Рішення № 96363159, 30.03.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2020 року м. Київ № 640/23535/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., при секретарі судового засідання Васильєвої Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, -

за участі представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з позовом до Генеральної прокуратури України (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати Наказ №1228ц від 28.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач зазначив, що його незаконно було звільнено із займаної ним посади, враховуючи невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, а також неправомірність застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», як підстави для звільнення.

Ухвалою суду від 27 грудня 2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідач, не погоджуючись із доводами позивача, надав суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що оскільки позивачем не було подано заяву затвердженої форми про переведення до Офісу Генерального прокурора, а подана заява не відповідала вимогам Порядку проходження прокурорами атестації, позивача було правомірно звільнено з прокуратури. Як наслідок, підстави для поновлення позивача на займаній посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу- відсутні.

Ухвалою від 01.12.2020 суд ухвалив вийти зі спрощеного провадження та здійснювати розгляд адміністративної справи №640/23535/19 за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 27.01.2021 року замінено відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

У судовому засіданні 30 березня 2021 року проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Заслухавши пояснення, доводи та заперечення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступне.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 з квітня 2012 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.

19.09.2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.

04.10.2019 року на сайті Генеральної прокуратури України було оприлюднено оголошення про порядок подання прокурорами заяв для проходження атестації.

11.10.2019 року позивачем на виконання п. 10 Порядку на ім`я Генерального прокурора було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора.

28.10.2019 року Генеральним прокурором було видано наказ №1228ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 29.10.2019 року.

Підставою для звільнення став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Також, у наказі міститься посилання про те, що при його виданні відповідач користувався нормами, закріпленими у підпункті 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із даним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України).

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Законом № 113-ІХ статтю 40 КЗпП України було доповнено частиною 5, де зазначено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1, ч. 2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

В свою чергу, особливості звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури врегульована ст. 60 Закону «Про прокуратуру». Однак, Законом № 113-ІХ зупинено дію ст. 60 Закону «Про прокуратуру» до 1 вересня 2021 року.

Враховуючи викладене, на час вирішення спору, відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала би особливості застосування до прокурорів положень ч. 1-2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. З ст. 121 КЗпП України, при звільненні прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховним Судом констатовано, що спеціальним законодавством, а саме Законом «Про прокуратуру», не встановлено порядок звільнення, процедуру та гарантії для працівників, які підлягають звільненню у випадку ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи статей 42, 49-2 КЗпП України.

Аналогічна правова позиція викладена в наступних Постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду: від 19 вересня 2019 року у справі № 808/588/17; від 26 вересня 2018 року у справі № 804/7940/16; від 30 січня 2019 року у справі № 808/932/17; від 24 квітня 2019 року у справі № 808/892/17; від 05 вересня 2019 року у справі № 826/5593/16; від 11 вересня 2019 року у справі № 803/63/16.

Таким чином, суд вважає, що Закон № 113-ІХ не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не можуть бути пріоритетними до норм КЗпП.

Як встановлено судом під час розгляду справи, позивача було звільнено на підставі пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, зокрема, Генеральної прокуратури України вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зокрема, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, звільняються Генеральним прокурором з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема, Генеральної прокуратури України.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, за умови успішного проходження атестації.

Відповідно до наказу №1228ц ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 29.10.2019 року .

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» було здійснено перейменування юридичної особи «Генеральної прокуратури України» в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Крім того, аналіз норм Закону № 113-ІХ свідчать про те, що вони не передбачають здійснення ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, як і не визначають скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури. Так само, положення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, скорочення кількості її прокурорів, не передбачені на рівні будь-якого іншого нормативно-правового акту, прийнятого у зв`язку з набранням чинності Законом № 113-ІХ.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, фактично мала місце лише зміна назви юридичної особи Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, і така зміна була здійснена після звільнення позивача з посади, у зв`язку з прийняттям наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351, опублікованого у газеті «Голос України» 23.12.2019, яким визначено, що днем початку роботи Офісу Генерального прокурора є 02.01.2020.

Таким чином, станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи. Також відповідач не надав доказів на підтвердження скорочення посади, яку займав позивач.

Наведене свідчить про відсутність законних підстав для звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача, що в свою чергу тягне за собою, незаконність наказу Генерального прокурора № 1228ц від 28.10.2019.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 р. (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Суд зауважує, що Генеральний прокурор не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом України «Про прокуратуру», застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Підпункт 1 пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Окрім того, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз оскаржуваного наказу №1228ц про звільнення позивача із займаної посади свідчить про посилання в ньому на зазначену вище норму Закону № 1697-VII, але без відповідної конкретизації підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

Відповідно до ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права. При цьому одним із фундаментальних елементів цього принципу є юридична визначеність, згідно з якою юридичні норми мають бути чіткими, ясними і недвозначними. Адже інше не може забезпечити їхнє однакове застосування та не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. На цю правову позицію звертав увагу Конституційний Суд у відповідних рішеннях (від 11.09.2005 №5-рп/2005, від 29.06.2010 №17-рп/2010, від 22.12.2010 №23-рп/2010, від 11.10.2011 №10-рп/2011 тощо).

Європейський суд з прав людини також неодноразово зазначав про необхідність правової визначеності закону. Так, у рішенні по справі «Вєренцов проти України» зазначено: «Закон має бути доступним для зацікавлених осіб та сформованим з достатньою точністю для того, щоб надати їм можливість регулювати свою поведінку аби бути здатними - за потреби, за відповідної консультації передбачати тією мірою, що є розумною за відповідних обставин, наслідки, які може потягнути за собою його дія».

У рішенні ЄСПЛ у справі «Фельдек проти Словаччини» зауважується: «Жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб дати 'змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за певних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій»

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади від 28.10.2019 №1228ц року не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу, що фактично унеможливлює прийняття прокурором свідомого рішення про свою подальшу долю.

До того ж суд заважує, що всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону України «Про прокуратуру», якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом 113-ІХ та Порядком було суттєво погіршені права прокурорів на працю, її вільний вибір, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод гарантію незалежності і, яка відповідно до ст. 6 Конституції України є частиною національного законодавства.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Як свідчать матеріали адміністративної справи, 11.10.2019 року позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, наголошує, що надіслана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідала вимогам Порядку № 221, зокрема, не надано згоди, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, що на думку відповідача свідчить про відсутність волевиявлення на переведення позивача до Офісу Генерального прокурора за визначеною в законі процедурою.

Що стосується власне змісту заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, суд вважає за потрібне зауважити наступне.

Згідно з пунктом 9 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Заяви прокурорів, які не відповідатимуть затвердженим формам вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками. Тобто, будь-яка інша за формою заява не є підставою для участі у атестації та тягне за собою визнання прокурора таким, що заяву не подав, з наступним звільненням.

Таким чином, форма заяви, запропонована Генеральним прокурором у погодженому ним Порядку, містить, начебто, добровільне погодження з наступним вивільненням з посади прокурора.

Суд зазначає, що у такий спосіб законодавець поставив прокурорів та слідчих прокуратури перед вибором подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, щоб продовжити реалізувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитись з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком, погодитись зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також погодитись з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом та не підлягає підтвердженню.

Зокрема, виходячи зі змісту встановленої форми заяви, остання містить обов`язкові умови, з якими особа, яка подає вказану заяву, повинна погодитись, а саме: «Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності».

Проаналізувавши вказані положення Порядку, суд вважає, що через закріплені у п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 положення вимагається від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, подати встановленої форми заяву. У такий спосіб певну категорію прокурорів поставлено перед вибором або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви особа фактично надає право кадровим комісіям на збирання стосовно неї будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законно поставленої мети.

Крім того, у затвердженому зразку заяви, внесення змін до якого не передбачено, стоїть вимога до кандидата щодо погодження з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімну), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.

Таким чином, будь-який наклеп на прокурора від будь-яких осіб, в тому числі засуджених раніше за участі цього прокурора, здійснений з метою особистої помсти, може бути врахований, як аксіома, що не потребує будь-яких доказів.

Тобто така обов`язкова умова, як подання зазначеної заяви встановленої форми, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.

Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім`ї позивача), які можуть породжувати цивільні спори щодо захисту особистих майнових та немайнових прав.

Згідно з частиною другою ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до гарантованих ст. 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».

З урахуванням викладеного, суд вважає, що збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб, становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.

Як встановлено судом під час розгляду справи, 11.10.2019 року позивачем була направлена заява про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Відповідь на подану заяву була датована 01.11.2019 року, тобто через п`ять днів після фактичного звільнення позивача. Заява була відхилена з мотивів невідповідності останньої встановленому зразку.

Суд наголошує на тому, що відповідачем не було запропоновано позивачу надати іншу заяву за формою, наведеною у Положенні, а одразу повідомлено про звільнення позивача з посади прокурора на підставі п. 9 частини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, суд вважає, що відповідач штучно створив умови для звільнення позивача із займаної посади, не повідомивши про невідповідність поданої заяви встановленому зразку та не запропонувавши останньому надати іншу заяву, для чого фактично надав відповідь вже після звільнення позивача та винесення оскаржуваного наказу.

Підсумовуючи наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскільки відповідач не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 28.10.2019 №1228ц про звільнення ОСОБА_1 , зокрема, відсутність обставин скорочення штату, реорганізації чи ліквідації органу, в якому проходив службу позивач, суд приходить до висновку, що наказ Генерального прокурора від 28.10.2019 №1228ц про звільнення позивача з 29.10.2019, є протиправними та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 слід поновити на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29.10.2019 року.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як свідчать матеріали адміністративної справи, а саме Наказ від 28.10.2019 №1228ц, позивача було звільнено із займаної посади саме з 29.10.2019.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» кількість робочих днів за період з 29 жовтня 2019 року по 30 березня 2021 року становить 356 дні, а саме: жовтень 2019 року - 3 дні, листопад 2019 року - 21 день, грудень 2019 року - 22 дні; у 2020 році - 251 робочий день; січень 2021 року -19 днів; лютий 2021 року - 20 днів, березень 2021 року - 20 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період:

- з 30 жовтня 2019 року по 15 січня 2020 року, з урахуванням положень "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури", становить (1548,84 грн. х 356 днів) - 551 387,04 гривень:

За таких підстав на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 551 387,04 грн.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу про звільнення з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 122, 160-165, 167, 254,371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю;

2. Визнати протиправним та скасувати Наказ №1228ц від 28.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 29.10.2019 року;

4. Стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 29.10.2019 року по 30.03.2021 року;

5. Рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць - підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Повний текст рішення складено і підписано 19 квітня 2021 року

Суддя Н.Г. Вєкуа