлено та вилучено 92 грн., купюрами номіналом 50 грн. - УБ4902938, 20 грн. - ТГ6441709, 10 грн. - ХГ7338348, 10 грн. - ХГ4690025, 2 грн. - МЕ9580246 (т. 1 а.пр. 157).

Показання свідка ОСОБА_5 щодо знаходження грошових коштів в автомобілі, узгоджуються з дослідженим в судовому засіданні відеозаписом на якому зафіксовано затримання та обшук ОСОБА_1 11.04.2018, вилучені речі.

Надаючи оцінку доказам отриманим під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.04.2018 року та проведення обшуку суд дійшов наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно з ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу повинна містити відомості, зокрема, про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.

Відповідно до ч. 5 ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

В даній слідчій дії активну участь займали також оперативні працівники, які не зазначені в протоколі.

Частина 3 ст. 105 КПК України передбачає, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

В даному випадку додатком до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.04.2018 року є опис речей і документів, які були вилучені (т. 1 а.пр. 155), який підписаний лише слідчим та ОСОБА_1 , в порушення ч. 3 ст. 105 КПК України вказаний додаток не підписаний іншими особами, які приймали участь в даній дії.

Відповідно до постанови слідчого від 11.04.2018 року про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, слідчим визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42018081350000035: - два шприци в упаковках «Юрія-Фарм», мобільний телефон Nokia 1202-2 IMEI НОМЕР_5 з сім картою «Київстар» номер НОМЕР_6 , грошову купюру 50 грн. - УБ4902938, та передано на зберігання до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області (т. 1 а.пр. 158).

Відповідно до квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №987 передано на зберігання в Токмацькому ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області мобільний телефон NOKIA 1202-2, сім карту «Київстар» та 2 шприців в упаковці (т. 1 а.пр. 159).

Грошові купюри поміщені до паперового конверту та містяться в матеріалах справи (т. 1 а.пр. 160).

В постанові про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.04.2018 року, слідчий вказує, що 11.04.2018 року під час затримання ОСОБА_1 у порядку ст. 208 КПК України проведено обшук особи в ході якого виявлено та вилучено до Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області: два шприци в упаковках «Юрія-Фарм», мобільний телефон Nokia 1202-2 IMEI НОМЕР_5 з сім картою «Київстар» номер НОМЕР_6 , грошову купюру 50 грн. - УБ4902938.

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 307 КК України, за клопотанням слідчого погодженого прокурором накладено арешт на вилучене, в ході обшуку особи 11.04.2018 року, майно: два шприци в упаковках «Юрія-Фарм»; мобільний телефон «Nokia 1202-2» IMEI: НОМЕР_5 , з сім картою «Київстар» з номером НОМЕР_6 ; грошові купюри: 50 гривень - УБ4902938; 20 гривень - ТГ 6441709; 10 гривень - ХГ 7338348; 10 гривень - ХГ 4690025; 2 гривні - МЕ 9580246, яке є тимчасово вилученим, та є речовим доказом (т. 1 а.пр. 161-162).

Так, в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.04.2018, під час якого слідчий здійснив обшук затриманої особи ОСОБА_1 , містяться недостовірні відомості, оскільки грошові кошти вилучені не під час обшуку особи ОСОБА_1 , а ці грошові кошти виявлені та вилучені на передньому водійському сидінні, в автомобілі ВАЗ-2105 червоного кольору. Ці недостовірні відомості відображені і в постанові слідчого про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11.04.2018 року і ухвалі слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року про накладення арешту на вилучене майно.

Прокурор вважає, що огляд автомобілю проведено з дозволу власника автомобілю, а тому відповідає вимогам КПК України. До слідчого судді з відповідним клопотанням не звертались.

Суд не погоджується з такою позицією прокурора з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення і фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд приміщення чи іншого володіння, що здійснюється за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ст.ст. 233, 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

Слідчому, прокурору надано право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

Крім того, ч.3 ст. 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

Між тим, як вбачається з матеріалів, які було надано суду, огляд автомобіля, у ході якого було вилучено грошові кошти, проведено лише за усною згодою власника автомобілю ОСОБА_5 але без дозволу слідчого судді. Крім того, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування, і цього не заперечує прокурор в подальшому слідчим та прокурором не використано свого обов`язку на звернення в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Отже, органи досудового розслідування під час проведення такого огляду та вилучення майна допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим та на підставі ст. 87 КПК України пов`язані з таким оглядом докази, отримані під час затримання особи слід визнати недопустимими.

Суд враховує позицію Верховного Суду висловлену в постанові від 13 травня 2020 року у справі № 591/6423/15-к, провадження № 51-2824км18.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»).

Доктрина «плодів отруйного дерева» сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до протоколу огляду від 30.05.2018 року, в період часу з 17 год 39 хв. до 18 год. 45 хв., слідчий Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В., у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками ч. 1, 2 ст. 307 КК України, знаходячись в службовому кабінеті № 1 СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, по вул. ОСОБА_19, 42 в м. Токмак, провів огляд мобільного телефону марки Nokia 1202-2 з сім картою «Київстар» з номером НОМЕР_6 вилученого 11.04.2018 року під час обшуку у ОСОБА_1 затриманого в порядку ст. 208 КПК України. При перегляді меню «контакти» у вказаному мобільному телефоні виявлено абонентські номери, зокрема: « ОСОБА_14 » номер НОМЕР_7 , « ОСОБА_15 » - НОМЕР_8 , « ОСОБА_16 » - НОМЕР_9 , « ОСОБА_17 » - НОМЕР_10 , « ОСОБА_18 » - НОМЕР_11 , « ОСОБА_19 » - НОМЕР_12 . В мобільному телефоні виявлено інформацію щодо набраних номерів, неприйнятих номерів та прийнятих номерів (т. 1 а.пр. 163-164).

Даний протокол повинен відповідати вимогам ст.ст. 104-106, 252, 271 КПК України та вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним міжвідомчим наказом від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Досліджуючи протокол огляду від 30.05.2018 року (т. 1 а.пр. 163-164) по завершенню НСРД 11.04.2018 року він був виготовлений лише 30.05.2018 року, тобто з порушенням вимог ст. 106, 252 КПК та п. 4.14 Інструкції про організацію проведення НСРД, а тому він є недопустимим доказом.

В якості доповнення до судового розгляду прокурором надано рапорти від 31.05.2018 року, повідомлення в порядку ст. 253 КПК України, доручення та постанови слідчого про призначення та залучення захисників.

Відповідно до рапорту слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняка В.В. від 31.05.2018 року, останній доповів в.о. начальника Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Собецькому А.І., про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, виникли підстави вважати, що ОСОБА_1 , який підозрюється у незаконному збуті 22.03.2018 та 11.04.2018 психотропних речовин придбав їх у невідомої особи. В діях невідомої особи вбачаються ознаки кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України (т. 3 а.пр. 49)

Відповідно до рапорту слідчого СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняка В.В. від 31.05.2018 року, останній доповів в.о. начальника Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Собецькому А.І., про те, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, 11.04.2018 року під час під час затримання ОСОБА_1 у порядку ст. 208 КПК України проведено обшук особи в ході якого в лівій внутрішній кишені куртки виявлено фрагмент фольги з кристалічною речовиною. Згідно висновку експерта № 7-744 від 20.04.2018 надана на експертизу порошкоподібна речовина сірого кольору масою 01,1218 г (вміст згортку з фольгованого паперу) містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого склала 0,0636 г (в перерахунку на основу). В діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення передбачено ст. 44 КУпАП, а саме незаконні придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах (т. 3 а.пр. 48)

Вказані рапорти складені слідчим СВ Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області Будняк В.В. , який є зацікавленою особою. На переконання вказаного слідчого в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки правопорушення передбачено ст. 44 КУпАП, а саме незаконні придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності тощо.

Відповідно до ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посада посадової особи), який виніс постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), дата народження, місце проживання чи перебування; опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення.

Прокурором не надано жодних доказів притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП.

Вказані рапорти не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК України в них не містяться відомості, які можуть бути використані як докази.

Судом досліджені надані прокурором речові докази: мобільний телефон ОСОБА_1 з сім-картою «Київстар», грошові купюри, кристалічну речовину в поліетиленових пакетиках.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України с уд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про наявність у діях органів досудового розслідування ознак провокації, що має наслідком визнання доказів недопустимими.

Відповідно до ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

За змістом ч.1, ч. 3, п. 1 ч.7 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин; під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні; прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Вказане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази суд дійшов висновку про наявність провокації вчинення злочинів, судом встановлено, що оперативних закупок було дві, при цьому результати першої не були реалізовані у виді самостійного обвинувачення, що відповідно до практики ЄСПЛ є неприпустимим.

Крім того, про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_1 свідчить той факт, що провівши 22.03.2018 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіо- відео контролю за особою за участю ОСОБА_2 , слідчий не провів заходів на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участі того ж самого ОСОБА_2 .

Відсутність у справі даних про збут наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатньою підставою для підозри у провокації злочину.

В даному випадку і перша і друга закупки проведені на прохання легендованої особи, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченим наркотиків, тому суд вважає недопустимим його притягнення до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

В матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин, ОСОБА_1 до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особою, залученою до проведення оперативних закупок свідчать про наявність провокації у діях правоохоронних органів. А тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

З підстав сумнівності законності проведених оперативних закупок суд відхиляє, як недопустимі, докази, що фіксували слідчі та інші процесуальні дії, пов`язані з проведенням таких оперативних закупок, а також висновки експерта щодо вилученої речовини.

Суд враховує правову позицію висловлену Верховним Судом в постанові від 06 листопада 2019 року у справі N 748/3070/15-к (провадження N 51-682км18), у постанові від 11 грудня 2019 року у справі N 393/446/14-к (провадження N 51-3280км19).

На переконання суду, вказані порушення процесуального закону щодо збирання доказів стали наслідком того, що дії органу досудового розслідування, прокурора та співробітників оперативних підрозділів були направлені не на збирання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1 у чіткій відповідності із законом, а на швидке документування провокації з їх боку.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Частиною 1 ст. 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Крім того, відповідно до ч. 1. ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано переконливих, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з частиною 1 статті 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України. Згідно з цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019, у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України, в абз. 2, 3 пункту 4 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов`язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (Barberа, Messeguй and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі «Яношевич проти Швеції» (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року).

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою ознак чи схожих неспростовних презумпцій (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства» рішення від 18 січня 1978 року п. 161, серія А, № 25; «Авшар проти Туреччини» (заява N 25657/94) п. 282 рішення від 10 липня 2001 року; «Яременко проти України» (заява № 32092/02), п. 75, рішення від 12 червня 2008 року; «Кобець проти України» (заява N 16437/04), п. 43 рішення від 14 лютого 2008 року; «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява № 42310/04), п. 150 рішення від 21 квітня 2011 року (набуло статусу остаточного 21 липня 2011року); «Коробов проти України» (заява 39598/03), п. 65 рішення від 21 липня 2011 року, остаточне 21 жовтня 2011 року; «Поміляйко проти України» (Заява № 60426/11), п. 46 рішення від 11 лютого 2016 року, остаточне від 11 травня 2016 року).

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Зокрема, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Дослідивши всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано переконливих, належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_1 підлягає виправданню на підставі п.1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Відповідно до ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року в клопотанні слідчого за погодженням з прокурором про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_1 , у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, - відмовлено. Застосовано до підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України ОСОБА_1 запобіжний захід у виді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , до 12 червня 2018 року, та покладено відповідні процесуальні обов`язки (т. 1 а.пр. 165-167). Під час розгляду клопотання приймала участь адвокат Курдюкова О.С., яка діяла на підставі доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, у кримінальному провадженні стосовно якої відповідно до положень КПК України захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для проведення окремої процесуальної дії від 13.04.2018 року № 028-0003332).

Відповідно до ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 08 травня 2018 року ухвалу слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано до підозрюваного ОСОБА_1 , запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, залишено без змін (т. 1 а.пр. 168-169).

В подальшому строк дії запобіжного заходу сплив.

Відповідно до ухвали Токмацького районного суду Запорізької області від 26 червня 2018 року в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту до обвинуваченого ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307 КК України, - відмовлено (т. 1 а.пр. 31-32).

В подальшому жодних запобіжних заходів до обвинуваченого не застосовувалось.

ОСОБА_1 раніше не судимий, проживає разом з матір`ю похилого віку, не одружений, офіційно не працює, за місцем мешкання характеризується позитивно, на обліках в нарколога та психіатра не перебуває, відомості щодо наявності у ОСОБА_1 нерухомого майна відсутні, нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_1 , згідно паперових носіїв не обліковується, транспортних засобів за ОСОБА_1 не зареєстровано (т. 1 а.пр. 170-182, т. 2 а.пр. 46-48, т. 3 а.пр. 46-47). ОСОБА_1 з 03.03.2020 року працював на посаді оператора лінії виробництва борошна та гранул в ТОВ «ТК «Сервіс» та характеризується виключно позитивно (т. 2 а.пр. 75).

На підставі ч. 4 ст. 174 КПК України суд скасовує арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року (справа № 328/487/18, провадження № 1-кс/328/164/18).

У зв`язку з виправданням ОСОБА_1 процесуальні витрати стягненню з нього не підлягають.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-371, 373-376, 392, 395, 532 КПК України, суд,-

ухвалив:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправдати.

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати.

Арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області від 13 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 42018081350000035 від 13.02.2018 року (справа № 328/487/18, провадження № 1-кс/328/164/18) на майно: два шприци в упаковках «Юрія-Фарм»; мобільний телефон «Nokia 1202-2» IMEI: НОМЕР_5 , з сім картою «Київстар» з номером НОМЕР_6 ; грошові купюри: 50 гривень - УБ4902938; 20 гривень - ТГ 6441709; 10 гривень - ХГ 7338348; 10 гривень - ХГ 4690025; 2 гривні - МЕ 9580246, - скасувати.

Після набрання вироком законної сили речові докази:

- кристалічну речовину, яка має масу 0,198 г, та яка згідно висновку експерта №7-670 від 30.03.2018, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, - знищити.

- порошкоподібну речовину коричневого кольору масою 0,0720 г та порошкоподібну речовину сірого кольору масою 0,1218 г, які згідно висновку експерта №7-744 від 20.04.2018, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, - знищити.

- два шприци в упаковках «Юрія-Фарм» - знищити.

- мобільний телефон Nokia 1202-2 IMEI НОМЕР_5 з сім картою «Київстар» номер НОМЕР_6 , - повернути за належністю ОСОБА_1

- грошову купюру номіналом 50 грн. - УБ4902938, яка міститься в паперовому конверті та знаходиться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.пр. 160) - конфіскувати в дохід держави.

- грошові купюри номіналом: 20 гривень - ТГ 6441709; 10 гривень - ХГ 7338348; 10 гривень - ХГ 4690025; 2 гривні - МЕ 9580246, які містяться в паперовому конверті та знаходяться в матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.пр. 160) - повернути за належністю ОСОБА_1

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Токмацький районний суд Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після оголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: