Рішення № 96360696, 08.04.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/9011/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді: Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання Закуріної А.М.,

за участю сторін:

позивач: Афтеній А.В. - за ордером

відповідач: Михайлишин Т.Ю.- за Витягом

ОСОБА_1 - за Витягом

Третя особа- не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Державної екологічної інспекції України (код ЄДРПОУ 37508533, місцезнаходження: 01042, м. Київ, пров. Новопечерський, 3,корп. 2), Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120, місцезнаходження: 65058, м. Одеса, проспект Шевченка, 12), за участю третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 ) про визнання незаконним та скасування наказу №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 », поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До суду 15 вересня 2020 року надійшов адміністративний позов ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Державної екологічної інспекції України (код ЄДРПОУ 37508533, місцезнаходження: 01042, м. Київ, пров. Новопечерський, 3,корп. 2) про визнання незаконним та скасування наказу №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 », поновлення на посаді в Державній екологічній інспекції в Одеській області на посаді начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Також позивач просив допустити негайне виконання рішення в частині поновлення.

Ухвалою від 17 вересня 2020 року прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позов обґрунтовано тим, що позивач не погоджується з наказом про звільнення з підстав невиходу на службу протягом більш як 120 днів.

Так, позивач зазначила, що наказом Державної екологічної інспекції в Одеській області № 58-0 від 05 травня 2017 року ОСОБА_2 була призначена на посаду заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області -заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області та упродовж перебування на посаді, позивач декілька разів перебувала в стані тимчасової непрацездатності, що підтверджується відповідними листками непрацездатності.

У 2020 році вона перебувала на лікарняному, проте строк перебування не перевищував 120 днів, а саме: з початку року до 05 травня позивач не перебувала на службі 68 календарних днів.

Тому, на думку позивача, такі фактичні обставини справи не відповідають законодавчій підставі для звільнення по ч. 2 ст. 87 Закону України «По державну службу».

Крім того, позивач зазначила, що з 05.05.2020 року по 10.09.2020 року у зв`язку зі значним погіршенням стану здоров`я вона перебувала в стані тимчасової непрацездатності, утім наказ про її звільнення був виданий 05.05.2020 року, тобто під час тимчасової непрацездатності.

Також позивач звернула увагу, що в порушення вимог закону наказ про звільнення ОСОБА_2 не був доведений до її відома, копія не була вручена, а трудова книжка не була їй видана в день її звільнення. Станом на подачу позову вона не отримала свою трудову книжку.

До суду 16 жовтня 2020 року (вхід. № ЕП/17238/20) від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач проти задоволення позову заперечував, зазначивши, що наказ про звільнення виданий правомірно, в порушення Типових правил внутрішнього службового розпорядку, позивач не повідомив свого безпосереднього керівника у встановленому порядку про відсутність на роботі 05 травня 2020 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Також відповідачем зазначено, що на посаду позивача за результатами проведеного добору призначено ОСОБА_3 . Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку, відповідач зазначив, що він не є належним відповідачем по цим вимогам.

Позивачем, в свою чергу, подано відповідь на відзив (вхід. № 45436/20 від 29.10.2020 року), відповідно до якої позивач наполягав на задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивач неодноразово повідомляв свого безпосереднього керівника та керівника Державної екологічної інспекції у Одеській області засобами телефонного зв`язку про неможливість перебування на робочому місці, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Призначення на посаду позивача, жодних чином не може перешкоджати позивачу відновити її порушені права.

Відповідачем подані заперечення (№ ЕП/20158/20 від 06.11.2020 року) відповідно до яких відповідач наполягав на відмові у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 19.06.2016 року № 12209/14-16/06 щодо застосування норм ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» дні тимчасової непрацездатності слід розраховувати протягом робочого року. Хоча законодавством про державну службу не визначено поняття «робочий рік». Разом з тим, ст. 75 КЗпП України передбачено, що щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарні дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладання трудового договору. Тому, відповідач стверджує, що період нарахування календарних днів тимчасової непрацездатності для ОСОБА_2 має обліковуватись з 05.05.2019 року по 05.05.2020 року та складає 227 календарних дів нез`явлення на службу внаслідок тимчасової непрацездатності, що є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Також відповідач звернув увагу, що 05 травня 2020 року ОСОБА_2 перебувала в Державній екологічній інспекції в Одеській області та їй було зачитано наказ Державної екологічної інспекції України № 120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 » та наказ Державної екологічної інспекції в Одеській області про оголошення наказу, що підтверджено службовою запискою та відповідним актом. Також було складено акт про відмову позивача від ознайомлення з наказом шляхом проставлення власного підпису, отримання примірників наказів та отримання заповненої трудової книжки. У зв`язку з небажанням отримання копії наказу, його надіслано на адресу позивача ( АДРЕСА_3 ) та засобами телекомунікаційного зв`язку (на електронну адресу), та повідомлення про отримання трудової книжки. Ці відправлення не було отримано, та повернуті у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання.

Таким чином, відповідач вважає, що ОСОБА_2 05.05.2020 року перебувала на робочому місці та була фактично ознайомлена з наказом про звільнення.

Ухвалою від 12 листопада 2020 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 15 грудня 2020 року.

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання залучено до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 .

Ухвалою, що занесено до протоколу підготовчого засідання 11 грудня 2020 року приєднано до провадження уточнений адміністративний позов, поданий до Державної екологічної інспекції України та Державної екологічної інспекції в Одеській області, в якій позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 »; поновити ОСОБА_2 в Державній екологічній інспекції в Одеській області на посаді заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області; стягнути з Державної екологічної інспекції в Одеській області середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді.

Також ухвалою суду, занесеною до протоколу від 11.12.2020 року залучено в якості другого відповідача Державну екологічну інспекцію в Одеській області та розгляд справи розпочато спочатку.

До суду 04 грудня 2020 року надійшли письмові пояснення від представника позивача з посиланням на те, що лист Міністерства соціальної політики, на які робить посилання відповідач не є нормативно-правовими актами, у свою чергу, норма ст. 87 закону України «Про державну службу» не місить жодного посилання на поняття «робочий рік».

До суду 30 грудня 2020 року (вхід. № 5290/20) надійшли письмові пояснення від третьої особи ОСОБА_3 , в яких третьою особою підтримана позиція відповідачів.

Також до суду 30 грудня 2020 року (вхід. № 56291/20) надійшов відзив на позовну заяву від Державної екологічної інспекції в Одеській області, відповідно до яких відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити у їх задоволенні, зазначивши ті самі доводи, викладені у відзиві на позовну заяву та у запереченнях Державної екологічної інспекції України.

Ухвалою суду, що занесено до протоколу підготовчого засідання від 28 січня 2021 року задоволено клопотання представника позивача про допит в якості свідка ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого судового засідання 28 січня 2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 22 лютого 2021 року.

До суду 22 лютого 2021 року надійшли письмові пояснення представника щодо дати відкриття листка непрацездатності саме 05 травня 2020 року.

Ухвалою від 08 квітня 2021 року відмовлено у задоволенні заяви Державної екологічної інспекції України про застосування строку позовної давності.

Представник позивача на відкритому судовому засіданні, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача Державної екологічної інспекції України на відкритому судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник відповідача Державної екологічної інспекції в Одеській області на відкритому судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Третя особа на судове засідання н з`явилась, повідомлена належним чином, до суду 12 лютого 2021 року надійшло клопотання від третьої особи про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши вступні слова присутніх учасників справи, вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, допитавши свідків, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

Так, суд встановив, що наказом Державної екологічної інспекції в Одеській області № 58-0 від 05 травня 2017 року ОСОБА_2 була призначена на посаду заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області -заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області з 05 травня 2017 року (а.с 8, т.1).

Протягом 2020 року позивач перебувала в стані тимчасової непрацездатності на підставі листків не працездатності:

08.01.2020 - 17.10.2020 року - 10 календарних днів

20.01.2020 24.01.2020 року 5 календарних днів

27.01.2020 - 07.02.2020 року - 12 календарних днів

10.02.2020 - 26.02.2020 року - 17 календарних днів

27.02.2020 -06.03.2020 року - 9 календарних днів

11.03.2020 - 13.03.2020 року - 3 календарні дні

16.03.2020 - 27.03.2020 року - 12 календарних днів, що не заперечується відповідачами.

Матеріалами справи підтверджено, що протягом 2019 року позивач також перебувала в стані тимчасової непрацездатності, що підтверджено відповідними листками непрацездатності (а.с. 119-129, т.1).

Наказом Державної екологічної інспекції України від 05 травня 2020 року № 120-О «Про звільнення ОСОБА_2 », ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області -заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області 05 травня 2020 року у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до частини 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (а.с. 14, т.1).

Підстава видачі наказу лист Державної екологічної інспекції в Одеській області від 05.05.2020 року № 123 (а.с. 43, т.1).

У вказаному листі зазначено, що з 01.01.2019 року по 31.12.2019 року термін непрацездатності ОСОБА_2 становить 234 календарних днів, що свідчить про виникнення обставин для припинення подальшого перебування ОСОБА_2 на державній службі. У період з 08.01.2020 року по 05.05.2020 року термін непрацездатності ОСОБА_2 у 2020 році становить 68 календарних днів. З урахуванням викладено Державна екологічна інспекція в Одеській області просила прийняти відповідне рішення щодо подальшого перебування заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеські області ОСОБА_2 на займаній посаді.

Відповідачем доводиться, що протягом робочого року: з 05.05.2019 року по 04.05.2020 року термін непрацездатності позивача склав 227 календарних днів, що підтверджено відповідними листками непрацездатності, а саме: серія НОМЕР_2 (з 02.05.2019 по 17.05.2019), серія НОМЕР_3 (з 20.05.2019 по 31.05.2019), серія АДН № 103764 (03.06.2019 по 14.06.2019), серія АДН № 206012 (з 18.06.2019 по 21.06.2019), серія АДЖ 391606 (з 24.06.2019 по 27.06.2019), серія АДХ № 138806 (з 19.08.2019 по 01.09.2019), серія АДЖ № 391845 (з 05.09.2019 по 30.09.2019), серія АДЖ № 391932 (з 01.10.2019 по 25.10.2019), серія АДЧ № 368452 ( 28.10.2019 по 18.11.2019), серія АДН № № 103389 (з 19.11.2019 по 29.11.2019), серія АДН № 237637 (з 02.12.2019 по 17.12.2019) (а.с. 119-129, т.1), серія АДЮ № 012939 (з 08.01.2020 по 17.01.2020), серія АДЮ № 025063 (з 20.01.2020 по 24.01.2020), серія АДН № 468148 (з 27.01.2020 по 07.02.2020), серія АДН № 192050 (з 10.02.2020 по 26.02.2020), серія АДН № 192092 (з 27.02.2020 по 06.03.2020), серія АДН № 468653 (з 11.03.2020 по 13.03.2020 року), серія АДН № 21040 (з 16.03.2020 по 27.03.2020).

Державною екологічною інспекцією в Одеській області було видано наказ від 05.05.2020 року № 95-О «Про оголошення наказу Державної екологічної інспекції України від 05 травня 2020 року № 120-О «Про звільнення ОСОБА_2 » (а.с. 113, т. 1).

Суд встановив, що у період з 05.05.2020 року по 10.09.2020 року позивач також перебувала в стані тимчасової непрацездатності, що підтверджено листами непрацездатності Серія АДН № 192389, серія АДШ № 335151, серія АДН 192408, серія АДН № 469304, серія АДЮ № 723046, серія АДЦ № 392106, серія АДЮ № 232338, серія АДН № 192464, серія АДН № 192485 (а.с. 9-13, т.1).

У позовній заяві позивач стверджувала, що вона отримала копію наказу лише в приміщенні Державної екологічної інспекції України 08 вересня 2020 року, про що свідчить штамп інспекції про засвідчення копії наказу датою 08 вересня 2020 року, раніше копію наказу не отримувала, також не отримала трудову книжку.

На судовому засіданні допитані в якості свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 показали, що 05 травня 2020 року ОСОБА_2 була на роботі, відлучалась для отримання ЕЦП, на при кінці робочого дня їй було оголошено наказ про звільнення та наказ про оголошення, вона не стала слухати, зібрала речі та покинула приміщення.

Свідок ОСОБА_8 показав, що 05.05.2020 року супроводжував ОСОБА_2 до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси з метою отримання ЕЦП, що також підтверджено його службовою запискою (а.с. 130, т.1).

Свідок, начальник відділу управління персоналу ОСОБА_10 показала, що трудова книжка ОСОБА_2 зберігається в Державній екологічній інспекції в Одеській області досі.

У свою чергу, зі слів представника позивача, позивач не заперечує, що 05 травня 2020 року була на роботі, але була викликана керівництвом з лікарняного лише для отримання ЕЦП.

Про відмову від ознайомлення з наказом про звільнення шляхом проставлення власного підпису, від отримання примірнику наказів, ознайомлення з наказом та отримання трудової книжки складені відповідні акти від 05.05.2020 року (а.с. 131-135, т.1).

Також суд встановив, що Державною екологічною інспекцією в Одеській області направлені повідомлення про доведення до відома державного службовця інформації в порядку ст. 9 -1 Закону України «Про державну службу», до яких додані копії наказу про звільнення та про оголошення наказу на адресу позивача ( АДРЕСА_3 ) та засобами телекомунікаційного зв`язку (на електронну адресу), але це відправлення повернулося на адресу відповідача, та було направлено засобами електронної пошти (а.с. 136-147, т.1)

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать задоволенню повністю, з огляду на таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про Державну службу», який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Державну службу», цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (ч.2,3 ст. 5 Закону України «Про Державну службу»).

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 1 Закону України «Про державну службу», державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення врегульовано ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Відповідно до ч. 2 вказаної статті закону, підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Аналіз наведеної статті закону доводить, що суб`єкт призначення має прави з власної ініціативи, в односторонньому порядку припинити службу державного службовця за двома підставами: якщо державний службовець не з`являється на службу протягом 120 календарних днів підряд внаслідок тимчасової непрацездатності або не з`являється на службу більш 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності.

За першою підставою, головна умова, що службовець не з`являється на службу більш 120 календарних днів підряд, за другою підставою більш 150 календарних днів протягом року та необов`язково підряд, тобто сукупно за рік.

Суд встановив, що наказом Державної екологічної інспекції України від 05 травня 2020 року № 120-О «Про звільнення ОСОБА_2 », ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області -заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Одеської області 05 травня 2020 року у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службу протягом більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності, відповідно до частини 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (а.с. 14, т.1).

Позивач стверджує, що протягом 2020 року вона перебувала в стані тимчасової непрацездатності 68 календарних днів.

Відповідач стверджує, що протягом робочого року позивача з 05.05.2019 року по 04.05.2020 року позивач перебувала в стані тимчасової непрацездатності 227 календарні дні.

Таким чином у цій справі спірним питанням є яким чином визначати поняття «протягом року» за ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

На обґрунтування своєї позиції відповідач посилається на лист Міністерства соціальної політики України від 19.06.2016 року № 12209/14-16/06 щодо застосування норм ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» дні тимчасової непрацездатності слід розраховувати протягом робочого року та на лист Національного агентства України питань державної служби від 20.09.2017 року № 7891/13-17 «Щодо надання роз`яснення окремих положень Закону України «Про державну службу».

На спростування доводам відповідачів, позивач посилається, що листи носять рекомендаційний характер та ст. 87 Закону України «Про державну службу» не застосовано термін робочий рік.

У листі Національного агентства України питань державної служби від 20.09.2017 року № 7891/13-17 «Щодо надання роз`яснення окремих положень Закону України «Про державну службу» зазначено, що АДС підтримує позицію Мінсоцполітики, що дні тимчасової непрацездатності слід розраховувати протягом робочого року державного службовця. Законодавством про державну службу не визначено поняття "робочий рік". Разом з тим статтею 75 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору. Таким чином, проаналізувавши норми чинного законодавства, можна дійти висновку, що робочий рік - це період часу, який за тривалістю рівний календарному року (12 місяців), але на відміну від календарного року обчислюється для кожного державного службовця не з 1 січня, а з дати призначення державного службовця на посаду в державному органі. Таким чином, дні тимчасової непрацездатності у зв`язку з нез`явленням державного службовця на службі протягом більш як 150 календарних днів протягом року (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади), слід розраховувати протягом робочого року державного службовця, тобто з дати призначення державного службовця на посаду в державному органі. Додатково зазначаємо, що Закон набрав чинності 1 травня 2016 року, тому положення частини другої статті 87 Закону також почало діяти з дня набрання чинності Законом. Отже, суб`єкт призначення може звільнити державного службовця з підстав, передбачених частиною другою статті 87 Закону. Разом з тим, на думку НАДС, таке звільнення є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення. Окремо повідомляємо, що листи міністерств, інших центральних органів виконавчої влади мають лише роз`яснювальний (інформаційний) характер і не встановлюють правових норм.

Таким чином, суд доходить висновку, що лист Національного агентства України питань державної служби від 20.09.2017 року № 7891/13-17 «Щодо надання роз`яснення окремих положень Закону України «Про державну службу» має роз`яснювальний (інформаційний) характер і не встановлює нормативні норми.

У свою чергу, суд зазначає, що у ст. 87 Закону України «Про державну службу» прямо не зазначено про застосування терміну робочого року, на відміну від ст. 75 КЗпП України, в який прямо застосовано термін «робочий рік».

Тому суд погоджується з позицією позивача, що з огляду на те, що зміст ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» не містить прямого посилання на робочий рік, не можна застосовувати поняття «протягом року» саме у розумінні «робочого року», а отже на переконання суду слід застосовувати саме у розумінні календарного року.

Свою чергу, у 2020 році ОСОБА_2 не перебувала на роботі через тимчасову непрацездатність у сукупності 68 календарні дні, що не перевищує 150 календарних днів.

Також у ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» передбачено реалізацію права суб`єкта призначення щодо припинення служби за умови якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання.

Таким чином, суб`єкт призначення має право на застосування положень ч. 2 ст. 87 закону, якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання. Тобто перед звільненням суб`єктом призначення має бути перевірено наявність таких умов.

Однак, суду не надано докази, щодо перевірки наявності таких умов.

У свою чергу, позивач хворіла на гострий бронхіт, загострення хронічного гастродуоденіту, загострення хронічного хонкцистопанкреатиту, хронічного панкреатиту, що може вимагати тривалого лікування, відповідно до Уніфікованих клінічних протоколів медичної допомоги, затверджених відповідними наказами Міністерства охорони здоров`я України.

Так, відповідно до п. 4.1. Уніфікованого клінічного протоколу первинної медичної допомоги кашель у дорослих, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 08.06.2015 року № 327, клінічна характеристика кашлю така:

За тривалістю кашель поділяється на гострий (до 3-х тижнів), підгострий (3 - 8 тижнів), хронічний (довше 8-ми тижнів).

Рецидивуючий кашель - (не пов`язаний із ГРІ) повторні (2 та більше разів на рік) епізоди кашлю, окрім тих, які пов`язані із ГРІ (застудою); триває більше 7 - 14 днів/епізод. Якщо періоди ремісії короткі, рецидивуючий кашель буде важко відрізнити від стійкого хронічного кашлю.

Поствірусний кашель - починається з вірусною інфекцією та триває понад три тижні.

Специфічний кашель - кашель, при якому вдається чітко ідентифікувати причину.

Відповідно до Уніфікованого клінічного протоколу первинної, вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги та медичної реабілітації Хронічний панкреатит, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.09.2014 року № 638, діагноз "хронічний панкреатит" рекомендується застосовувати для визначення хронічного запалення підшлункової залози (ПЗ) із хронічними, незворотними, запальними та/або фіброзними змінами ПЗ, що часто характеризується сильним болем, який знижує якість життя, та розвитком екзокринної та ендокринної недостатності ПЗ. Діагноз хронічного запалення ПЗ підтверджується на основі симптомів, наявних у пацієнта, результатів візуалізації з метою визначення структури ПЗ (ультразвукове дослідження, комп`ютерна томографія), тестів екзокринної та ендокринної функції.

Таким чином, з уніфікованого протоколу вбачається, що хронічний панкреатит, гострий бронхіт може потребувати тривалого лікування.

Відповідно до п. 2.2. Інструкції про порядок видачі документів,

що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 455 від 13.11.2001, при втраті працездатності внаслідок захворювання або травми лікуючий лікар в амбулаторно-поліклінічних закладах може видавати листок непрацездатності особисто терміном до 5 календарних днів з наступним продовженням його, залежно від тяжкості захворювання, до 15 календарних днів. Якщо непрацездатність триває понад 15 календарних днів, продовження листка непрацездатності до 30 днів проводиться лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення, а надалі - ЛКК, яка призначається керівником лікувально-профілактичного закладу, після комісійного огляду хворого, з періодичністю не рідше 1 разу на 10 днів, але не більше терміну, встановленого для направлення

до МСЕК. В окремих випадках, коли захворювання вимагає тривалого лікування, наприклад у разі важких травм та туберкульозу періодичність оглядів ЛКК з продовженням листка непрацездатності може бути не рідше 1 разу на 20 днів залежно від тяжкості перебігу захворювання.

Таким чином, суд вважає, що положення ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу» можуть бути застосовані виключно за умови виключення необхідності перебування службовця на тривалому лікуванні.

Враховуючи вищевикладені та встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної екологічної інспекції України №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 » є правомірними та належать задоволенню.

Однак, суд доходить висновку, що слід відхилити посилання позивача на те, що її було звільнено у день перебування в стані тимчасової непрацездатності, як на підставу протиправності оскаржуваного наказу, оскільки це не впливає на зміст обставин щодо підстав звільнення, та за умови правомірного звільнення дата звільнення може бути перенесена на дату припинення стану тимчасової непрацездатності, що й гарантовано ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Так, відповідно до ч. 2 ст. 87 Закону України «Про державну службу», за державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи те, що задоволено позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Державної екологічної інспекції України №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 », суд вважає, що підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Одеської області з 05 травня 2020 року.

Верховний Суд в постанові від 05.09.2019 року по справі № 813/1247/17 зазначив, що аналіз правових норм, у тому числі ст.ст.233,235 КЗпП України, з урахуванням рішення Конституційного Суду України від 15.10.2013 року №8-рп/2013, дає підстави для висновку, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці, працівник не обмежується будь-яким строком звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати, яка включає усі виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час вимушеного прогулу, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.

Частиною 1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 08.02.1995 року №100 затверджений Порядку обчислення середньої заробітної плати(далі - Порядок №100), якій застосовується відповідно до п.1 також у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку №100, збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з п.5 цього Порядку, нарахування виплат у усіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки про доходи Державної екологічної інспекції в Одеській області середньомісячна заробітна плата позивача, виходячи за два останні місяці роботи (за березень -квітень 2020 року) складає 9 672, 34 грн., середньоденна заробітна плата складає 806, 02 грн. (т, 2 а.с. 19).

Таким чином, вимушений прогул складає з 05 травня 2020 року по 08 квітня 2021 року та стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з розрахунку середньоденного заробітку за останні два місяці роботи позивача (березень - квітень 2020 року):

18 робочих днів травня 2020 року *806,02 грн. =14508, 36 грн.;

Червень -грудень 2020 року, січень - березень 2021: 10 місяців * 9672, 34 грн.= 96723,4 грн.

06 робочих дні квітень 2021 року * 806, 02 грн. = 4836,12 грн.

Всього: 116 067,88 грн. (без урахування обов`язкових відрахувань).

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що відповідач заперечуючи проти позову, за посиланням на відповідні докази не довів правомірності свого рішення, а тому позовні вимоги позивача належать задоволенню повністю.

В силу приписів ст.235 КЗпПУ, п.2,3 ч.1 ст.371 КАС України, підлягає негайному виконанню рішення в частині поновлення позивача на посаді та присудження їй стягнення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 9672, 34 грн.

Враховуючи те, що позивач звільнений від сплати судового збору, відповідно до приписів ст. 139 КАС України, судовий збір не належать стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Державної екологічної інспекції України (код ЄДРПОУ 37508533, місцезнаходження: 01042, м. Київ, пров. Новопечерський, 3,корп. 2), Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120, місцезнаходження: 65058, м. Одеса, проспект Шевченка, 12), за участю третьої особи, що не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 ( АДРЕСА_2 ) про визнання незаконним та скасування наказу №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 », поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,- задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної екологічної інспекції України (код ЄДРПОУ 37508533, місцезнаходження: 01042, м. Київ, пров. Новопечерський, 3,корп. 2) №120-о від 05.05.2020 року «Про звільнення ОСОБА_2 ».

Поновити ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Одеської області з 05 травня 2020 року.

Стягнути з Державної екологічної інспекції в Одеській області (код ЄДРПОУ 38017120, місцезнаходження: 65058, м. Одеса, проспект Шевченка, 12) на ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 116 067,88 (сто шістнадцять тисяч шістдесят сім гривень 88 копійок) з 05 травня 2020 року по 08 квітня 2021 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області - заступника Головного державного інспектора з охорони навколишнього природнього середовища Одеської області та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 9672,34 грн. (дев`ять тисяч шістсот сімдесят дві гривні 34 копійки) за один місяць.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 295,297 КАС України, з урахуванням п.п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України, п. 3 розділу УІ Прикінцевих положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено та підписано « 19» квітня 2021 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко