Рішення № 96361441, 19.04.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/11461/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550; вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031) до Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801; вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000) про визнання протиправним та скасування висновку,-

Встановив:

28 жовтня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби, у якому позивач просив суд висновок Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000798-b визнати протиправним та скасувати.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/11461/20 о 14:50:13 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою суду від 02.11.2020 року позовну заяву Служби автомобільних доріг в Одеській області залишено без руху.

Ухвалою суду від 16.11.2020 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі за адміністративною позовною заявою Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку. Розгляд справи визначено проводити за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання на 02.12.2020 року о 09:30 год.

Судове засідання призначене на 02 грудня 2020 р. було перенесено у зв`язку з перебування судді на лікарняному та призначено на 21 грудня 2020 р.

08.12.2020 року за вх.№ЕП/23649/20 та 14.12.2020 року за вх.№53106/20 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою суду від 21.12.2020 року зупинено провадження у справі до 21.01.2021 року.

Судове засідання призначене на 21 січня 2021 р. було відкладено на 11 лютого 2021 р.

Ухвалою суду від 11.02.2021 року провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 11.02.2021 року закрито підготовче провадження у справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 11.03.2021 року.

У судове засідання 11.03.2021 року представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином та завчасно. 11.03.2021 року за вх.№ЕП/6407/21 від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. У клопотанні від 15.12.2020 року (вх.№ЕП/24437/20) представник відповідача просив проводити розгляд справи без його участі.

Згідно ч.3 ст.194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у порядку письмового провадження.

В обґрунтування позову представник Служби вказує, що за результатом проведення відповідачем моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000798-b складено Висновок, у якому встановлено порушення позивачем норм законодавства про публічні закупівлі в частині оформлення оголошення про проведення відкритих торгів. Позивач вважає встановлене порушення таким, що не відповідає дійсним обставинам справи та зазначає, що:

по-перше, відповідач звернувся із вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, а саме після визначення переможця торгів;

по-друге, при визначенні змісту оголошення про проведення відкритих торгів позивач керувався формами документів у сфері публічних закупівель, чинними на момент складення такого оголошення, де серед можливих до заповнення граф були доступні Графа 14 – Розмір забезпечення тендерних пропозицій та Графа 15 – Вид забезпечення тендерних пропозицій. Вказані графи були заповнені, однак позивач не несене відповідальність за повноту відображення заповненої інформації

по-третє, на підтвердження наявності поставки асфальтобетонних сумішей учасником надано відповідну довідку, копії договорів та здійснення поставок, а також вказані об`єкти, будівництво доріг на їх проведено за участі Товариства.

В силу відсутності у діях позивача порушень норм чинного законодавства Служба автомобільних доріг в Одеській області вважає, що висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000798-b є протиправним та підлягає скасуванню.

14.12.2020 року за вх.№53106/20 від представника Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву із викладенням заперечень проти заявлених позовних вимог. Вказано, що:

по-перше, безпідставними є міркування позивача, що оскаржуваний висновок позбавляє його здійснити свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення ремонту автомобільної дороги, тобто порушує права та інтереси позивача, які полягають у здійсненні відповідної закупівлі. Відповідач не втрутився у роботу Служби, не зупинив проведення процедури закупівель, визначеної Законом;

по-друге, проведення моніторингу закупівель може бути здійснено під час виконання укладеного на підставі пропозиції договору;

по-третє, норма ч.2 ст.21 Закону України “Про публічні закупівлі” чітко встановлює необхідність визначення в оголошенні всієї необхідної інформації, а тому відсутність в оголошенні її частини є порушенням законодавства про публічні закупівлі.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, що мають значення для розгляду справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Під час розгляду справи судом встановлено, що 07.02.2020 року позивач в системі електронних закупівель оприлюднив інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-02-07-000798-b “Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-47/Н-33/-Кароліно-Бугаз – Грибівка – Санжійка - /М-27/, км 17+500-23+500”, предмет закупівлі – послуги (Т.1 а.с.16-25).

Згідно протоколу (рішення) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю від 17.04.2020р. №7 за результатом аукціону був укладений договір з ТОВ “Євродор” (Т.1 а.с.125, 237-244).

07.05.2020 р. було укладено з ТОВ “Євродор” договір підряду №2П/20 за результатами проведеної закупівлі.

11.09.2020 року листом №003100-18/4782-2020 Державна аудиторська служба України повідомила офісам Держаудитслужби та управлінням в областях про необхідність проведення моніторингу процедур закупівель, в тому числі щодо закупівлі UA-2020-02-07-000798-b (Т.1 а.с.201-204).

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 18.09.2020 року №173 вирішено провести моніторинг закупівель, у тому числі щодо закупівлі UA-2020-02-07-000798-b (Т.1 а.с.205).

09.10.2020 року начальником західного офісу Держаудитслужби затверджено висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000978-b №399 (а.с.207-209).

У розділі ІІ вказаного висновку вказано, що “на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

в опублікованій Замовником формі повідомлення про внесення змін до договору не відображено інформацію, передбачену полями 14 “Сума договору після внесення змін” та 15 “Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін”, чим порушено вимоги частини 2 Наказу №490”

на порушення пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», який не відповідав кваліфікаційним критеріям.

У цьому Висновку зазначено, що в порушення вимог п.п.1,4 ст.30 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», який не відповідав кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації відповідно до ст.16 Закону та тендерна пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації, а допущено цього учасника до аукціону.

Торги за цією закупівлею підлягали відміні в порядку ч.1 ст.31 Закону (із підстави допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій).

У зв`язку із виявленими порушеннями на підставі ст.2 та ст.5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема вжити заходів щодо розірвання договору та недопущення порушень в подальшому, а також оприлюднити протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, або причини неможливості усунення порушень.

Не погоджуючись із встановленими порушеннями, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст.1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі № 922.

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч.1, 2 ст.21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

2. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

На момент опублікування оголошення про публічну закупівлю діяв Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №490 від 22.03.2016 року “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (далі – Наказ №490).

Пунктом 1 Наказу №490 визначено затвердити зокрема такі, що додаються:

форму оголошення про проведення відкритих торгів;

форму повідомлення про внесення змін до договору.

Згідно Додатку до Наказу №490 форма оголошення про проведення відкритих торгів складається із наступних граф:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Контактна особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками.

4-1. Вид предмета закупівлі.

5. Конкретна назва предмета закупівлі.

6. Коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

7. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг.

8. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг.

9. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг.

9-1. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).

10. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі.

10-1. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

10-2. Джерело фінансування закупівлі.

11. Розмір мінімального кроку пониження ціни.

12. Математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки *.

12-1. Інші критерії, що застосовуватимуться під час оцінки тендерних пропозицій, та їх питома вага (за наявності).

13. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

14. Розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

15. Вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати).

16. Дата та час розкриття тендерних пропозицій*.

17. Дата та час проведення електронного аукціону*.

18. Строк, на який укладається рамкова угода**.

19. Кількість учасників, з якими буде укладено рамкову угоду**.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

** Заповнюється замовником у разі здійснення закупівель за рамковими угодами.

Форма повідомлення про внесення змін до договору, у свою чергу, містить наступні графи:

1. Найменування замовника*.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника*.

3. Місцезнаходження замовника*.

4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель*.

5. Номер договору про закупівлю*.

6. Дата укладення договору*.

7. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

8. Код згідно з ЄДРПОУ/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю*.

9. Місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону*.

10. Дата внесення змін до договору.

11. Випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

12. Опис змін, що внесені до істотних умов договору.

13. Номер додаткової угоди.

14. Сума договору після внесення змін.

15. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг після внесення змін.

* Заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Як вбачається із наведених норм, дійсно стаття 21 Закону №922 визначає інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій як необхідну складову оголошення про початок відкритих торгів. Натомість, згідно акту, яким затверджено форму оголошення, відповідної графи не визначено. Невідповідність норми Закону та прийнятого на його виконання Наказу міністерства не може мати негативний вплив на права та обов`язки позивача, тим паче у разі, коли позивач не може обирати або додавати графи та визначати групи інформації, що викладені в оголошенні.

Більше цього, що стосується повідомлення про внесення змін до договору, то позивач зауважив, що інформація по графам 14 та 15 була внесена, натомість на офіційному сайті її відображено не було, що також не може бути покладено у провину позивачу, із чим суд погоджується. Відповідач, у свою чергу, стосовно вказаних доводів ґрунтовних пояснень не надав, а ґрунтовного аналізу вказаному порушенню у висновку взагалі не надано.

Відповідно до ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі» електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки. Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону. Якщо учасники подали тендерні пропозиції/пропозиції з однаковим значенням ціни/приведеної ціни, першим в електронному аукціоні пониження ціни буде здійснювати учасник, який подав свою тендерну пропозицію/пропозицію пізніше, ніж інші учасники з аналогічним значенням ціни тендерної пропозиції/пропозиції. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника. Відомості про розмір мінімального кроку пониження ціни або приведеної ціни під час електронного аукціону зазначаються у відсотках або грошових одиницях. Протягом кожного етапу електронного аукціону всім учасникам забезпечується доступ до аукціону, зокрема до інформації про позицію їхніх цін або приведених цін в електронній системі закупівель у списку від найвищої до найнижчої на кожному етапі проведення аукціону та інформації про кількість учасників на поточному етапі електронного аукціону без зазначення їхніх найменувань.

Стосовно порушення прав позивача оскаржуваним висновком та можливості його оскарження у судовому порядку суд зазначає наступне.

Верховний Суд у Постанові від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18 висловив позицію, “ що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості”.

З наведеного вбачається, що висновок Держаудитслужби є актом індивідуальної дії, а тому може бути оцінений у ході судового розгляду справи та може виступати предметом спору. Факт його обмеженості у часі не виключає можливості його оцінки на предмет обґрунтованості та вмотивованості в контексті встановлених щодо позивача порушень.

Суд також звертає увагу, що відповідно до вимог підпункту 1.1.3 розділу І «Кваліфікаційні критерії» Додатку 3 тендерної документації учасник мав надати інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів).

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано таку довідку, а в ній вказано найменування ЩМАС-15. Разом з цим, на підтвердження поставки асфальтобетонних сумішей учасником надано договір поставки від 16.03.2020р. №0316/2020 і додатком 1 «перелік матеріалів» до договору підтверджено, що поставлятися буде саме ЩМАС-20. При цьому вказано найменування об`єктів по предметам закупівель та кількість матеріалів. Тобто сумнівів, що саме ЩМАС-20 буде поставлятися по об`єктам - не має.

Разом з дим, відповідно до п. 1.7. частини І, розділу ПІ тендерної документації: Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок при складанні тендерної пропозиції не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, наприклад, зазначення неповного/невірного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції Учасника. Наприклад; у відомостях про Учасника не зазначено/невірно зазначено номер розрахункового рахунку, відкритого в банківській установі, проте вся інформація про відкритий рахунок зазначена на фірмовому бланку документів Учасника.

Замовником було направлено звернення за роз`ясненням до Учасника, яким у відповідь було підтверджено, що дійсно була допущена технічна описка при складанні довідки. Враховуючи все вищевикладене підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь», недопущення цього учасника до торгів, а отже і підстави для відміни торгів були відсутні.

Аналіз наявних матеріалів справи у їх співвідношенні з нормами чинного на момент спірних правовідносин норм свідчить про відсутність порушень норм чинного законодавства з боку Служби автомобільних доріг, а тому встановлені у Висновку №399 від 09.10.2020 року відповідачем порушення не відповідають принципам обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень.

З огляду невідповідності Висновку №399 від 09.10.2020 року частині 2 ст.2 КАС України суд визнає його протиправним та скасовує.

Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.ч.1, 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При поданні позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 2102 грн. 00 коп. (а.с.15)

Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, слід стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801)за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві грн., 00 коп.).

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550; вул. Михайла Грушевського, 49, м. Одеса, 65031) до Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801; вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-02-07-000798-b №399, затверджений 09.10.2020р. начальником Західного офісу Держаудитслужби.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області (код ЄДРПОУ 25829550) судовий збір у розмірі 2102 грн. (дві тисячі сто дві) грн.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян