Рішення № 96377474, 14.04.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 р. Справа № 120/1006/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сала П.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Слюсар О.О.,

представника позивача Сидоренка О.О.,

представника відповідача Мілінчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Територіального управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області

до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

09.02.2021 поштою до суду надійшла позовна заява Територіального управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області (далі – ТУ ДСА в Вінницькій області) до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі – Управління) від 26.01.2021 за результатами моніторингу закупівлі електричної енергії на підставі Договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що при проведенні моніторингу відповідач зробив безпідставний висновок про порушення позивачем вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач вважає, що він правомірно застосував переговорну процедуру закупівлі електроенергії з ТОВ "Енера Вінниця", позаяк тільки це підприємство має право надавати універсальні послуги з постачання електричної енергії на території Вінницької області. Відповідно, будучи малим побутовим споживачем, позивач міг укласти договір тільки з цим єдиним постачальником універсальної послуги, що дає підстави для переговорної процедури через відсутність конкуренції з технічних причин.

Крім того, позивач не погоджується з висновками відповідача про порушення ним вимог п. 11 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначає, що Додатковою угодою № 1 від 11.01.2021 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 не змінювалися будь-які істотні умови договору про закупівлю, а лише виправлялася описка, допущена в тексті договору. Відтак у позивача був відсутній обов`язок щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору про постачання електричної енергії № ВІ-109200 від 31.12.2020.

Отже, на думку позивача, висновок Управління за результатами проведення моніторингу закупівлі є незаконним, а тому підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 15.02.2021 відкрито провадження у справі за позовом ТУ ДСА в Вінницькій області та вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 15.03.2021. Відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву в порядку, визначеному ст. 162 КАС України.

26.02.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позов заперечує та просить суд відмовити у його задоволенні.

Відповідач посилається на приписи Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до статті 40 якого переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку з технічних причин. Разом з тим, позивач не навів експертні, нормативні, технічні або інші документи, які б підтверджували наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі в частині відсутності конкуренції з технічних причин. Крім того, ТОВ "Енера Вінниця" відсутнє в переліку природних монополій, з чого слідує, що на території Вінницької області існує конкуренція на ринку електричної енергії. На думку відповідача, здійснення позивачем закупівлі електроенергії мала відбуватися за основною процедурою, тобто через відкриті торги. Натомість позивач застосував переговорну процедуру за відсутності підстав, передбачених ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відзиві на позовну заяву відповідач погоджується з тим, що на період з 01.01.2019 до 31.12.2020 законодавець надав право на універсальну послугу побутовим, малим непобутовим споживачам та бюджетним установам, однак зауважує, що такі споживачі не зобов`язані придбавати електричну енергію виключно у постачальника універсальної послуги. Відтак позивач міг та повинен був здійснити закупівлю електроенергії на конкурентних засадах, тим паче, що станом на 20.10.2020 в Україні видано майже 2000 ліцензій різним суб`єктам господарювання на постачання споживачам електроенергії.

Крім того, відповідач зазначає, що при проведенні моніторингу було виявлено факт укладення Додаткової угоди № 1 від 11.01.2021 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, якою змінено ціну договору, тобто внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю. Тому, на виконання вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", позивач був зобов`язаний опублікувати повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох робочих днів з дня внесення змін, чого, однак, не зробив.

Таким чином, відповідач вважає оскаржуваний висновок правомірним і таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Інших заяв по суті до суду не надходило.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному, підготовче засідання від 15.03.2021 не відбулося та перенесено на 29.03.2021.

Ухвалою суду від 29.03.2021, постановленою із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження з призначенням справи до розгляду по суті на 14.04.2021.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та надав пояснення згідно обґрунтуваннями, наведеними у позовній заяві. Просить позов задовольнити.

Представниця відповідача позов заперечила та надала пояснення, що відповідають змісту відзиву на позовну заяву. Просить відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення сторін, оцінивши наявні у справі докази, а також доводи сторін на підтримку своїх вимог і заперечень, суд встановив таке.

23.12.2020 тендерним комітетом ТУ ДСА в Вінницькій області на веб-порталі уповноваженого органу (в електронній системі закупівель "Prozorro") розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-23-001634-b) з ТОВ "Енера Вінниця" (код ЄДРПОУ 41835359) в кількості 506800 кВт/год на суму 1917399,18 грн за переговорною процедурою, підставою для застосування якої зазначено ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме відсутність конкуренції з технічних причин.

При цьому в графі вказаного повідомлення "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі" позивач навів відповідні пояснення, суть яких полягає в тому, що згідно з вимогами чинного законодавства про ринок електричної енергії замовник вважається малим непобутовим споживачем, який має право на отримання універсальної послуги з постачання електроенергії. Водночас на території Вінницької області єдиним постачальником такої послуги є ТОВ "Енера Вінниця", що виключає конкуренцію з технічних причин.

31.12.2020 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" укладено Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020 (далі – Договір № ВІ-109200 від 31.12.2020).

Згідно з пунктами 1, 2 Додатку № 3 до цього договору предметом закупівлі є енергія електрична (ДК 021:2015 – 09310000-5) в кількості 506800 кВт/год, з яких 477800 кВт/год за тарифом 3,800028 грн за 1 кВт/год з ПДВ та 29000 кВт/год за тарифом 3,508476 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

Пунктом 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 передбачено, що вартість поставленої протягом 2021 року електричної енергії становить 1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч три тридцять дев`єять грн. 18 коп.) з ПДВ, з яких 1877399,18 грн – кошти замовника (споживача) та 40000,00 грн – кошти співспоживачів, що надходять як відшкодування витрат.

11.01.2021 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" підписано Додаткову угоду № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, відповідно до якої виправлено технічну описку, допущену в пункті 3 Додатку № 3 Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, а саме слова та цифри 1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста тридцять дев`ять грн. 18 коп.) замінено на 1917399,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста дев`яносто дев`ять грн. 18 коп.). Усі інші умови договору залишають без змін.

11.01.2021 на підставі положень ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління розпочало моніторинг закупівлі позивачем електричної енергії за переговорною процедурою у ТОВ "Енера Вінниця" (унікальний номер закупівлі UA-2020-12-23-001634-b), який завершено 26.01.2021 складанням висновку за № 05-51/25. Цього ж дня висновок оприлюднений в електронній системі закупівель.

Вказаним висновком зафіксовано порушення ТУ ДСА в Вінницькій області вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягає у застосуванні переговорної процедури за відсутності передбачених для цього підстав. Зокрема, як зазначено у висновку, постачання електричної енергії у відповідності до положень Закону України "Про ринок електричної енергії" не належить до сфери природних монополій та є конкурентним видом діяльності. Водночас здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у тому числі електричної енергії споживачами, які є замовниками в розумінні ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", має здійснюватися за основною процедурою закупівлі – відкритими торгами.

Крім того, на думку Управління, позивач допустив порушення вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 та ч. 4 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 у зв`язку з укладенням Додаткової угоди № 1 від 11.01.2021, якою змінено істотні умови договору закупівлі, а саме вартість поставленої замовнику електричної енергії.

Не погоджуючись з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає таке.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі – Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі – Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі – підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 7-1 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі – Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною третьою статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 7-1 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно ч. 6, 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

За змістом ч. 1 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки замовника.

Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зазначає, що правомірність призначення моніторингу закупівлі, а також порядку його проведення позивач не оспорює, тобто ці питання не входять до предмета спору.

Втім, позивач вважає помилковими та необґрунтованими висновки Управління за результатами моніторингу, і з цих підстав просить суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок.

Отже, вдаючись до оцінки порушень, що були виявлені внаслідок проведення моніторингу, суд керується такими мотивами.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги, згідно з ч. 1 ст. 20 Закону № 922-VIII, є основною процедурою закупівлі.

Частиною першою статті 35 Закону № 922-VIII переговорну процедуру закупівлі визначено як процедуру, що використовується замовником як виняток, і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 35 вказаного Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, зокрема у разі відсутності конкуренції з технічних причин.

Таким чином, зазначений випадок є окремою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури, який полягає в тому, що через відсутність конкуренції на відповідному ринку товарів (послуг) з технічних причин договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Частиною третьою статті 35 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Як зазначено в оспорюваному висновку № 05-41/25 від 26.01.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-23-001634-b, що підставою для проведення позивачем переговорної процедури закупівлі визначено відсутність конкуренції на відповідному ринку. Однак відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, тоді як ТОВ "Енера Вінниця" відсутнє у переліку природних монополій, який міститься на сайті НКРЕКП станом на 31.10.2020. Відтак, за висновками відповідача, ТУ ДСА в Вінницькій області безпідставно застосувало переговорну процедуру, оскільки було зобов`язане здійснити закупівлю електроенергії за основною процедурою, тобто шляхом проведення відкритих торгів.

В цьому контексті суд враховує положення Закону України "Про ринок електричної енергії" (далі – Закон № 2019-VIII), який визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Статтею 1 Закону № 2019-VIII визначено, зокрема, наступні поняття:

електропостачальник – суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (пункт 30);

постачальник універсальної послуги – визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (пункт 67);

універсальна послуга – постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (пункт 93).

01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону № 2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту:

"Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.".

Отже, законодавець тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги, додавши до них, окрім побутових та малих непобутових споживачів, також бюджетні установи і, відповідно, тимчасово надав цим суб`єктам право користуватись послугами універсальних постачальників.

З наведеним висновком також погоджується Управління, про свідчить зміст відзиву на позовну заяву. Але при цьому відповідач помилково вважає, що наявність у позивача такого права в будь-якому разі зобов`язує його здійснювати придбання електроенергії виключно на конкурентних засадах.

Втім, суд зауважує, що згідно з п. 42 ч. 1 ст. 1 Закону № 2019-VIII малий непобутовий споживач – споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 Закону № 2019-VIII споживачі мають право вільно обирати електропостачальників. Постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам здійснюється постачальниками універсальної послуги відповідно до статті 63 цього Закону або іншими електропостачальниками.

Крім того, частиною першою статті 63 Закону № 2019-VIII передбачено, що універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам. Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Позивач належить до малих не побутових споживачів та вважається бюджетною установою.

Отже, позивач має законне право користуватися послугами універсального постачальника електричної енергії, що дає підстави для застосування переговорної процедури (зважаючи на відсутність в такому випадку конкуренції) та виключає зобов`язання із придбання електричної енергії лише через відкриті торги.

При цьому суд враховує, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії за переговорною процедурою позивач навів ґрунтовне пояснення причин застосування ним саме переговорної процедури та дійшов вірного висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Вінницької області, що узгоджується з приписами чинного законодавства про ринок електричної енергії.

Судом встановлено, а сторонами не заперечується, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Вінницької області є ТОВ "Енера Вінниця".

Так, відповідно до абз. 4 пункту 13 розділу XVII Закону № 2019-VIII упродовж трьох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

На території Вінницької області вертикально інтегрованим суб`єктом господарювання було ПАТ "Вінницяобленерго". На виконання Закону України "Про ринок електроенергії" під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу від постачання електричної енергії було створено ТОВ "Енера Вінниця". Тобто зазначене товариство є постачальником універсальної послуги на території Вінницької області, що додатково підтверджується письмовими роз`ясненнями НКРЕКП, долученими до позовної заяви.

Відтак суд погоджується з доводами позивача про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

При цьому суд наголошує, що, вважаючи помилковими або такими, що не відповідають положенням чинного законодавства відповідні обґрунтування позивача, наведені у повідомленні від 23.12.2020 про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, у висновку про результати моніторингу закупівлі № 05-41/25 від 26.01.2021 Управління не навело належних підстав на їх відхилення.

Щодо тверджень відповідача про те, що ТОВ "Енера Вінниця" відсутнє в переліку природних монополій, а тому на території Вінницької області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, то такі при вирішенні справи суд до уваги не бере. Адже за змістом Закону України "Про ринок електричної енергії" електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги. У випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що має місце в даному випадку, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо є інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.

З огляду на викладене суд доходить висновку щодо протиправності висновку Управління від 26.01.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-23-001634-b в частині встановлення порушень вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначає, що позивачем було використано передбачене Законом № 2019-VIII право та дотримано умови Закону № 922-VIII про можливість застосування переговорної процедури внаслідок відсутності конкуренції під час проведення закупівлі електроенергії для потреб місцевих загальних судів Вінницької області.

Інша частина оскаржуваного висновку стосується порушення вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 та ч. 4 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі", яке, на думку відповідача, полягає в тому, що позивач не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 у зв`язку з укладенням Додаткової угоди № 1 від 11.01.2021, якою змінено істотні умови договору закупівлі, а саме вартість поставленої замовнику електричної енергії.

Перевіряючи висновки за результатами моніторингу в цій частині, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону – протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Частиною першою статі 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору.

Водночас в силу приписів ч. 7 ст. 41 цього Закону у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Як зазначається в оскаржуваному висновку, в ході моніторингу виявлено факт укладення Додаткової угоди № 1 від 11.01.2021 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, якою змінено ціну договору, а тому позивач був зобов`язаний опублікувати повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Безперечно, ціна договору належить до істотних умов господарського договору, а тому зміна ціни договору про закупівлю покладає на замовника обов`язок оприлюднити інформацію про внесення відповідних змін до договору (що ціни договору) шляхом розміщення повідомлення в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що при укладенні Договору на постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг № ВІ-109200 від 31.12.2020 між позивачем та ТОВ "Енера Вінниця" було допущено описку, а саме в пункті 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 помилково зазначено, що вартість поставленої протягом 2021 року електричної енергії становить "1917339,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста тридцять дев`ять грн. 18 коп.)", тоді як в дійсності мало бути "1917399,18 грн (один мільйон дев`ятсот сімнадцять тисяч триста дев`яносто дев`ять грн. 18 коп.".

Той факт, що під час підписання вказаного договору сторони допустили саме технічну описку в зазначенні ціни договору, а саме у цифрі (замість 9 було зазначено 3) і, як наслідок, у прописі словами, підтверджується тим, що:

по-перше, в опублікованому 23.12.2020 тендерним комітетом ТУ ДСА в Вінницькій області повідомленні про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії з ТОВ "Енера Вінниця" в кількості 506800 кВт/год зазначена узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі саме на рівні 1917399,18 грн з ПДВ;

по-друге, така ж ціна договору підтверджена у звіті про результати проведення процедури закупівлі, сформованому 31.12.2020 після укладення договору про закупівлю; при цьому у графах "ціна пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі" та "сума, визначена в договорі про закупівлю" чітко зазначено ціну договору в сумі 1917399,18 грн, в тому числі ПДВ 319566,53 грн;

по-третє, у пункті 2 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 вказана ціна закупівлі електричної енергії з розрахунку вартості за 1 кВт, а саме 477800 кВт/год за тарифом 3,800028 грн за 1 кВт/год з ПДВ та 29000 кВт/год за тарифом 3,508476 грн за 1 кВт/год з ПДВ; водночас при здійсненні відповідних обчислень ціна договору буде відповідати узгодженій сторонами ціні пропозиції, тобто сумі в 1917399,18 грн;

по-четверте, помилково зазначивши у пункті 3 Додатку № 3 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, що вартість електроенергії становить 1917339,18 грн з ПДВ, далі за текстом сторони уточнили, що з цих коштів 1877399,18 грн – це кошти замовника (споживача) та 40000,00 грн – кошти співспоживачів, що надходять як відшкодування витрат; додавання цих сум вкотре підтверджує наявність помилки у зазначенні загальної ціни договору.

Відтак, у зв`язку з виявленням помилки, 11.01.2021 між ТУ ДСА в Вінницькій області та ТОВ "Енера Вінниця" підписано Додаткову угоду № 1 до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, відповідно до якої виправлено технічну описку, допущену в пункті 3 Додатку № 3 Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020, а саме слова та цифри 1917339,18 грн замінено на 1917399,18 грн. Усі інші умови договору залишено без змін.

Таким чином, внаслідок укладення вказаного договору істотні умови основного договору про закупівлю, в тому числі ціна договору, не змінилися і мета його укладення полягала лише у виправленні допущеної описки.

Водночас суд критично оцінює твердження відповідача, що цим договором було змінено ціну договору, оскільки встановлені обставини справи очевидно свідчать про те, що ціна договору не змінювалась.

З урахуванням наведеного суд погоджується з доводами позивача про відсутність у нього обов`язку щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до Договору № ВІ-109200 від 31.12.2020 у зв`язку з укладенням Додаткової угоди № 1 від 11.01.2021.

Отже, висновок Управління про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-23-001634-b в частині порушення замовником вимог п. 11 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" також визнається судом протиправним.

Підсумовуючи, суд вважає, що під час розгляду справи позивач належними та допустимими доказами спростував порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про які зазначено у висновку № 05-41/25 від 26.01.2021 за результатами моніторингу.

Натомість відповідач, як суб`єкт владних повноважень, правомірності цих висновків перед судом не довів.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

За приписами частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін та оцінивши надані ними докази, суд приходить до переконання, що заявлений позов належить задовольнити повністю.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У спірних правовідносинах публічно-владні управлінські функції здійснює Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, висновок якого є предметом спору. Отже, таке Управління вважається суб`єктом владних повноважень в розумінні положень адміністративного судочинства.

Поряд з цим, судом встановлено, що воно є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби без статусу юридичної особи, що визнається сторонами та підтверджується наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 про затвердження Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Відтак, з метою забезпечення виконання рішення в частині розподілу судових витрат, суд доходить висновку, що сплачений позивачем судовий збір в розмірі 2270,00 грн належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби як юридичної особи.

Аналогічний висновок підтверджений Сьомим апеляційним адміністративним судом та Верховним Судом при вирішенні справи за № 120/1921/19-а.

Керуючись ст.ст. 72, 77, 90, 139, 242, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області за № 05-41/25 від 26 січня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі.

Стягнути на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області сплачений при зверненні до суду судовий збір в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Інформація про учасників справи:

1) позивач: Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Вінницькій області (код ЄДРПОУ 26286152, місцезнаходження: вул. Радіона Скалецького, 17, м. Вінниця, 21018);

2) відповідач: Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (без статусу юридичної особи, місцезнаходження: вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100).

Повне судове рішення складено 20.04.2021.

Суддя Сало Павло Ігорович