Рішення № 96379608, 15.04.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/3365/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

судді Казанчук Г.П.

за участю секретаря судового засідання Сосновської В.В,

за присутності:

позивача - ОСОБА_1 ; представника відповідача - Булави Б.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини А2077 (раніше А0680) про визнання протиправною бездіяльність, стягнення невиплаченого середнього заробітку та моральної шкоди, -

ВИКЛАД ОБСТАВИН:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, з урахуванням заяви від 25.09.2020 року (а.с.73 т.1), в якій просить:

- визнати бездіяльність в/частини А2077 ( раніше в/частина А0680) щодо невиплати середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року включно протиправною;

- стягнути з в/частини А2077 (раніше в/частина А0680) на користь ОСОБА_1 60568,51 гривень невиплаченого середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року включно;

- стягнути з в/частини А2077 (раніше в/частина А0680) на користь ОСОБА_1 50 тисяч гривень компенсації за завдану моральну шкоду.

Позов мотивований тим, що позивач перебував на військовій службі з серпня 1978 року, що з 1993 року проходив військову службу, з якої звільнений з посади помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби військової частини А0680 (нині військова частина-польова пошта В2336) у вересні 2011 року наказом командира військової частини (далі - в/ч) А0680 та виключений із списків в/ч. У цей же день, наказом командира в/ч позивач прийнятий на роботу (як цивільна особа) до в/ч А0680 на посаду начальника фінансового відділу, на якій перебував до 19 березня 2014 року. На підставі пункту 18 наказу № 58 командира в/ч А0680 від 19.03.2014 року у зв`язку з призовом на військову службу по мобілізації відповідно до пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі -КЗпП України) і статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивач звільнений з роботи з посади начальника фінансового відділу. В цей же день на підставі пункту 22.2 наказу № 58 командира в/ч А0680, позивач призваний на військову службу Кіровоградським Об`єднаним міським військовим комісаріатом (далі - ОМВК) на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби в/ч А0680, та з 19 березня 2014 року приступив до виконання службових обов`язків за вищевказаною посадою. 20 березня 2014 року командиром в/ч А0680 видано наказ № 59 пунктом 4 якого внесені зміни (уточнення) у пункт 18 наказу № 58 у частині формулювання порядку та підстав його звільнення. Отже, в період з 19 березня 2014 року по 19 жовтня 2016 року позивач проходив військову службу у в/ч А0680 (військова частина - польова пошта В2336) на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби військової частини, де і отримував у період з 19 березня 2014 року по 01 жовтня 2015 року щомісячно компенсацію середньої заробітної плати по посаді, з якої позивач був призваний на військову службу по мобілізації в розмірі 6358,02 грн. За наслідками проведеної ревізії ДФІ в Кіровоградській області з 01 жовтня 2015 року відповідач припинив нарахування та виплату належної позивачу компенсації середньої заробітної плати. За результатами розгляду позову ОСОБА_1 . Кіровоградський окружний адміністративний суд 01 листопада 2017 року виніс постанову в справі № П/811/1871/16, якою задовольнив позовні вимоги. Суд визнав протиправною бездіяльність в/ч А0680 (в/ч - польова пошта В2336) і стягнув з відповідача на його користь середній заробіток за період з 01 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2017 року. Оскільки виплата середнього заробітку не була відновлена, позивач знов звернувся до суду, рішенням Ленінського районного суду від 28 листопада 2019 року (справа №405/5748/19) визнана протиправною бездіяльність відповідача та стягнуто середній заробіток за період з 01.11.2017 року по 31.07.2019 року. Незважаючи на наявність вже двох рішень суду, відповідач не відновив виплату середнього заробітку у період з 01.08.2019 року по 19 травня 2020 року (день звільнення позивача з військової служби), а тому просить суд стягнути середній заробіток у сумі 60568,51 грн. Крім того, внаслідок вищевказаного правопорушення з боку відповідача, позивач зазнав і значної моральної шкоди, що полягає у душевних стражданнях через протиправну бездіяльність з боку відповідача щодо несвоєчасної виплати щомісячного середнього заробітку. Позивач оцінює моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Військова частина А2077 (колишня А0680) надала відзив на позов, в якому заперечувала проти задоволення позову через те, що позивач дійсно працював у військовій частині і був мобілізований на підставі розпорядження ТВО начальника штабу оперативного командування «Південь» від 19.03.2014 року. При цьому, посада на якій працював позивач до мобілізації за штатом військової частини має індекси 01 штат війни, 05 штат мирного часу. Відповідно до даного штату з індексом 01 (на час війни) посади цивільний працівників відсутні, тобто при зміні штату, а саме проведення реорганізаційних заходів у військовій частині А0680 відбулось фактичне скорочення чисельності штату, а тому, при звільненні позивачу була виплачена компенсація за невикористані дні щорічної відпустки, виплата матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2014 рік та вихідна допомога у розмірі двомісячного середнього заробітку. Підставою для проведення цих виплат є переведення військової частини на штат №21/099-01. Відповідач наполягав на тому, що ОСОБА_1 було звільнено з роботи ще у 2014 році, про що свідчать відповідні накази, у які жодних змін не вносилось, а відтак відсутні підстави для виплати середнього заробітку, оскільки відсутні трудові відносини з позивачем.

Позивачем подана відповідь на відзив, у якій зазначено про те, що в акті ревізії на стор.31 зазначено про внесення змін наказом №59 від 20.03.2014 року в наказ №58 від 19.03.2014 року щодо збереження середнього заробітку та місця роботи позивачу, але не більше одного року. Також в акті ревізії зазначено, що видавався наказ від 08.04.2014 р. №79 (відповідно до змін законодавства) внесено зміни в наказ №58, яким підтверджено збереження заробітної плати та робочого місця, але вже без зазначення строку 1 рік.

Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановлено процесуальні строки для подачі відзиву на позов та відповіді на відзив (а.с.37 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року витребувані додаткові докази (а.с.80-81 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2020 року витребувані додаткові докази (а.с.88-89 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року подальший розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін (а.с.101-102 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2021 року витребувані додаткові докази (а.с.180-181 т.1).

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року витребувані додаткові докази (а.с.108 т.2).

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 перебував на військовій службі з серпня 1978 року, а з 1993 року позивач призначений на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби в/ч А0680.

У вересні 2011 року наказом командира в/ч А0680 позивач звільнений з військової служби та виключений із списків військової частини. У цей же день, наказом командира військової частини позивач був прийнятий на роботу у в/ч А0680 як цивільний працівник на посаду начальника фінансового відділу, на якій і проходив службу до 19 березня 2014 року.

19 березня 2014 року на підставі пункту 18 наказу № 58 командира в/ч А0680 та у зв`язку з призовом на військову службу по мобілізації відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП України та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» позивач звільнений 19 березня 2014 року з роботи з посади начальника фінансового відділу.

19 березня 2014 року на підставі пункту 22.2 наказу № 58 командира в/ч А0680, позивач призваний на військову службу Кіровоградським ОМВК на посаду помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби в/ч А0680, його визнано таким, що з 19 березня 2014 року приступив до виконання службових обов`язків за вищевказаною посадою.

У період з 19 березня 2014 року по 19 жовтня 2016 року позивач проходив військову службу у в/ч А0680 (військова частина - польова пошта В2336) на посаді помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансово-економічної служби військової частини.

19 жовтня 2016 року наказом командира військової частини - польова пошта В2336 він був виключений із списків військової частини у зв`язку з переведенням для подальшого проходження військової служби у військову частину - польова пошта В5509.

Тобто позивач до 19 жовтня 2016 року фактично перебував на одній і тій же посаді - начальника фінансово-економічної служби, спочатку як військовий, потім з 2011 року, як цивільна особа і з березня 2014 року, знову, як військовий.

З 01 жовтня 2015 року відповідач припинив нарахування та виплату належної йому компенсації середньої заробітної плати, даним обставинам передувала перевірка Державної фінансової інспекції в Кіровоградській області, якою були зафіксовані порушення фінансової та кадрової дисципліни.

Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2017 року по справі № П/811/1871/16, задоволено частково позовні вимоги ОСОБА_1 до військової частини - польова пошта В2336 про визнання протиправною бездіяльність, стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії. Суд визнав протиправною бездіяльність військової частини А0680 (в/ч - польова пошта В2336) та стягнув з в/ч на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 01 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2017 року в сумі 158950,50 грн. (а.с.31-33 т.1).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 30 січня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою військової частини А0680, отже рішення суду першої інстанції набрало законної сили (а.с.34-35 т.1).

Рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2019 року визнано бездіяльність військової частини А0680 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період з 01.11.2017 року по 31.07.2019 року та стягнуто на користь ОСОБА_1 133518,42 грн. та моральну шкоду в сумі 10000 грн. (а.с.10-19 т.1).

Постановою Кропивницького апеляційного суду від 09.04.2020 року рішення Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.11.2019 року залишено без змін (а.с.20-30 т.1).

Позивач вважаючи, що зазначеними рішенням встановлений обов`язок відповідача виплачувати середній заробіток за період проходження ним служби за мобілізацією, звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за період з 01 серпня 2019 року по 19 травня 2020 року.

Отже бездіяльність в/частини А2077 (раніше А0680) щодо невиплати середнього заробітку за період мобілізації та стягнення середнього заробітку є спором, переданим на вирішення адміністративного суду.

Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 03 липня 2019 року №Д-322/1/4дск з 28 грудня 2019 року введено в дію штат №37/014 відповідно до якого військова частина А0680 змінила умовне найменування на А2077, без зміни юридичною особа.

Перш за все суд зауважує, що вищеописаними судовими рішеннями були стягнуті грошові кошти за відповідні періоди, натомість дана справа стосується іншого періоду проходження позивачем військової служби. Більш того, вищеописані рішення не містять встановлених обставин та дослідження на предмет відповідності наказів щодо звільнення позивача з цивільної посади у військовій частині у зв`язку з його мобілізацією та обрахунку середнього заробітку, а відтак не є приюдицією для даної справи.

Судом були витребувані усі накази щодо проходження позивачем військової служби та стосовно трудових відносин позивача з військовою частиною, аналіз та співставлення яких дають підставу для висновку про суперечливість цих наказів. Тобто, копія наказів, які містяться у матеріалах ревізії ДФІ в Кіровоградській області відрізняються від наказів, які знаходяться у військовому архіві.

Відповідно до статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Отже належними та допустимими доказами що проходження служби позивачем військової служби та перебіг трудових відносин позивача з військовою частиною, є накази військової частини, які, як на думку суду зберігаються у військовому архіві.

Пунктом 18 наказу командира військової частини А0680 від 19.03.2014 року №58 відповідно до пункту 3 статті 36 (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного на військову службу) КЗпП України та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу оперативного командування «Південь» №218/32 від 19.03.2014 року звільнено з роботи ОСОБА_1 . Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2014 рік у розмірі посадового окладу в сумі 1934 грн. (а.с.198-232а т.1).

Підставою для винесення наказу №58 від 19.02.2014 року зазначена "введення в дію штат №21/099-01".

Наказом Міністерства оборони України від 30.12.2016 року №740 (примірник якого оглянутий судом під час судового засідання) має гриф обмеження ДСК "Про затвердження інструкції з розробки штатів і табелів до штатів органів військового управління, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій" визначено, що штат органу військового управління, військової частини, військового навчального закладу, установи та організації (далі - військова частина) відомчий нормативний документ, що визначає їх склад, організаційну структуру, чисельність особового складу і кількість основного озброєння та військової техніки (далі - озброєння та техніка), для обслуговування яких потрібні штатні обслуги (екіпажі) особового складу.

Усім штатам воєнного і мирного часу наказами, директивами разом з номерами штатів присвоюються дворозрядні цифрові індекси: для штатів воєнного часу - у діапазоні від 01 до 06, а для штатів мирного часу від 51 до 56.

Відповідно до Указу Президента України від 2 березня 2014 року "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" Збройні Сили України приведені у бойову готовність "ПОВНА", та було проведено ряд організаційних дій у відповідності до Наказу Міністерства оборони від 26.04.2007 №0095-бг "Про затвердження Положення про ступені бойової готовності (Збройних Сил України)" має гриф обмеженні ЦТ.

Приведення Збройних Сил України у бойову готовність "ПОВНА" складається із певних мобілізацій заходів.

Відповідно до Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

На виконання розпорядження ТВО начальника штабу оперативного командування "Південь" від 19.03.2014 року №218/32 та п.10 наказу командира військової частини від 19.03.2014 року №58, військову частину А0680 з 19.03.2014 року переведено на штат з індексом 01.

При переході військової частини на штат 01 усі цивільні працівники підлягають звільненню, що і було проведено, з огляду на зміст наказу 58 від 19.03.2014 року. З огляду на інформацію про виплату позивачу матеріальної допомоги при звільненні у розмірі двомісячної зарплати, його було звільнено за скороченням. Відповідно до даного штату з індексом 01 (на час війни) посади цивільних працівників відсутні. Тобто, у військовій частині А0680 фактично відбулось скорочення штату цивільних працівників, оскільки усі цивільні працівники (у тому числі і позивач) були звільнені із виплатою вихідної допомоги.

Позивача, як і решту цивільних працівників 19 березня 2014 року було звільнено з роботи у військовій частині через перехід останньої на штат 01.

Пізніше за наслідками ревізії ДФІ в Кіровоградській області до позивача були застосовані дисциплінарні заходи у вигляді припинення виплати середнього заробітку та були проведені численні службові перевірки на предмет дотримання позивачем фінансової дисципліни у період перебування на посаді керівника фінансової частини.

У пункті 21 постанови Верховного Суду від 23 квітня 2019 року, що порушення фінансової дисципліни, які були інкриміновані позивачу фактично обумовлені невірними записами у трудових книжках щодо підстав їх звільнення, а саме - не зазначено звільнення за п.1 ст.40 КЗпП. Отже, усі цивільні працівники, окрім підстави ч.3 ст.36 КЗпП, яка діяла станом на 19.03.2014 року, повинні були буті звільненні за скороченням штату через перехід військової частина на військовий стан штат 01, який не передбачає можливість перебування у військовій частині цивільних працівників (а.с.90-99 т.2).

Тобто, позивач не міг продовжувати трудові відносини з військовою частиною, яка перейшла на штат 01, а відтак підлягав безумовному звільненню, як і решта працівників, яких було звільнено наказом №58 від 19.03.2014 року.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України, в редакції чинній на час винесення наказу №58 про звільнення позивача) підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу.

На день мобілізації позивача (19.03.2014) норми трудового права передбачали обов`язкове звільнення працівника з роботи без збереження робочого місяця та виплати середнього заробітку.

Частина 3 статті 36 КЗпП України Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" (який набрав чинність 08.06.2014 року) викладена в новій редакції «Підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім призову працівника на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року».

Ще пізніше частина 3 статті 36 КЗпП України згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 14 травня 2015 року N 433-VIII (який набрав чинність 11.06.2015) була викладена в такій редакції "Підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу".

Згідно статті 119 КЗпП України (в редакції чинній на час винесення наказу №58 від 19.03.2014) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

Абзацом 2 пункту 5 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації" від 27 березня 2014 року N 1169-VII (який набрав чинність 01.04.2014 року) статтю 119 Кодексу законів про працю України доповнено частиною третьою такого змісту:

"Працівникам, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, гарантується збереження місця роботи, посади і середнього заробітку".

Оскільки рішення про звільнення позивача було прийняте 19 березня 2014 року (день винесення наказу №58) законодавство України не передбачало можливості працівника на час мобілізації продовжувати трудові відносини з роботодавцем, така можливість була закріплена на законодавчому рівні з 01.04.2014 року стосовно виплати середнього заробітку та збереження робочого місця протягом одного року, а з 11.06.2015 року визначено право працівника на виплату зарплати та збереження робочого місяця протягом проходження служби особи на період особливого періоду або до закінчення контракту.

Відповідно до частини 4 статті 5 Закону України «Про Збройні сили України» трудові відносини працівників Збройних Сил України регулюються законодавством про працю.

Як встановлено під час судового засіданні позивач посилається, як на підставу свого права на отримання середнього заробітку, на накази військової частини А0680 №59 від 19.03.2014 р., №79 від 08.04.2014 р. та 199 від 03.09.2015 р., копії яких були надані ревізорам при проведенні ревізії Державної фінансової інспекції в Кіровоградській області та зміст їх відображений в акті цієї ревізії.

Водночас відповідач зазначає про те, що накази з реквізитами, на які посилається позивач, військовою частиною видавались, але з іншим змістом. На підтвердження даного факту надає копію акту службового розслідування по факту наявності наказів з однаковими реквізитами, проте різним за змістом.

Судом витребувані із військового архіву копії наказів №58, 59, 65 79, 199 та у ДФІ в Кіровоградській області матеріали ревізії, у яких, як наполягав позивач, знаходяться копії відповідних наказів.

У матеріалах ревізії, які надані ДФІ в Кіровоградській області, містяться копії наказів:

1. Наказ від 19.03.2014 р. №58, у пункті 18 якого вказано про звільнення ОСОБА_1 відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП з виплатою вихідної допомоги у розмірі двомісячного середнього заробітку (а.с.134-135 т.2). Аналогічний за змістом та реквізитами наказ №58 від 19.03.2014 року міститься у військовому архіві (а.с.193-232 т.1);

2. Наказ від 20.03.2014 р. №59, у пункті 4 якого вказано: "пункт 18 казану командира військової частини А0680 від 19 березня 2014 року №58 скасувати та викласти в наступній редакції (а.с.137-139 т.2):

"Пункт 18. Відповідно до пункту 3 статті 36 КЗпП (у зв`язку з призовом військовозобов`язаного під час мобілізації на військову службу) зі збереженням місця роботи та виплатою середнього заробітку на особливий період, але не більше одного року та статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки командування "Південь" №218/32 від 19.03.2014 р., нижчепойменованих працівників Збройних Сил України звільнити з роботи 19 березня 2014 року. Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку - ОСОБА_1 "

При цьому, копія наказу від 20.03.2014 року №59, яка міститься у військовому архіві є відмінною за змістом. Так, у наказі від 20.03.2014 року №59 відсутнє будь-яке посилання на внесення змін до пункту 18 наказу від 19.03.2014 року (а.с.116-130 т.2).

Аналізуючи два однакові за реквізитами, але різними за змістом накази, суд зазначає таке.

У матеріалах службового розслідування, проведеного за наслідками виявленого під час ревізії наявності двох наказів за однаковими реквізитами, проте різними за змістом, зазначено, що під час службового розслідування існування пункту 4 наказу від 20 березня 2014 року №59 про зміну пункту 18 наказу від 19 березня 2014 року №58 не встановлено (а.с.1-17 т.2).

Суд констатує, що станом на 20 березня 2014 року (дата винесення наказу №59) діюче законодавство України не передбачало законодавчої можливості для працівників, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, але не більше одного року, правових підстав для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку. Такі зміни до законодавства, набули чинності лише з 08.06.2014 року згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації" №1275-VII від 20.05.2014.

Отже до 08.06.2014 року не було правових підстав для внесення змін до пункту 18 наказу №58 від 19 березня 2014 року в редакції, яка міститься у копії наказу №59 від 20 березня 2014 року (а.с.137-139 т.2). Тобто, наказом №59 не могли бути внесені зміни щодо збереження за позивачем середнього заробітку протягом року, оскільки станом на 20 березня 2014 року (дата винесення наказу №59) законодавством не містило такого права, зокрема зміни у статтю 36 КЗпП були внесені лише 08.06.2014 року. А зміни до статті 119 КЗпП України стосовно збереження за працівником заробітної плати протягом року були внесені лише 01.04.2014 року, тобто до 20.03.2014 року.

3. У матеріалах ревізії наявна копія частини наказу від 26 березня 2014 року №65 (перша та остання сторінки, а.с.140-141 т.2), який також є відмінним за змістом від наказу від 26 березня 2014 року №65, який знаходиться у військовому архіві (а.с.233-240 т.1).

Так, у копії частини наказу, який є в матеріалах ревізії у пункті 2 вказано про внесення змін в абзац перший пункту 17 наказу від 10.03.2014 року №58 та викладений в такій редакції:

"Відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП та статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" звільнити нижчепойменованих працівників Збройних Сил України з роботи та виплатити вихідну допомогу у розмірі середньої місячної заробітної плати з 19 березня 2014 року". Водночас згідно копії наказу від 26 березня 2014 року №65, який міститься у військовому архіві, у пункті 2 зазначено про те, що з 27 березня 2014 року нижчепойменованих військовослужбовців військової частини зарахувати на котлове забезпечення на сніданок, обід та вечерю у зв`язку з відпрацюванням завдань з бойової (навчально-бойової) підготовки в польових умовах. На аркушах 2-16 даного наказу перелічено прізвища військовослужбовців (а.с.233-240 т.1).

Згідно частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

В абзаці десятому розділу 6.2 Наказу Міністерства оборони України від 30.12.2016 року №740 "Про затвердження інструкції з розробки штатів і табелів до штатів органів військового управління, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій" зазначено, якщо в штаті Генерального штабу Збройних Сил України, іншого органу та органів військового управління (крім апарату Міністерства оборони України та органів військового управління, які йому безпосередньо підпорядковані), військової частини або їх структурних підрозділів посада керівника є цивільною, то посадова особа, що її обіймає, не повинна мати у підпорядкуванні військовослужбовців.

Як було зазначено сторонами в судовому засіданні позивач займав посаду керівника фінансового відділу, як цивільна особа, проте з 19.03.2014 року, з огляду на перехід військової частини на штат 01, позивач не міг її займати як цивільна особа і був мобілізований як військовослужбовець.

Отже, за списком осіб, які звільнені за статтею 40 КЗпП України відсутнє прізвище позивача, що йде врозріз наданим позивачем поясненням. Так, за твердженням сторін, у зв`язку з переходом військової частини на штат 01, усі цивільні працівники підлягали звільненню за ст.40 КЗпП України, водночас позивач, як цивільний працівник, не зазначений у переліку звільнений осіб, тобто виходить, що усі цивільні працівники звільнені за скороченням, окрім позивача. Такий підхід не узгоджується із аналізом усіх документів.

4. Позивач також посилався на наказ від 08.04.2014 року №79 пунктом 3 якого скасований пункт 18 наказу командира в/ч А0680 від 10.03.2014 р. №58 та викладений в наступній редакції (а.с.142-144 т.2):

«Вважати працівника ЗСУ ОСОБА_1 призваним на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період зі збереженням місця роботи і компенсацією середньої заробітної плати. Виплатити вихідну допомогу у розмірі двомісячного середнього заробітку…»

Натомість у військовому архіві міститься наказ від 08.04.2014 року №79 з іншим змістом, у якому взагалі відсутнє будь-яке посилання на внесення змін до наказу №58 (а.с.241 т.1).

Службовим розслідуванням встановлено відсутність існування пункту 3 наказу по військовій частині від 08 квітня 2014 року №79 про зміну пункту 18 наказу від 19 березня 2014 року.

Суд критично оцінює посилання позивача на копію наказу №79, яка міститься матеріалах ревізії, оскільки позивача призвано на військову службу у зв`язку із мобілізацією пунктом 22.2 наказу №58 від 19.03.2014 року. Крім того, незрозумілим постає питання зазначення у зміненому формулюванні пункту 18 наказу №58, щодо виплати вихідної допомоги у розмірі двомісячного середнього заробітку, якщо позивача не звільнено.

Також суд зауважує, що наказом №79 не могли бути внесені зміни щодо збереження за позивачем середнього заробітку протягом усього часу мобілізації на особливий період, оскільки станом на 08 квітня 2014 року (дата винесення наказу №79) законодавством не містило можливості виплати середнього заробітку та збереження робочого місця протягом усього часу мобілізації (без обмеження одним роком), зокрема зміни у статтю 36 КЗпП та статтю 119 КЗпП були внесені лише 08.06.2014 року, отже до дати винесення наказу №79.

Враховуючи вищеописане, суд дійшов висновку, що пункт 18 наказу по стройовій частині військової частини А0680 від 19 березня 2014 року №58 в частині підстав звільнення - припинення трудового договору з ОСОБА_1 є чинним і не містить жодних змін, які б були внесені у спосіб, визначений законом, копії наказів, на які посилається позивач є нікчемними та такими, що не відповідають законодавству, чинному на час їх складення, та за способом внесення таких змін.

Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20 травня 2014 року N 1275-VII (який набрав чинність 08.06.2014 року) поширити дію частин другої і третьої статті 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", частини третьої статті 2 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" та частини третьої статті 119 Кодексу законів про працю України в редакції цього Закону на громадян України, які починаючи з 18 березня 2014 року були призвані на військову службу на підставі Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію".

Отже наказів про внесення змін до пункті 18 наказу №58 від 19 березня 2014 в правовому полі не могло бути, оскільки позивач працював у спеціального за своїм статусом роботодавця - військової частини, яка згідно з переходом на штат 01 - військовий стан, при якому усі цивільні працівники підлягали звільненню.

Крім того, зміни до законодавства щодо можливості продовження трудового контракту на час мобілізації набрали законної сили 08.06.2014, в той час, коли наказ №79 датований 08.04.2014. Отже наказ, у редакції, на яку посилається позиває у правовому полі станом на 08.04.2014 року не могло існувати в силу відсутності законодавчих змін у квітні місяці.

Відповідно до статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку.

Водночас стаття 36 КЗпП України не містить обов`язку роботодавця при звільненні виплачувати середній заробіток.

Згідно пункту 18 наказу №58 від 19.03.2014 року позивача звільнено з виплатою вихідної допомоги, як це передбачено частиною 1 статті 40 КЗпП України. Факт отримання позивачем допомоги при звільненні в сумі 6358,02 грн. підтверджений архівною довідкою (а.с.192 т.1).

У пункті 21 постанови Верховного Суду від 23 квітня 2019 року у справі П/811/117/16 за позовом ОСОБА_1 до військової частини - польової пошти В2336 зазначено про те, звільнені у 2014 році цивільні працівники військової частини були звільнені з виплатою вихідної допомоги фактично за п.1 ст.40 КЗпП, проте записи у їх трудових книжках, помилково зроблені про звільнення за п.1 ст.36 КЗпП України.

Позивач надав суду свою трудову книжку, копію якої долучено до матеріалів справи (а.с.102-105 т.2).

Згідно запису №4 від 19.03.2014 року «Звільнено з роботи відповідно до пункту 3 (призов працівника на військову службу) статті 36 КЗпП та статті 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 2014 року» - наказ командира в/ч А0680 від 19.03.2014 р. №58.

Отже, як на думку суду, у разі фактичного скасування наказів про звільнення позивача (якщо б вони відбувались у правовому полі), такі зміни повинні були бути легалізовані/відображені у трудовій книжці позивача, який продовжував службу в цій же частині. Більш того, сам позивач в судовому засіданні зазначав, що не звертався до військової частини після його звільнення з військової служби за вирішенням питанням продовження роботи чи звільнення з роботи.

Отже, аналізуючи усе вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що з 19.03.2014 року позивача було звільнено з роботи, і жодних змін стосовно його звільнення у порядку та спосіб, визначений КЗпП України, внесено не було.

Оцінюючи копії наказів, на які посилається позивач, суд дійшов висновку про їх дефектність та невідповідність до чинного законодавства, яке діяло на день їх винесення, а враховуючи заперечення позивача та встановлені під час розгляду цієї справи обставини, суд вважає, що копії цих наказів взагалі містять ознаки підробки. У наведених копіях наказів є посилання на норми законодавства, яке на день складання цих наказів ще не діяло у правовому полі.

Змінами внесеними до трудового законодавства регламентовано захист працівника на період його мобілізації, проте, перш за все суд зауважує, що позивача було звільнено з військової частини з підстав переходу військової частини на штат 01, що як на думку суду унеможливлювало трудові відносини з будь-якою цивільної особою, яка займала посаду керівника фінансової частини. Крім того, внесені зміни до трудового законодавства встановлювали механізм захисту прав мобілізованих осіб, звільнення яких відбулось до 19 березня 2014 року, проте такий цей механізм можливий лише шляхом скасування наказу про звільнення чи внесення до нього змін, у порядок та спосіб, визначений законодавством.

Частиною 3 статті 36 КЗпП України (чинною на день розгляду справи в суді) визначено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Правовою підставою для виплати середнього заробітку на час мобілізації має бути перш за все збереження місця роботи, а як встановлено судом, з позивачем був розірваний трудовий договір шляхом його звільнення.

Правова природа стягнення середнього заробітку, насамперед, передбачає наявність трудових відносин особи з роботодавцем.

Середній заробіток виплачується роботодавцем саме своєму працівнику, з яким він перебуває у трудових відносинах. Оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з військовою частиною з 19.03.2014 року, а відтак у роботодавця - військової частини відсутній обов`язок виплачувати середній заробіток.

З огляду на встановлені судом обставини, слід відмовити у задоволенні позову про стягнення середнього заробітку. Заявлена позовна вимога щодо стягнення моральної шкоди є похідною вимогою від визнання протиправною бездіяльність щодо своєчасної не виплати середнього заробітку. Враховуючи висновок про відмову у задоволенні позову в частині стягнення середнього заробітку, а відтак вимога щодо стягнення моральної шкоди також не підлягає задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору, доказів понесення ним інших витрат пов`язаних із розглядом даної справи сторонами суду не надано, а відтак питання щодо розподілу судових витрат не вирішується судом.

Керуючись ст.ст.77-79, 90, 132, 134, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до військової частини А0680 (в/ч польова пошта В2336) (вул. Кавалерійська, 9/11/13-а, м. Кропивницький, 25006; код в ЄДРПОУ 07747966) про стягнення матеріальної і моральної шкоди.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Повний текст рішення суду складений 20.04.2021 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Г.П. Казанчук