Рішення № 96385110, 20.04.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/8476/20

РІШЕННЯ

іменем України

20 квітня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С. розглянувши адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-16-010335-а від 07.12.2020 року.

Зазначає, що 23 листопада 2020 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель був оприлюднений вказаний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, де позивач виступав Замовником. У висновку викладені порушення законодавства у сфері закупівель, позивача зобов`язано вжити заходи для усунення порушень, припинити зобов`язання за договором та розірвати укладений за результатами процедури договір. Позивач не визнає порушення, оскільки вважає, що при проведенні закупівлі електричної енергії КЕВ м. Хмельницький не порушив вимоги ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку позивача, ним правомірно застосована переговорна процедура закупівлі електричної енергії з Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", оскільки лише зазначене підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Хмельницької області. Також зазначає, що згідно з абзацом 4 ч. 2 ст. 63 Закону України "Про ринок електричної енергії" у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Відтак, позивач вважає, що спірний висновок складений з порушенням вимог Законів України "Про публічні закупівлі" та "Про ринок електричної енергії".

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Західний офіс Держаудитслужби позов не визнає, подав відзив, де покликається на правомірність підстав моніторингу закупівлі та обґрунтованість і законність висновку. Зазначає, що відповідно до ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку з технічних причин. Позивач не надав експертні, нормативні, технічні або інші документи, які б підтверджували наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, тобто відсутність конкуренції на цьому ринку. Зазначає, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" відсутнє в переліку природних монополій, відтак на території Хмельницької області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії. Також зазначає, що станом на 24.11.2020 року видано понад 800 ліцензій на постачання електричної енергії. На думку відповідача, закупівля електричної енергії повинна була здійснюватись за основною процедурою - шляхом проведення відкритих торгів, однак позивач неправомірно застосував переговорну процедуру за відсутності підстав, передбачених ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповіді на відзив позивач не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві.

До участі у справі залучене Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. Третя особа подала пояснення, де зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" є єдиним постачальником універсальної послуги з постачання електричної енергії на території Хмельницької області, тому позивач не мав альтернативи стосовно вибору контрагента за договором, що є підставою для застосування переговорної процедури.

Судом встановлено, що 05 жовтня 2020 року за результатами переговорної процедури між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Хмельницький та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" укладений договір №7101 про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг. Номер закупівлі у системі «Prozorro» UA-2020-09-16- 010335-а.

На підставі розпорядчих документів Держаудитслужби Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі за унікальним номером UA-2020-09-16-010335-а. 23 листопада 2020 року Управлінням Західного офісу Державної аудиторської служби України у Хмельницькій області оприлюднене рішення про початок моніторингу по даній закупівлі. 07 грудня 2020 року веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-16-010335-a, згідно з яким виявлені порушення вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Під час моніторингу вивчалось, зокрема, питання наявності підстав для застосування замовником переговорної процедури закупівлі та участі у процедурі лише одного учасника. Встановлене порушення вимог абзацу 4 пункту 2 частини другої статті 40 Закону, яке полягає у застосуванні переговорної процедури з одним учасником за відсутності необхідних для цього підстав ( не підтверджена відсутність конкуренції на відповідному ринку з технічних причин) За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього та їх оприлюднення - порушень не встановлено. Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 13 ч. 1, 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що закупівлі можуть здійснюватись шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з визначенням, наданим у ст. 40 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток. Відповідно до правил цієї процедури замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Згідно з абз. 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків, зокрема, відсутності конкуренції з технічних причин; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу (ст. 40 ч. 2 п. 2 Закону України "Про публічні закупівлі")

Стаття 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", на порушення якої вказує відповідач, передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

На виконання цих вимог позивач послався на Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" від 23 листопада 2018 р. № 2628-VIII (далі - Закон № 2628-VIII), яким розділ XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії" було доповнено новим абзацом такого змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону" Також позивач повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" є єдиним постачальником універсальної послуги "постачання електричної енергії на території Хмельницької області" Отже, на виконання вимог ст. 40 ч. 6 п. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач навів нормативне обґрунтування застосування ним переговорної процедури.

Позивач, як вбачається з відомостей з Єдиного реєстру, є бюджетною установою. Відповідно до визначень, наданих у ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Законодавець, вносячи Законом № 2628-VIII зміни до розділу XVII п. 13 Закону України "Про ринок електричної енергії", тимчасово на період 2019-2020 р. р. розширив коло суб`єктів, які можуть користуватись універсальною послугою у вигляді постачання електричної енергії, додавши до них бюджетні установи. Інакше кажучи, у цей період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж договірною потужністю до 150 кВт., поширюються права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих непобутових споживачів щодо можливостей отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Отже, оскільки право бюджетних установ на користування універсальною послугою з постачання електричної енергії на рівні з побутовими та малими непобутовими споживачами передбачено законом, відповідні замовники, що є бюджетними установами, мають право реалізувати надану законодавством можливість і придбати електричну енергію на умовах універсальної послуги. Згідно з ст. 63 Закону №2019-VIII постачальник універсальної послуги не може відмовити побутовому та малому не побутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

З інформації, розміщеної на офіційному веб-сайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугах (далі - НКРЕКП) судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" отримало ліцензію на постачання електричної енергії відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року № 429. Крім цього, ТОВ "Хмельницькенергозбут" включене до Переліку постачальників універсальної послуги на закріпленій території, який затверджений постановою НКРЕКП від 28.10.2018 року № 1268 "Про затвердження методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії", на якого відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" покладається виконання функцій універсальної послуги на закріпленій території" (Додаток № 3, порядковий номер 4, закріплена територія — Хмельницька область) Суд оцінює критично доводи відповідача щодо того, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" відсутнє у переліку природних монополій, а тому на території Хмельницької області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, оскільки згідно з Законом України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що має місце в даному випадку, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть за наявності інших постачальників електричної енергії, проте які не мають статус постачальника універсальної послуги.

Відповідач не спростував ту обставину, що контрагент позивача - ТОВ "Хмельницькенергозбут" є постачальником вказаної універсальної послуги на території Хмельницької області. Враховуючи те, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначене як єдиний постачальник універсальних послуг на території Хмельницької області, а позивач не був позбавлений права застосувати правила закупівлі електричної енергії саме на умовах придбання універсальних послуг, на відповідному ринку яких відсутня конкуренція з технічних причин, вибір та застосування ним переговорної процедури закупівлі не виходили за межі вимог закону.

Зважаючи на це, порушення, яке було описане у оскарженому висновку відповідача, не є фактично підтвердженим, відтак висновки/вимоги щодо обов`язку позивача усунути його шляхом припинення зобов`язання за договором та розірвання укладеного за результатами процедури договору, є необґрунтованими. Оскільки відповідач не довів протилежне, позов підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-16-010335-а від 07.12.2020 року.

Стягнути на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький судові витрати на сплату судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. за рахунок асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 20 квітня 2021 року

Позивач:Квартирно-експлуатаційний відділ м. Хмельницький (вул. Героїв АТО, 3/1,Хмельницький,Хмельницька область,29006 , код ЄДРПОУ - 07928461) Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8,Львів,79007 , код ЄДРПОУ - 40479801) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (вул. Свободи, 57/2, Хмельницький, Хмельницька область,29000 , ідентифікаційний номер -

Головуючий суддя І.С. Козачок