Рішення № 96417228, 25.01.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2021 року м. Київ № 640/1956/20

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Барміна Г.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

за участю:

позивач - ОСОБА_1 ;

представника позивача - адвокат Зленко Ю.В.;

представник Офісу Генерального прокурора - Кожушко В.Е.

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову) про:

- визнання протиправним та скасування повністю наказу Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2060ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури;

- визнання протиправним та скасування повністю рішення Шостої кадрової комісії №3 від 03.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по день поновлення на службі в Офісі Генерального прокурора;

- стягнення з відповідача на користь позивача коштів, витрачених на юридичну допомогу в розмірі 25.000,00 грн.;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Ухвалами суду: від 28.02.2020 - відкрито провадження в адміністративній справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено строки для подання заяв по суті, призначено підготовче судове засідання; від 10.08.2020 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. У судовому розгляді оголошувалась перерва у зв`язку з запровадженням Урядом України карантинних заходів, зміною підстав позову та витребуванням доказів.

Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову вказано: необґрунтованість висновку Шостої кадрової комісії щодо непроходження прокурором атестації, оскільки оскаржуване рішення не містить підстав та обґрунтування невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; неврахування відповідачем під час звільнення тієї обставини, що позивач мав переважне право на залишення на роботі відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, позаяк 14 років та 10 місяців працював в органах прокуратури; звільнення позивача було дискримінаційним; Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX суперечить статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки притягує позивача до відповідальності у вигляді атестації та звільнення за дії, які не були незаконними на основі колективної, а не індивідуальної оцінки вини; відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами), позаяк Генеральну прокуратуру України було перейменовано на Офіс Генерального прокурора, водночас не було реорганізації чи ліквідації; відсутні в оскаржуваному наказі підстав звільнення; відсутність повноважень у кадрової комісії здійснювати перевірку декларації прокурора, такими повноваженнями наділено Національне агентство з питань запобігання корупції.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, пояснивши, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

За твердженням представника відповідача, кадрова комісія наділена виключними дискреційними повноваженнями щодо оцінки відповідності прокурора вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності.

Під час судового розгляду справи позивач позовні вимоги підтримав, зазначив, що кадровою комісією зроблено безпідставний висновок щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення позивача представника відповідача, дослідивши письмові докази, суд установив.

Відповідно до копії трудової книжки від 05.07.2005 серія НОМЕР_1 ОСОБА_1 наказом Генерального прокурора України від 21.03.2019 №182ц позивача призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №6 прийнято рішення від 03.12.2019 №3 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2060ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (набрав чинності 25.09.2019, Закону України №113-IX) встановлено:

з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункту 6);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

Відповідно до наведених норм прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України попереджені з 25.09.2019 про можливе майбутнє звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами), за якою прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Визначальною умовою переведення прокурора Генеральної прокуратори України в Офіс Генерального прокурора є успішне проходження атестації.

Як установлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, кадровою комісією позивача допущено до атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії №6 від 03.12.2019 №3 убачається, що під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині набуття права користування гаражем матері: у декларації за 2018 рік вказано набуття права користування, яке виникло 06.03.2012, водночас у попередніх деклараціях цей гараж не вказувався;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам доброчесності в частині набуття права користування автомобілями, зареєстрованими на матір. Так, відповідно до декларації, 14.12.2007 ОСОБА_1 почав користуватися автомобілем Mitsubishi Outlander 2007 року випуску; 22.11.2018 - Toyota RAV4 2016 року випуску.

Представник позивача наголосив про необґрунтованість наведених висновків, оскільки позивачем надано пояснення та докази на підтвердження походження майна матері яке перебуває в його користування, водночас відповідачем не подано матеріалів атестації, які брались до уваги членами кадрової комісії №6 під час розгляду питання відповідності позивача критеріям доброчесності. Представник відповідача пояснив, що матеріали атестації позивача не надані в зв`язку з їх знищенням.

"Порядком проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (у редакції, чинній на час проведення атестації), встановлювалось:

атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (підпункти 1-3 пункту 6 Розділу І);

перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 13 Розділу І);.

рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 Розділу V).

За змістом наведених норм, кожен етап атестації повинен фіксуватись за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, має вестись протокол. Однак, як уже вказувалось судом, відповідачем не надано відеозапису співбесіди та інших матеріалів атестації, на підставі яких ухвалювалось оскаржуване рішення, в зв`язку з їх знищенням.

Згідно з пунктом 3 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що знищення матеріалів атестації 27.12.2019, до спливу місячного строку, встановленого статтею 122 КАС України для звернення до адміністративного суду, не дає можливості встановити підстави прийняття відповідного рішення та свідчить про недотримання засади прозорості проведення атестації, оскільки відповідні аргументи членів кадрової комісії не можуть бути розглянуті в суді.

Спростовуючи висновок кадрової комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам, представник пояснив, що позивач в грудні 2007 почав користуватися автомобілем Mitsubishi Outlander 2007 року випуску, задекларованою вартістю 200.000,00 грн., зареєстрованим на праві власності за матір`ю ОСОБА_2 з 14.12.2007, придбаний за кошти отримані від підприємницької діяльності матері.

На підтвердження зазначених обставин позивачем надано до суду копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 16.12.1999 серія НОМЕР_3 виданого ОСОБА_2 Дарницькою районною державною адміністрацією; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо ОСОБА_2 , звіт суб`єкта малого підприємництва-фізичної особи -платника єдиного податку: від 04.04.2007 за І квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 70.000,00 грн.; від 02.07.2007 за ІІ квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 190.000,00 грн.; від 03.10.2007 за ІІІ квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 210.000,00 грн.; від 24.04.2008 за IV квартал 2007 року, відповідно до якого ОСОБА_2 отримано доходи від реалізації товарів 480.000,00 грн.

Позивачем надано до суду лист Головного управління ДПС у м. Києві від 22.07.2020 №35033/ФОП/26-15-51-06-12, відповідно до якого інформацію про доходи за період з 01.01.1991 по 31.12.2014 немає можливості надати у зв`язку з тим, що декларації, що відображають звітність усіх платників податків, та документи (розрахунки, звіти, відомості, заяви, заявки, довідки, картки, листи, перерахунки, платіжні документи, виклики) до них зберігаються 5 років.

Щодо користування з 22.11.2018 - Toyota RAV4 2016 року випуску та гаражем, що належать на праві приватної власності ОСОБА_2 позивач пояснив, що гаражем почав користуватись на підставі усної домовленості з ОСОБА_2 наприкінці 2018 року у зв`язку з необхідністю забезпечення збереження її автомобіля Toyota RAV4, право вимоги на вказаний гараж виникло у матері на підставі договору інвестування у будівництво в 2000 році за ціною правочину 30.183,00 грн., яку було частинами сплачено ОСОБА_3 коштами отриманими від підприємницької діяльності та заощаджень, право власності на зазначений гараж за ОСОБА_3 визнано на підставі рішення суду від 23.11.2011 та зареєстровано в органах БТІ у місті Києві в березні 2012 року.

На підтвердження зазначених обставин позивачем до позовної заяви надано: копію угоди про будівництво індивідуального боксу в гаражі "Позняки-6а" від 18.12.2001 №228/2001; копії квитанцій від 28.12.2001 №349, від 19.02.2002 №34, від 18.12.2002 №5397/0500; копію довідки Споживчого-виробничого малого підприємства "Путна" від 23.12.2002 №169 про виплату ОСОБА_2 вартості будівництва гаража 100% договірної суми; копію рішення Дарницького районного суду міста Києва від 23.11.2011 у справі №02/2-8633/11; копію витягу про державну реєстрацію прав власності від 06.03.2012 №33404710.

Щодо автомобіля Toyota RAV4 2016 року випуску, позивач пояснив, що автомобіль придбано ОСОБА_2 у січні 2018 року на інтернет-аукціоні в США (" Копарт "), автомобіль ввезений на територію України, розмитнений, відремонтований, сертифікований та у листопаді 2018 року зареєстрований як транспортний засіб, загальна вартість вказаного автомобіля склала приблизно 20.000,00 доларів США, що відповідає ринковій вартості, автомобіль придбано за кошти одержані від підприємницької діяльності.

На підтвердження зазначених обставин позивачем до суду надано копію довідки Головного управління ДПС у м. Києві від 22.07.2020 №35034/ФОП/26-15-51-06-12 згідно з якою фізична особа-підриємець ОСОБА_2 подано податкову декларацію платника єдиного податку за звітний податковий період: 2015 рік від 22.01.2016 №9274097328 загальна сума доходу становить 250.000,00 грн.; 2016 рік від 21.01.2017 №9267756058 загальна сума доходу становить 250.000,00 грн.; 2017 рік від 01.02.2018 №9297735634 загальна сума доходу становить 800.000,00 грн.; 2018 рік від 14.01.2019 №9304843403 загальна сума доходу становить 1.200.000,00 грн.; 2019 рік від 08.01.2020 №9319933456 загальна сума доходу становить 1.200.000,00 грн.

Щодо встановлення кадровою комісією набуття права користування гаражем матері з 06.03.2012 що відображено у декларації за 2018 рік, що не відображено у попередніх деклараціях, то позивач пояснив, що оскільки почав користуватися гаражем лише з 2018 року, підстави для декларування з 2012 року були відсутні.

Враховуючи подані позивачем докази, надані пояснення, за відсутності доказів, які розглядались кадровою комісією внаслідок їх знищення, суд доходить висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії №6 від 03.12.2019. Доходячи такого висновку судом ураховано, ненадання доказів, на підставі яких приймалось оскаржуване рішення та не спростовано доводів позивача про наявність доходів у ОСОБА_2 для придбання зазначеного майна. При цьому позивачем надані достатні докази щодо законності джерел доходів на придбання автомобілів, які знаходяться в нього в користуванні. Стосовно користування гаражем з 2018 року, то суд також вважає надані позивачем пояснення щодо необхідності використовувати гараж у зв`язку з придбанням у 2018 році та використанням автомобіля Toyota RAV4, логічними та достатніми.

Відтак необґрунтованими є висновки щодо невідповідності прокурора критеріям доброчесності.

В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії №6 від 03.12.2019 №3 також вказано, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та професійної етики, проте оскаржуване рішення не містить підстав, обґрунтувань для таких висновків. Відтак суд вважає такі висновки безпідставними.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №6 від 03.12.2019 підлягають задоволенню.

При цьому суд вважає необґрунтованими доводи представника позивача про відсутність повноважень у кадрових комісій здійснювати оцінку поданих позивачем декларацій, оскільки відповідно до пунктом 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX предметом атестації є оцінка кадровою комісією доброчесності прокурора, що включає в себе з`ясування відповідності рівня життя прокурора та членів сім`ї, отриманим доходам.

Підставами позову визначено недотримання відповідачем процедури звільнення, зокрема, вимог КЗпП України, неврахування відповідачем під час звільнення тієї обставини, що позивач мав переважне право на залишення на роботі відповідно до вимог Кодексу законів про працю України, відсутність правових підстав для звільнення, оскільки не було реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України.

Згідно з оскаржуваним наказом від 21.12.2019 №2060ц правовою підставою звільнення зазначено пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX.

Відповідачем не надано доказів здійснення реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності прокурорів станом на час звільнення позивача.

Метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з пояснювальною запискою до проекту закону (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, Закон України №113-IX ухвалювався з метою "перезавантаження" органів прокуратури шляхом атестації, за результатами якої прокурори, які успішно пройшли атестацію переводяться на посади прокурорів у реорганізовані прокуратури або в разі неуспішного проходження звільняються. Заповнення вакантних посад здійснюється на конкурсних засадах. При цьому це супроводжується як зміною структури (підрозділів) окремих прокуратур так і скороченням штатної чисельності, процес відбувається поступово. Судом зазначалось, що підставою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено неуспішне проходження прокурором атестації згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX. Тобто неуспішне проходження атестації унеможливлює переведення прокурора Генеральної прокуратури в Офіс Генерального прокурора.

З огляду на наведене правове регулювання, мету ухвалення Закону України №113-IX, суд вважає, що відповідачем вірно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Щодо недотримання відповідачем процедури звільнення, передбаченої КЗпП України, оскільки процедура звільнення прокурорів за результатами атестації передбачена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, відповідні зміни були внесені також до КЗпП України.

Згідно з частиною четвертою статті 40 КЗпП України, якою визначено особливості розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (в редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX), особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Наведене правове регулювання свідчить про відсутність підстав для застосування вказаних процедур згідно з КЗпП України до прокурорів.

Відсутні підстави вважати, що норми про проходження прокурорами атестації є дискримінаційними, оскільки процедуру проходження атестації застосовано до всіх прокурорів з урахуванням специфіки публічної служби прокурорів. Такий підхід використовується законодавцем до військовослужбовців, державних службовців, поліцейських, суддів, зокрема, встановлено спеціальні процедури прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення, відповідальність таких публічних службовців, передбачена їх атестація (оцінювання), правовими актами враховано особливості тої чи іншої публічної служби, її особливий характер.

Оскільки оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2060ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 прийнято на підставі рішення кадрової комісії №6 від 03.12.2019, щодо якого суд дійшов висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування, підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2060ц.

Позивачем заявлено вимоги про поновлення в Офісі Генерального прокурора рівнозначній посаді.

Оскільки Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами) не встановлено процедури поновлення прокурора на посаді в зв`язку з протиправним звільненням, застосуванню підлягають норми КЗпП України.

Статтею 235 КЗпП України встановлено:

в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша);

при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга).

Зважаючи на те, що визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2060ц про звільнення ОСОБА_1 з 24.12.2019, підлягають задоволенню вимоги про поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, з якої позивача звільнено - прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, з 25.12.2019 (наступний день, за днем звільнення).

Вимога позивача про поновлення на рівнозначній посаді задоволенню не підлягає, оскільки за змістом частини першої статті 235 КЗпП України суд наділений повноваженнями поновлювати на посаді, з якої особу було звільнено (на попередній посаді).

З огляду на задоволення судом вимоги про поновлення позивача на посаді, підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2019 (наступний день за днем звільнення) по 25.01.2021 (день ухвалення судом рішення).

До матеріалів адміністративної справи додано довідку Офісу Генерального прокурора від 21.07.2020 №21-932зп, відповідно до якої середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 1.527,55 грн., середня заробітна плата - 32.842,33 грн.

З урахуванням 268 днів вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 409.383,40 грн., з якого мають бути сплачені податки та обов`язкові платежі.

Судом не застосовувався коефіцієнт під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням окладів, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів". На думку суду, відповідні оклади можуть виплачуватись лише прокурорам, які переведені до Офісу Генерального прокурора за наслідками успішного проходження атестації або за результатами відкритого конкурсу. В даному випадку судом вирішується спір про успішне проходження позивачем атестації.

Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100" (набрала чинності 12.12.2020) виключено пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, якою встановлювалось, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати можуть провадитися, якщо це передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.

Отже, з 12.12.2020 наведені положення "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, не можуть застосовуватись, оскільки втратили чинність.

Згідно з частиною першою статті 371 КАС України: негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Відтак негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 32.842,33 грн., за виключенням податків та обов`язкових внесків.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. (квитанція від 17.02.2020 №13961).

Відповідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки, позивачем на підставі частини сьомої статті 139 КАС України заявлено клопотання про надання доказів понесення судових витрат протягом п`яти дні після ухвалення рішення у справі, судом не здійснювався розподіл судових витрат.

Керуючись статтею 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення від 03 грудня 2019 року №3 кадрової комісії №6 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2060ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури, з 24 грудня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури в Офісі Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 25 січня 2021 року в сумі 409383,40 грн. (чотириста дев`ять тисяч триста вісімдесят три гривні сорок копійок), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

У задоволенні решти позову відмовити.

Виконати негайно рішення суду в частині:

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, та органів прокуратури в Офісі Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 25 січня 2021 року в сумі стягнення за один місяць - 32842,33 грн. (тридцять дві тисячі вісімсот сорок дві гривні тридцять три копійки), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 )

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 19 квітня 2021 року.

Суддя В.А. Донець