Ухвала суду № 96360109, 15.04.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

про відмову у витребуванні доказів

15 квітня 2021 року СєвєродонецькСправа № 360/481/21

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Чернявської Т.І.,

за участю

секретаря судового засідання Шляхтун М.М.

та

представників сторін:

від позивача - Забайрачний В.А. (ордер від 29.01.2021 серія ЛГ

№ 015489, свідоцтво про право на зайняття адвокатською

діяльністю від 05.07.2019 № 000170)

від І та ІІІ відповідачів - Ахтирська Л.О. (самопредставництво)

від ІІ відповідача - не прибув

розглянувши у підготовчому засіданні клопотання адвоката Забайрачного В.А. про витребування доказів у справі за позовом

адвоката Забайрачного Володимира Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Луганського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом адвоката Забайрачного Володимира Анатолійовича (далі – представник позивача) в інтересах ОСОБА_1 (далі – позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі – І відповідач), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі – ІІ відповідач), Луганської обласної прокуратури (далі – ІІІ відповідач), в якому представник позивача з урахуванням уточненої позовної заяви від 29 січня 2021 року б/н (т. 1 арк. спр. 70-88) просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури К. Карамана від 24 грудня 2020 року № 2044к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку вона займала станом на 31 грудня 2021 року;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення, виходячи з середньоденної заробітної плати – 1125,46 грн.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року про відкриття провадження у справі визначено справу розглядати в порядку загального позовного провадження, по справі призначено підготовче засідання (т. 1 арк. спр. 98-101).

У підготовче засідання представник Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора не прибув, про дату, час і місце проведення підготовчого засідання повідомлений належним чином (т. 2 арк. спр. 51).

Згідно з частиною першою статті 179 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Відповідно до частин першої, другої статті 173 КАС України підготовку справи до судового розгляду здійснює суддя адміністративного суду, який відкрив провадження в адміністративній справі. Завданням підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Згідно з пунктом 7 частини другої статті 180 КАС України у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Відповідно до частини першої статті 183 КАС України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті.

Клопотанням від 15 квітня 2021 року б/н представник позивача просить витребувати від Офісу Генерального прокурора такі докази: відеозапис проведення атестації прокурорських працівників від 28 жовтня 2020 року; висновки перевірок за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 від 30 жовтня 2020 року, адресованих голові другої кадрової комісії, а також Генеральному прокурору; копію оригіналу листа Посольства Сполучених Штатів Америки від 02 листопада 2020 року з додатками щодо пропозицій про включення осіб в кадрові комісії (т. 2 арк. спр. 54-57).

В обґрунтування поданого клопотання представник позивача зазначив, що, як викладено в позовній заяві, під час проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації відбувався технічний збій комп`ютера, програма на якій здійснювалось тестування працювала не коректно, з технічними перебоями, грузилась, висла, через що сторінки - вікна з деякими попередніми питаннями автоматично переходили на наступні, комп`ютерна система досить тривалий час при наданні відповіді не переходила до наступного питання. Про вказані порушення у роботі комп`ютерних систем ОСОБА_2 повідомляла членів комісії, ще на початку проведення тестування, однак, останні вказані порушення членами комісії не реєстровані. В той же час, звернення ОСОБА_1 до членів комісії було зафіксовано на камери відеоспостереження, на які здійснювалась фіксація тестування. У зв`язку з чим, є необхідність залучення до матеріалів справи та дослідження відеозапису вказаного тестування. Крім цього, 30 листопада 2020 року у зв`язку з обставинами, що сприяли виникненню об`єктивних сумнівів щодо правильності нарахування балів за результатами тестування, а також негативно вплинули на кінцевий результат, позивачем голові другої кадрової комісії, а також Генеральному прокурору подано заяви щодо повторного складання іспиту, де докладно описано усі перешкоди і зазначено підстави, які унеможливлювали складання іспиту і вплинули на його результати. Вказані заяви долучені до позовної заяви у якості доказів. Ні на одну з вказаних заяв позивач відповіді не отримала. З отриманого відзиву можна дійти висновку, що Другою кадровою комісією розглядалась лише повторна скарга ОСОБА_1 від 17 грудня 2020 року. Про вказане свідчить наданий протокол засідання від 16 січня 2021 року № 38. Про результати розгляду перших двох заяв мова не йдеться. У зв`язку з чим матеріали перевірки з висновками за зверненням ОСОБА_1 від 30 жовтня 2020 року на адресу мають також істотне значення для встановлення достовірності фактів, викладених в позовній заяві. Також позивачем ставиться під сумнів законність створення Другої кадрової комісії з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Виходячи зі змісту відзиву Офісу Генерального прокурора до складу кадрових комісій делегованих міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями було включено осіб, запропонованих Посольством Сполучених Штатів Америки в Україні. З наданої у якості доказів копії відповіді Посольства Сполучених Штатів Америки можна дійти висновку, що відповідь зі списками осіб, які можуть бути делеговані в кадрові комісії отримана не раніше 2 листопада 2020 року, а перекладена 11 листопада 2020 року, тоді як наказ № 423 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» видано 10 вересня 2020 року, а перший етап атестації проводився 28 жовтня 2020 року. Тому, для з`ясування порядку створення і роботи Другої кадрової комісії з атестації обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), до якої відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 увійшли у якості делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 , а в подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які запропоновані Посольством Сполучених Штатів Америки в Україні лише у листопаді 2020 року. Відповідно до пункту 5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує кадрова комісія. З відповіді, отриманої ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора від 12 листопада 2020 року за № 27/3-4821вих-20, слідує, що станом на 12 листопада 2020 року протоколи засідань, відеозаписи та інші матеріали атестації від кадрових комісій не надходили.

У підготовчому засіданні представник позивача підтримав клопотання про витребування доказів, представник І та ІІІ відповідачів проти витребування доказів заперечувала.

При вирішенні клопотання про витребування доказів, суд виходить з такого.

Частиною першою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частинами першою, другою статті 79 КАС України визначено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу (частина четверта статті 79 КАС України).

Згідно з частиною першою статті 80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною другою статті 80 КАС України регламентовано, що у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Відповідно до частини третьої статті 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.

Частиною першою статті 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частиною другою статті 72 КАС України ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частин першої, другої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Щодо витребування від Офісу Генерального прокурора відеозапису проведення атестації прокурорських працівників від 28 жовтня 2020 року, суд зазначає, що оскільки, як з`ясовано з пояснень представників сторін, відеозапис складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснювався не щодо кожної особи окремо, а всієї групи, яка складала іспит, суд дійшов висновку про відмову у витребуванні відеозапису проведення атестації прокурорських працівників від 28 жовтня 2020 року.

Щодо витребування від Офісу Генерального прокурора висновків перевірок за результатами розгляду заяв ОСОБА_1 від 30 жовтня 2020 року, адресованих голові другої кадрової комісії, а також Генеральному прокурору, копії оригіналу листа Посольства Сполучених Штатів Америки від 02 листопада 2020 року з додатками щодо пропозицій про включення осіб в кадрові комісії, суд зазначає, що предметом позову у даній справі є рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 23 листопада 2020 року № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», а не дотримання І та ІІ відповідачами вимог Закону України «Про звернення громадян» та Інструкції про порядок розгляду звернень і запитів та особистого прийому громадян в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора від 06 серпня 2020 року № 363. Також предметом позову у даній справі не є наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». У зв`язку з викладеним суд дійшов висновку, що клопотання в цій частині заявлено щодо доказів, які не стосуються предмету спору та не входять до предмета доказування.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для витребування доказів від Офісу Генерального прокурора, внаслідок чого клопотання представника позивача не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 72, 73, 173, 180, 181, 183, 241, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання адвоката Забайрачного В.А. про витребування доказів від Офісу Генерального прокурора відмовити.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню в апеляційному порядку окремо від рішення суду не підлягає. Заперечення на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України повний текст ухвали складено 19 квітня 2021 року.

СуддяТ.І. Чернявська