Рішення № 96358665, 19.04.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 49089 м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4, (веб адреса сторінки на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет - http://adm.dp.court.gov.ua)

19 квітня 2021 року Справа № 160/3290/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Жукової Є.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (вул. Воскресенська, буд.24, м.Дніпро, 49600) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49101) про визнання протиправним та скасування висновка Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р. UA-2020-04-01-000792-а, -

ВСТАНОВИВ:

04.03.2021 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (вул. Воскресенська, буд.24, м.Дніпро, 49600) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49101), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.03.2021 р. провадження у справі № 160/3290/21 було відкрито, та справа призначена до розгляду в порядку підготовчого провадження, за правилами загального позовного провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

19.02.2021 р. було опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя на ділянці км 81+881-км 105+272 (45233142-6 ремонт доріг)( ЦА-2020-04-01-000792-а) та надає заперечення до нього.

Позивач зазначає, що за результатами проведеного моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум», умовам Додатку 2.6 до тендерної документації. Зокрема, у висновку зазначено, що на підтвердження вимог про надання Інформаційної довідки учасник Консорціум «Блек Сі

Консорціум» надав Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання надання послуг від 19.05.2020 р. №195-05/20, в якій учасник зазначив інформацію про дорожніх працівників (позиції 40-47).

Проте, консорціум «Блек Сі Консорціум» не надав документи, які підтверджують взаємовідносини учасника із зазначеними працівниками, які вимагались умовами тендерної документації, чим недотримався зазначених вимог. Отже, на етапі прекваліфікації учасника торгів Консорціум «Блек Сі Консорціум» замовником не дотримано вимоги ч.5 ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить п. 4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області вважає, що учасником консорціум «Блек Сі Консорциум» було дотримано усіх вимог тендерної документації. Учасником надано лист-пояснення (вих. № 178-05/20 від 17.05.2020 р.) згідно вимог п. 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації, що оскільки учасник являється Консорциумом, до складу якого входить компанія - нерезидент, його документи надаються з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований. Вся надана учасником інформація засвідчена спеціальним штампом «Арostille» (апостиль) з дотриманням всіх вимог тендерної документації. Замовник перевіривши наявність інформації учасника Консорціум « Блек Сі Консорциум» на відповідність вимогам тендерної документації, не знайшов підстав для відхилення цього учасника згідно п.4 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного вище, позивач зазначає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціум «Блек Сі Консорциум» відсутні.

Станом на дату винесення рішення, відповідач не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.

Відтак, оскільки відзив на позовну заяву до суду не надходив, останнє не перешкоджає розгляду справи.

Суд розглянув справу відповідно до ст. 263 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, враховуючи строк розгляду справи, передбачений ч.2 данної статті.

В матеріалах справи міститься довідка від 14.04.2021 р. №67, складена начальником відділу управління персоналом А.В. Шевченко, в тексті якої зазначено, що суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 в період з, а саме: з 15.03.2021 р. по 19.03.2021р. перебувала у щорічній відпустці; з 22.03.2021 р. по 16.04.2021 р. - на лікарняному.

Отже, рішення у даній адміністративній справі, приймаючи до уваги п.3 Розділу VI «Прикінцеві положення», яким визначено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), приймається 19.04.2021 р.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено наступне.

19.02.2021 р. було опубліковано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-23 Кропивницький-Кривий Ріг-Запоріжжя на ділянці км 81+881-км 105+272 (45233142-6 ремонт доріг)( ЦА-2020-04-01-000792-а) та надає заперечення до нього.

В оскаржуваному висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а зазначені відповідні порушення, а саме: не дотримання вимоги ч.5 ст. 28 Закону, п. 4 ч.1 ст.30 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, правомірності відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Енергетично - дорожнє будівництво», розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

На підставі викладеного вище, та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст. 2, 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю України» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформсацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, за результатами проведеного моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум», умовам Додатку 2.6 до тендерної документації. Зокрема, у висновку зазначено, що на підтвердження вимог про надання Інформаційної довідки учасник Консорціум «Блек Сі Консорціум» надав Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання надання послуг від 19.05.2020 №195-05/20, в якій учасник зазначив інформацію про дорожніх працівників (позиції 40-47). Проте, Консорціум «Блек Сі Консорціум» не надав документи, які підтверджують взаємовідносини учасника із зазначеними працівниками, які вимагались умовами тендерної документації, чим недотримався зазначених вимог.

При цьому суд зазначає, що в матеріалах справи міститься лист-пояснення від 17.05.2020 р. вих. № 178-05/20, в тексті якого зазначено, що відповідно до вимог п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «документальне підтвердження кваліфікаційного(их) криторію(їв) може бути надане як консорціумом, так і сумарно підприємством (ами)- учасникам (ами) цього консорціумц», у складі тенденої пропозиції надане документальне підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» сумарно учасниками-підприємствами Консорціум: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙТ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БЛЕК СІ КОНТРАКШН».

На вимогу тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності правовідносин учасника-підприємста Консорціума, МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ, з відповідними працівниками, зазначеними у довідці, надано документи МІНІСТЕРСТВА ПРАЦІ ТА СОЦІАЛЬНОГО ЗАХИСТУ ТУРЕЦЬКОЇ РЕСПУБЛІКИ ДЕПАРТАМЕНТУ СОЦІАЛЬНОГО ЗАХИСТУ НАСЕЛЕННЯ ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ СОЦІАЛЬНОГО СТРАХУВАННЯ.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до інформаційної довідки від 19.05.2020 р. №195-05/20 судом встановлено, що відповідно до встанволених кваліфікаційних критеріїв, та із врахуванням вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, надаємо у складі тендерної пропозиції наступну інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залучені до виконання робіт (послуг), що є предметом закупівлі, згідно Додатку 2.6 до тендерної документації .

Додаткого зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві, залучених інженерно-технічних працівників, становить більше 2-х років, а також наявна освіта за спеціальністю, згідно встановлених вимог.

При цьому, відповідно до вимог п. 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації, оскільки учасник являється Консорциумом, до складу якого входить компанія - нерезидент, його документи надаються з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований. Вся надана учасником інформація засвідчена спеціальним штампом «Apostille» (апостиль) з дотриманням всіх вимог тендерної документації. Замовник перевіривши наявність інформації учасника Консорціум « Блек Сі Консорциум» на відповідність вимогам тендерної документації, не знайшов підстав для відхилення цього учасника відповідно до п.4 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засадах здійснення державного фінансового контролю в Україні, правових та економічних засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, регулюються нормами Конституції України ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 р. № 43, тощо.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Статтями 61, 67 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до ст. ст. 6, 13 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення, а також кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинено особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 1 Протоколу першого Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997р. встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі по тексту - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Вказане узгоджується з положеннями ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст. 15 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

ЗУ «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.5 ст.28 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 02.04.2020 р.), у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 02.04.2020 р.), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч.7 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Так, відповідно до ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена у пункті 3 частини першої статті 9 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом

Відповідно до ст. 11 ЗУ «Про публічні закупівлі», для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч.8 ст.12 ЗУ «Про публічні закупівлі», подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.21 ЗУ «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, а саме: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості, а саме: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 3 розділу І вказаного Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).

Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, відповідно до пункт 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Здійснивши системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України та надаючи оцінку доводам сторін, як викладених в заявленній позовній заяві так і відзиві до нього, оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, суд виходить з наступного.

За результатами проведеного моніторингу установлено невідповідність тендерної пропозиції Консорціума «Блек Сі Консорціум», умовам Додатку 2.6 до тендерної документації.

При цьому, у висновку зазначено, що на підтвердження вимог про надання Інформаційної довідки учасник Консорціум «Блек Сі Консорціум» надав Довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання надання послуг від 19.05.2020 №195-05/20, в якій учасник зазначив інформацію про дорожніх працівників (позиції 40-47). Проте, Консорціум «Блек Сі Консорціум» не надав документи, які підтверджують взаємовідносини учасника із зазначеними працівниками, які вимагались умовами тендерної документації, чим недотримався зазначених вимог.

Водночас суд зазначає, що в матеріалах справи міститься лист-пояснення від 17.05.2020 р. вих. № 178-05/20, в тексті якого зазначено, що відповідно до вимог п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації «документальне підтвердження кваліфікаційного(их) криторію(їв) може бути надане як консорціумом, так і сумарно підприємством (ами)- учасникам (ами) цього консорціумц», у складі тенденої пропозиції надане документальне підтвердження кваліфікаційних критеріїв «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» сумарно учасниками-підприємствами Консорціум: МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙТ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БЛЕК СІ КОНТРАКШН».

На вимогу тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності правовідносин учасника-підприємста Консорціума, МАКЬОЛЬ ІНШААТ САНАЙІ ТУРІЗМ ВЕ ТІДЖАРЕТ АНОНІМ ШІРКЕТІ, з відповідними працівниками, зазначеними у довідці, надано документи МІНІСТЕРСТВА ПРАЦІ ТА СОЦІАЛЬНОГО ЗАХИСТУ ТУРЕЦЬКОЇ РЕСПУБЛІКИ ДЕПАРТАМЕНТУ СОЦІАЛЬНОГО ЗАХИСТУ НАСЕЛЕННЯ ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ СОЦІАЛЬНОГО СТРАХУВАННЯ.

Відповідно до інформаційної довідки від 19.05.2020 р. №195-05/20, копія якої міститься в матеріалах справи, судом встановлено, що відповідно до встанволених кваліфікаційних критеріїв, та із врахуванням вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, надаємо у складі тендерної пропозиції наступну інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які будуть залучені до виконання робіт (послуг), що є предметом закупівлі, згідно Додатку 2.6 до тендерної документації .

Також зазначено, що загальний стаж роботи у дорожньому господарстві, залучених інженерно-технічних працівників, становить більше 2-х років, а також наявна освіта за спеціальністю, згідно встановлених вимог.

Відповідно до вимог п. 7 розділу «Загальні положення» тендерної документації, оскільки учасник являється Консорциумом, до складу якого входить компанія - нерезидент, його документи надаються з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій він зареєстрований. Вся надана учасником інформація засвідчена спеціальним штампом «Apostille» (апостиль) з дотриманням всіх вимог тендерної документації. Замовник перевіривши наявність інформації учасника Консорціум « Блек Сі Консорциум» на відповідність вимогам тендерної документації, не знайшов підстав для відхилення цього учасника відповідно до п.4 ст.30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного вище, суд зазначає, що останній не вбачає порушень вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» з боку Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області. Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19.

Суд зазначає, що відповідно до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передачені Конституцією та законами України.

Одним з принципів адміністративного судочинства, передбачених ч.3 ст.2 КАС України, є принцип верховенства права, який відповідно до ст.6 КАС України, полягає в наступному: суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відтак суд зазначає, що відповідачем -Східним офісом Держаудитслужби, у відповідності до норм ст.73, 74 КАС України, під час судового розгляду справи, не було доведено правомірності підстав формування оскаржуваного висновку від 19.02.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а, всупереч положенням ст.77 КАС України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Натомість, позивачем з урахуванням належних письмових доказів в розумінні ст.ст. 73, 74 КАС України, як доданих до позовної заяви, так і наданих в судовому засіданні та долучених до матеріалів справи, детально наведених вище, спростовані доводи відповідача відповідно як пояснень, так і відзиву останнім в порядку ст.77 КАС України.

Таким чином, встановивши під час судового розгляду справи та підтвердивши доказами, наявними в матеріалах справи, факт прийняття висновку Східним офісом Держаудитслужби від 19.02.2021 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2020-04-01-000792-а, необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття зазначених рішень; недобросовісно; нерозсудливо; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення, що мають наслідком порушення прав та законних інтересів позивача в публічно-правових відносинах з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, суд вважає, що належним засобом щодо поновлення такого порушеного права буде визнання протиправним та скасування висновка Східного офісу Держаудитслужби від 19.02.2021 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-04-01-000792-а

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до платіжного доручення від 03.03.2021 р. № 3459 за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.), який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.

Враховуючи задоволення позовних вимог Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (вул. Воскресенська, буд.24, м.Дніпро, 49600) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49101) про визнання протиправним та скасування висновка Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р.UA-2020-04-01-000792-а, суд вважає за необхідне відшкодувати Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області суму, сплачену у якості судового збору за подання даного адміністративного позову з Державного бюджету України в сумі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.), відповідно до платіжного доручення від 03.03.2021 р. № 3459.

Керуючись ст. ст. 242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (вул. Воскресенська, буд.24, м.Дніпро, 49600) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49101) про визнання протиправним та скасування висновка Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р. UA-2020-04-01-000792-а, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.02.2021 р. UA-2020-04-01-000792-а.

Стягнути судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49101) на користь Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області з оплати судового збору у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.), відповідно до платіжного доручення від 03.03.2021 р. № 3459.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.О. Жукова