Ухвала суду № 96384990, 19.04.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

______________

УХВАЛА

19 квітня 2021 р. м. ХерсонСправа № 540/1661/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дубровної В.А., розглянувши заяву позивача про відвід судді в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови Баканова І.Г. про визнання незаконним та скасування наказу від 02.04.2021 року №440-ОС/ДСК "По особовому складу", поновлення на рівнозначній посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинитии певні дії,

встановила:

16 квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України в особі Голови Баканова І.Г., в якому просить

- визнати незаконним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 02 квітня 2021 року № 440-ОС/ДСК "По особовому складу";

- визнати протиправними дії Голови Служби безпеки України щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби з органів Служби безпеки України;

- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України та списках особового складу Служби безпеки України;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді (по посаді начальнику відділу, військове звання - полковник), яку позивач займав до звільнення.

- стягнути з Служби безпеки України матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по посаді, яку він займав до звільнення з військової служби з 02 квітня 2021 року по дату ухвалення судового рішення, з врахуванням установлених законом податків і інших обов`язкових платежів;

- зарахувати час вимушеного прогулу з 02 квітня 2021 року в загальний строк служби в органах Служби безпеки України;

- зарахувати період з 22.08.2015 року по дату ухвалення судового рішення у справі до вислуги років як у календарному так і у пільговому обчисленні та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.04.2021 р. справу передано на розгляд судді Дубровній В.А.

Одночасно з позовною заявою позивачем подано до суду заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії наказу Голови Служби безпеки України № 440-ОС/ДСК від 02.04.2021 р. на період розгляду справи та прийняття судового рішення.

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 16.04.2021 р. заява про забезпечення позову передана на розгляд судді Дубровній В.А .

Ухвалою суду від 16.04.2021 р. прийнято до розгляду заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову від 16.04.2021 року без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 19.04.2021 р. повернуто позивачу клопотання від 19.04.2021 р. за вх. № 7218/21 про розгляд заяви про забезпечення позову за участю сторін разом з додатками - без розгляду.

19.04.2021 р. о 16 год. 02 хв. за вх. № 7327/21 судом зареєстровано заяву позивача, в якій ОСОБА_1 просить дослівно" розглянути питання самовідводу по справі №540/1661/21, оскільки суддя не бажає розглядати справу об`єктивно". Даний висновок позивача вмотивований тим, що 19.04.2021 позивачеві було видано ухвалу від 19.04.2021 про повернення клопотання про залучення документів та розгляд заяви про забезпечення позову за участю сторін. Позивач вказує, що з моменту надання заяви та позову сплинуло 2 (двоє) діб, що передбачається для розгляду заяв про забезпечення позову, по заяві поданій 19.04.2021 р. о 13:00 йому не дають можливості ознайомитися з документами. Суддя Дубровна В.А. приміщення суду покинула о 15:30. Крім того, позивачем зазначено, що з клопотанням від 19.04.2021 надавався витяг з наказу № 424-ос від 04.04.2018 та № 83-ос від 25.01.2020. По цим наказам суддя Дубровна В.А. в справі № 821/706/18 по наказу №424-ос брала самовідвід, по справі № 540/1998/19 прийняла рішення щодо незаконної передачі справи до Миколаївського окружного адміністративного суду (83-ос).

Відповідно до положень першої та другої частин статті 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

З огляду на вказані приписи КАС України, учасники справи, у даному випадку, позивач має право заявляти судді відвід, а не самовідвід, як це помилково зазначає ОСОБА_1 у вказані заяві.

Отже, перевіривши доводи, викладені позивачем у заяві про відвід/самовідвід судді Дубровній В.А. від 19.04.2021 р., суддя дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до частини першої статті 36 КАС суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Тобто, головна мета відводу - гарантувати безсторонність суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігти будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

За змістом ч.ч. 2, 3 ст.36 КАС України суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Водночас, вимогами абз.1 ч.3 ст.39 КАС України встановлено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Згідно ч.4 ст.39 КАС України встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-3, 5 частини першої статті 36, статті 37 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Частиною 11 статті 40 КАС України передбачено, що питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) свідчить, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (пункти 45-50 рішення ЄСПЛ у справі "Морель проти Франції"; пункт 23 рішення ЄСПЛ у справі "Пескадор Валеро проти Іспанії") або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (пункт 40 рішення ЄСПЛ у справі "Лука проти Румунії"), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (пункт 44 рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії"; пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Пабла Кю проти Фінляндії"; пункт 96 рішення ЄСПЛ у справі "Мікалефф проти Мальти").

У рішенні від 9 листопада 2006 року в справі "Білуха проти України" ЄСПЛ з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед іншого, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52).

Разом з тим, як вбачається зі змісту заяви про відвід судді, позивач вважає, суддя Дубровна В.А. повинна розглянути питання про свій самовідвід, оскільки вважає, що суддя не бажає розглядати справу об`єктивно, стверджуючи про нібито сплив 2-х денного терміну розгляду заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, яка надійшла до суду 16.04.2021 року.

Щодо вказаних обставин, то суддя вважає їх необґрунтованими, оскільки заява ОСОБА_1 про забезпечення позову була передана судді Дубровної В.А. згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, підписаного головним спеціалістом відділу ДЗД (канцелярії суду) від 16.04.2021 р. о 10:56:53.

Як зазначалось вище, цією ж датою, тобто ухвалою від 16.04.2021 року вказана заява ОСОБА_1 про забезпечення позову була прийнята до розгляду без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). При цьому, у зв`язку із задоволенням клопотання ОСОБА_1 про витребування від Служби безпеки України оскаржуваного наказу судом було зобов`язано Службу безпеки України надати суду належним чином засвідчену копію наказу Голови Служби безпеки України № 440-ОС/ДСК від 02.04.2021 р. Витребувані документи надати суду терміново шляхом направлення на електронну пошту судді Дубровної В.А. (v.dubrovna@adm.ks.court.gov.ua).

Частиною першою статі 154 КАС України передбачено, що заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Разом з тим, перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день. ( частини перша та шоста ст. 120 КАС України).

Враховуючи, що 16 квітня 2021 року є останнім робочим днем поточного тижня, тому другим (останнім) днем розгляду заяви позивача про забезпечення позову є перший після вихідних ( 16 та 17 квітня 2021 року) днів робочий день, тобто 19 квітня 2021 року, чим спростовується довід позивача про порушення суддею строку розгляду його заяви про забезпечення позову.

Щодо доводу позивача про те, заявлені суддею Дубровною В.А. самовідводи у справах № 821/706/18 та № 540/1998/19 є підставою для самовідводу у даній справі, то суддя критично оцінює такий довід позивача та вважає його таким, що суперечить процесуальним правам, наданим йому вищевказаними приписами КАС України.

Згідно висновку № 3 Консультативної ради європейських суддів щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема щодо питання етики, несумісної поведінки та безсторонності, то за загальним принципом судді повинні персонально бути повністю звільненими від відповідальності стосовно претензій, що пред`являються їм у зв`язку з добросовісним здійсненням ними своїх функцій. Судові помилки щодо юрисдикції чи процедури судового розгляду і визначенні чи застосуванні закону, здійсненні оцінки свідчень повинні вирішуватися за допомогою апеляції.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Веттштайн проти Швейцарії" та у п.50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України".

Не є підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними та допустимими доказами.

Аналізуючи доводи заявленого відводу судді, суд вважає, що заявник не навів обґрунтованості сумнівів у неупередженості та об`єктивності судді, а обставини, які викладені у заяві про відвід, не свідчать про упередженість чи про необ`єктивне ставлення до позивача у справі.

За вказаних обставин, судом не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали судді Дубровній В.А. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили про неупередженість, а тому відсутні підстави для задоволення заяви про відвід судді Дубровній В.А.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 КАС України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 КАС України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Враховуючи, що заява про відвід судді надійшла до відкриття провадження у справі і суд, який розглядає справу, дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, тому заява позивача підлягає передачі до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу з метою визначення судді.

Керуючись ст. 31, 40, 243, 248 КАС України, суддя

ухвалила:

Клопотання ОСОБА_1 від 19.04.2021 р. за вх. № 7327/21 про відвід судді Дубровної В.А. передати до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя В.А. Дубровна