Рішення № 96359014, 16.04.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2021 року м. Житомир справа № 240/17743/20

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Токаревої М.С.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправим та скасування пункту наказу, протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернулась до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати п.2 наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури;

- визнати протиправною бездіяльність Житомирської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 па посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області;

- зобов`язати Житомирську обласну прокуратуру в особі її керівника призначити ОСОБА_1 на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області.

В обґрунтування позову вказано, що вона має статус одинокої матері та виховує дитину віком до чотирнадцяти років - сина 2015 року народження. Однак, незважаючи на те, що вона 15.10.2019 подала заяву про намір продовжувати проходити службу в органах прокуратури, її після утворення обласних прокуратур так і не було призначено на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області. Вказала, що відповідачем порушено її права та гарантії, які передбачені Конституцією, Законами України та міжнародними договорами. Закріплення за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури, на її думку, відбулося без законних підстав, а відповідачем не дотримано принципу правової визначеності.

Відповідачем у встановлений судом строк було подано відзив на позовну заяву за змістом якого просив відмовити у задоволенні позову. В обгрунтування відзиву вказано, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію не подано. Натомість подано заяву, в якій відмовилася від написання такої заяви та просить врахувати вимоги Кодексу законів про працю України, не звільняти її з посади прокурора. Таким чином, ОСОБА_1 підлягає звільненню з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Разом з тим, ОСОБА_1 має статус одинокої матері дитини віком до 14 років у зв`язку з чим після неподання ОСОБА_1 заяви відповідно до п. 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" її не було звільнено. Відповідач вказує, що переведення позивача, яка не подавала заяву про проходження атестації, та, відповідно не пройшла її успішно, на посаду в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть їй привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Ураховуючи, що ОСОБА_1 не переведена до Житомирської обласної прокуратури, вона продовжує перебувати на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області. Разом з тим її закріплено за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури з визначенням робочого місця відповідно до наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к. Відповідно до цього наказу здійснюється облік робочого часу ОСОБА_1 у табелі та їй нараховується і виплачується заробітна плата.

Позивачем було подано відповідь на відзив у якій вказано, що не відповідає нормам закону твердження відповідача про те, що процедура атестації, запроваджена пунктом 7 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, оскільки успішне проходження атестації, передбаченої цим законом, є умовою не для призначення, а для переведення прокурора до офісу Генерального прокурора, обласної, окружної прокуратури, а п.8 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" цього ж закону встановлює випадки, коли положення щодо проходження атестації не застосовуються. До таких виключень, зокрема, відноситься випадок призначення особи на адміністративну посаду. Крім того, позивач вказує, що не відповідає законодавству твердження відповідача про те, що вона правомірно продовжую перебувати на посаді начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області у зв`язку з тим, що посади начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області, як і самої прокуратури Житомирської області з 11.09.2020 не існує.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав та заперечував щодо його задоволення.

Усною ухвалою суду постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання суд після наданих учасниками судового розгляду пояснень суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

У ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах Житомирської обласної прокуратури на різних посадах з червня 2001 року. Відповідно до наказу від 25.01.2016 №101к її переведено на посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Житомирської області.

Сторонами не заперечується факт того, що позивач має статус одинокої матері та виховує дитину віком до чотирнадцяти років - сина 2015 року народження.

Також сторонами не заперечується факт того, що на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 не було подано.

Відповідно до наказу керівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к ОСОБА_1 було закріплено за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури з визначенням робочого місця.

Вважаючи вказаний наказ протиправним в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури, а також що відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо не призначення її па посаду начальника відділу організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури шляхом переведення з прокуратури Житомирської області позивач звернулась до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (надалі Закон №1697 в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно зі статтею 4 цього Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини другої статті 9 цього Закону Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.

Незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (діє з 25 вересня 2019 року, далі Закон №113-IX).

Законом №113-IX були внесені зміни, по-перше: у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

По-друге, було внесено окремі зміни до Закону №1697 "Про прокуратуру".

Зокрема, було змінено в тексті Закону №1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Було виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: "накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів".

Абзац п`ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення» тобто, було виключено слова "…і пройшли державну реєстрацію".

Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з пунктами 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Враховуючи викладене, суд погоджується із твердженнями відповідача, що з початку роботи Житомирської обласної прокуратури, у зв`язку із відсутністю рішення про успішне проходження позивачем атестації, ОСОБА_1 не може бути переведеною до штату обласної прокуратури на адміністративну посаду.

Закон №113 визначив умову припинення повноважень прокурорів прокуратур області - початок роботи обласних прокуратур або їх звільнення з посади. Прокурори обласних прокуратур набувають відповідного правового статусу та можуть здійснювати функції прокуратури після 11.09.2020 у разі проходження атестації або призначення у порядку, встановленому Законом України "Про прокуратуру".

Також суд при вирішенні даної справи виходить з того, що на момент виникнення спірних правовідносин відповідні норми Закону №113-IX неконституційними не визнавалися.

Зміна назви роботодавцем позивача не впливає на цей висновок, оскільки закон пов`язує вказані зміни у статусі прокурорів не тільки з назвою прокуратури. Для продовження виконання функцій прокуратури не зважаючи на обставини матеріального та соціального забезпечення особа повинна відповідати вимогам п. 7, 18 розділу ІІ Закону №113 - успішно пройти атестацію.

Водночас, Законом України "Про прокуратуру" та Законом №113-ІХ не врегульовано питання вивільнення працівників, які мають певні пільги, зокрема, одиноких матерів.

Відтак, відповідно до частини шостої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України у спірних правовідносинах підлягає застосуванню стаття 184 Кодексу законів про працю України, яка забороняє звільнення для жінок, які є одинокими матерями, та передбачає можливість такого звільнення лише у випадку повної ліквідації підприємства та за умови обов`язкового працевлаштування.

Такий висновок узгоджується із висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 04.10.2018 у справі №825/3752/15-а та від 11.10.2019 у справі №821/73/16.

Не є спірним між учасниками справи та обставина, що позивач є одинокою матір`ю, яка має дитину віком до чотирнадцяти років.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

При цьому, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

Тому, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Враховуючи наведене суд вважає, що керівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування в цій частині, на переконання суду, відсутні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя . Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на встановлені у ході судового розгляду обставини та норми законодавства, які їх регулюють суд дійшов висновку, що ерівника Житомирської обласної прокуратури від 11.09.2020 №109к в частині закріплення ОСОБА_1 за відділом організаційного та правового забезпечення Житомирської обласної прокуратури є правомірними та відсутні правові підстави для його скасування, інші позовні вимоги є похідними від вимоги щодо скасування зазначеного наказу, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись статтями 9,77,90,242-246 Кодексу адміністративного судочинства України

вирішив:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Житомирської обласної прокуратури ( вул. С.Ріхтера, 11, м.Житомир,10008, код ЄДРПОУ 02909950) про визнання протиправим та скасування пункту наказу, протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.С. Токарева