Вирок № 96351830, 19.04.2021, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа №328/3857/15-к

19.04.2021

2/328/80/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м.Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі головуючого судді Коваленка П.Л., за участю секретаря судового засідання Баздирь О.Л., прокурора Саврана О.М., обвинуваченого ОСОБА_1 , захисника Вараниці О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Токмак кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015080000000308 від 04 серпня 2015 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Карагаш Слабодзейського району Молдавської республіки, громадянина України, українця, який має не повну вищу освіту, працюючого директором ТОВ «Торгівельна компанія «Сервіс»», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, запобіжний захід не обирався,

в с т а н о в и в:

З обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.1 ст.368 КК України слідує, що згідно з наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 45 о/с від 05.02.2015 майора міліції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого інспектора з охорони громадського порядку Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно зі ст.10 Закону України «Про міліцію» одним із основних обов`язків міліції є участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п.1 примітки до ст.364 КК України ОСОБА_1 є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно з п.п.«д» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

В ході досудового розслідування встановлено, що 01.08.2015 слідчим СВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області Шмигалем О.М. в рамках розслідування кримінального провадження №12015080350001062 від 01.08.2015, за фактом таємного викрадення майна, що належить КП «Громада Молочанської міської ради», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, надано доручення про проведення слідчих (розшукових) дій з метою встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Вказане доручення слідчого фактично виконувалось співробітниками Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, у т.ч. старшим інспектором з охорони громадського порядку ОСОБА_1 , який відповідно до наказу начальника ГУМВС України в Запорізькій області №258 о/с від 20.07.2015, у період з 10 липня по 02 серпня 2015 року включно виконував обов`язки начальника Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області.

У ході виконання зазначеного доручення в силу свого службового становища співробітнику Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області стало відомо, що до вчинення вказаного злочину причетні ОСОБА_2 та ОСОБА_3

03.08.2015 у денний час, ОСОБА_1 , діючи умисно, із корисливих мотивів, маючи намір на одержання неправомірної вигоди з використанням наданої влади співробітника міліції та свого службового становища, перебуваючи з ОСОБА_2 у одному із службових кабінетів Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: вулиця Тельмана, 9, місто Молочанськ Токмацького району Запорізької області, повідомив останньому, що у випадку передачі йому грошових коштів в розмірі 4000 гривень, він діючи в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_3 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_2 у такому випадку слідчий кваліфікує за більш м`якою нормою Кримінального кодексу України.

04.08.2015 приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , використовуючи надану владу та своє службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно із корисливих мотивів, знаходячись в салоні автомобіля ЗАЗ «Форза», д/н НОМЕР_1 , припаркованому на проїжджій частині біля магазину «Люкс», розташованого за адресою: вулиця Леніна, 90, м.Токмак Запорізької області, одержав від ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди заздалегідь обумовлені грошові кошти в розмірі 4000 гривень за те, що він не повідомить слідчому інформацію щодо причетності ОСОБА_3 до вчинення вказаного злочину, чим забезпечить останньому уникнення від кримінальної відповідальності, а дії ОСОБА_2 у такому випадку слідчий кваліфікуватиме за більш м`якою нормою Кримінального кодексу України.

Органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив наступне.

З 1998 року він проходив службу в Токмацькому відділенні міліції. В 2015 році протягом одного місяця виконував обов`язки начальника Молочанського відділення міліції. З 01.08.2015 знаходився у відпустці, а також йому було відомо, що на посаду начальника Молочанського відділу міліції призначено іншу особу, тому він приїхав 01.08.2015 до міста Молочанська, щоб забрати свої речі, бо подальшу службу планував проходити в Токмацькому відділенні міліції. Перебуваючи на зупинці громадського транспорту, зустрів ОСОБА_4 і ОСОБА_1 яких попросив його підвезти, ті погодились, але до цього їм у службових справах було необхідно заїхати в якесь село. Через те, що добратися до м.Токмак було важко, він погодився їхати із ними. Заїхали в якесь село в Михайлівському районі, де ОСОБА_4 і ОСОБА_1 спілкувались з невідомим чоловіком, як він пізніше дізнався - ОСОБА_2 . Потім вони разом із ОСОБА_2 поїхали до його родича в інше село, де другий невідомий чоловік також сів до їх автомобіля і вони разом повернулись до м.Молочанська. Під час руху в автомобілі ОСОБА_4 або ОСОБА_1 попросили перевірити номер ОСОБА_2 , для чого попросили його набрати телефон, який назвав ОСОБА_2 . Він сидів спереду і йому було зручніше це робити. Тому він набрав вказаний номер на своєму мобільному і в ОСОБА_2 задзвоним телефон. В м.Молочанськ всі пішли до відділу міліції, а він не заходив, зрозумів, що його до м.Токмак тепер не довезуть, тому пішов і добрався іншим транспортом. Наступного дня слідчий ОСОБА_7 просив його викликати до нього ОСОБА_2 по телефону, але він повідомив, що у відпустці, тоді слідчий повідомив, що не може знайти інших співробітників з Молочанська , тому він погодився і зателефонував ОСОБА_2 та повідомив про необхідність з`явитися до слідчого ОСОБА_7 . 03.08.2015 він також на прохання слідчого телефонував ОСОБА_2 , повідомив про необхідність з`явитися до слідчого. При цьому ОСОБА_2 питав в нього чи не заарештують його, просив поради, однак він повідомив, що не займається цією справою і всі питання необхідно вирішувати зі слідчим. Цього ж дня приблизно після 17 години ОСОБА_2 йому зателефонував та повідомив, що приїхав до слідчого, на що він відповів, що вже пізно, робочий час закінчився. Тоді ОСОБА_2 наполегливо став просити зустрітися, бо він вже в Токмаку і хоче порадитись, що йому робити. Він погодився і близько після 17 години на своєму автомобілі «Форза» під`їхав до магазину «Люкс», де призначили зустріч. ОСОБА_2 підійшов та сів на переднє пасажирське сидіння його автомобіля. Через те, що йому було необхідно під`їхати додому, то він рушив і став спілкуватися із ОСОБА_2 в автомобілі під час руху. Він поїхав в напрямку свого будинку, але коли побачив, що дочка вже йде по вулиці, зрозумів, що вона захлопнула двері, тому не зупинився, а повернув назад до магазину «Люкс». Під час розмови він повідомив, що не займається його справою і не розуміє, для чого ОСОБА_2 його викликав на розмову, бо йому необхідно прибути до слідчого. Після не тривалої розмови ОСОБА_2 вийшов та швидко пішов. Одразу він побачив, що до його автомобіля спереду на великій швидкості рухається автомобіль «ВMW». Він злякався, бо давно працює в міліції та має багато ворогів серед злочинців, тому почав рух на автомобілі від автомобіля «ВMW». Побачив, що автомобіль «ВMW» його переслідує. Доїхавши до тупика вийшов з автомобіля, щоб подивитись, хто саме його переслідує, став відходити в бік дачних ділянок, де зупинився. Там він побачив що до нього біжать і кричать два чоловіки. На його питання, хто вони такі, вони відповіли, що з «внутрішньої безпеки», а коли підбігли, то одразу стали бити його руками і ногами, застосовувати силу, а також сказали, що він затриманий. На його прохання пред`явити документи, йому відмовили. Потім під`їхали інші автомобілі, з яких до нього підійшло ще близько 7 осіб. Серед них був слідчий прокуратури, який пред`явив посвідчення. Він просив запросити захисника, а також викликати лікаря, бо почувався погано від завданих побоїв. Однак йому відмовили і хтось з працівників міліції сказав, що ночуватиме він в СІЗО. Викликати його керівництво йому також відмовили. Двоє працівників мабуть внутрішньої безпеки стали силою тягнути його до його ж автомобілю, від якого він відійшов далеко, при цьому застосовували силу і він вирішив не опиратися. Біля автомобіля його обшукали, при цьому грубо відірвали кармани з брюк. На його зауваження, що працівники міліції торкаються його одягу та барсетки руками без рукавичок, ніхто не реагував. Він неодноразово вимагав викликати адвоката, лікаря, повідомити його керівництво, а також залучити інших понятих. Після того, як його обшукали без рукавичок, то інший співробітник поліції став знову обшукувати його і його барсетку вже в рукавичках. При цьому він побачив, що на одній з рукавичок є характерне свічіння. Як працівник поліції він зрозумів, що це можуть бути сліди спеціального порошку, тому вимагав, щоб працівник поміняв рукавички. Однак на всі його зауваження ніхто не реагував. Після того, як обшукали його автомобіль і нічого не виявили, то працівник внутрішньої безпеки, який обшукував автомобіль і перебував в ньому деякий час, виліз і наполіг щоб інший працівник ретельно ще раз обшукав сидіння автомобіля. Інший працівник сказав, що вже обшукав, але перший наполіг, щоб обшукав ще раз. Після цього відкрили задні двері автомобіля, де на килимку під водійським сидінням виявили гроші. Він одразу заявив, що ці кошти були підкинуті, а поняті в цей час перебували з іншого боку автомобіля і взагалі нічого не бачили. Після того, як зробили змиви з його рук, він попросив поміняти рукавички, бо вони світяться. Автомобіль обшукували вже в темний час, поняті з всім погоджувалися, але знаходилися на відстані, не могли всього бачити. Також обвинувачений пояснив, що ніякої роботи по справі про крадіжку сміттєвого баку щодо ОСОБА_2 він не проводив, ніяких доручень від слідчого не отримував. Вважає, що справа стосовно нього була сфальсифікована.

Під час судового розгляду на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.368 КК України були допитані свідки сторони обвинувачення.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що в період кінець липня - початок серпня 2015 року він з зятем їхали з міста Токмака. В місті Молочанськ зупинилися. Там невідомий запропонував їм купити металевий сміттєвий бак, який вони купили, але потім вирішили цей бак здати як металобрухт. 03.08.2015 до нього на роботу приїхав обвинувачений ОСОБА_1 , який представився слідчим, з двома іншими працівниками міліції, з приводу того, що він ніби-то вкрав сміттєвий контейнер. Йому запропонували проїхати до відділення міліції, на що він погодився. Потім всі разом поїхали в с.Пришиб до його зятя ОСОБА_3 , а потім вже всі разом поїхали до Молочанського відділення міліції. Там їх розвели по різних кабінетах і допитували. Перебуваючи в кабінеті на одинці з ОСОБА_1 , він запитав, чи можливо вирішити якось питання. На це ОСОБА_1 повідомив, що може вирішити питання про зменшення покарання, та що для цього треба чотири тисячі гривень і, якщо гроші привезуть, то вони перепишуть пояснення. Коли він вийшов з кабінету, то ОСОБА_3 сидів у коридорі. Він сказав ОСОБА_3 , щоб той чекав, а він приїде через годину. В подальшому він звернувся до свого керівника ОСОБА_10 за грошима, які той йому дав у сумі 4000 гривень номіналом по 200 гривень. ОСОБА_10 він розповів для чого потрібні гроші, після чого ОСОБА_10 порадив, що можна звернутися зі скаргою на дії працівників міліції. Тому наступного дня вранці він поїхав до міста Запоріжжя, звернувся до ГУМВС України в Запорізькій області та написав заяву слідчому прокуратури області за фактом вимагання працівниками Молочанського відділення міліції неправомірної вигоди. Далі працівниками міліції в його присутності та присутності двох понятих було оглянуто грошові кошти в сумі 4000 грн. номіналом по 200 грн. кожна, які він надав, їх було помічено, переписано реквізити купюр. Ці кошти він залишив у працівників ГУМВС України в Запорізькій області, оскільки була значна сума, та поїхав додому. Цього ж дня, до нього додому приїхали працівники ГУМВС на мікроавтобусі «Мерседес» з понятими та передали кошти для вручення ОСОБА_1 , за які він розписався. Отримані кошти він не звіряв з тими, які оглядалися та мітилися. Перед передачею коштів працівниками міліції на нього було прикріплено мікрофон та вмонтовано у барсетку відеокамеру, про що він також розписувався в документах. Потім він зателефонував ОСОБА_1 та направився на зустріч з ним в м.Токмак на автомобілі ГАЗ на визначене ОСОБА_1 місце поблизу Ленінського моста в м.Токмаку. Коли під`їхав на місце, то сів в автомобіль, в якому знаходився ОСОБА_1 , спробував передати кошти, на що ОСОБА_1 сказав почекати та розпочав рух автомобілем. ОСОБА_1 рухався автомобілем декілька хвилин, при цьому, постійно озирався в дзеркало заднього виду. У нього склалося враження, що ОСОБА_1 перевіряв чи не слідкують за ним. Проїхавши по колу, вони повернулись до місця зустрічі та зупинились. ОСОБА_1 вказав йому на місце біля ручки переключення передач, куди потрібно покласти гроші, що він і зробив. ОСОБА_1 повідомив, що наступного дня все перепише. Після цього він вийшов з автомобіля.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що проживає в смт.Пришиб Михайлівського району Запорізької області, працює вантажником. Обвинуваченого знає тільки по справі, особисто з ним не знайомий. В серпні 2015 року, більш точних дат не пам`ятає, він разом з тестем ОСОБА_2 їздили в магазин до м.Токмака купувати подарунок для тещі. По дорозі додому зупинилися у місті Молочанськ, де до них підійшов чоловік та запропонував купити зерновий бак. Вони погодилися та разом проїхали в бік виїзду з Молочанська . Чоловік із лісосмуги виніс бак, але так як бак був пошкоджений, він разом з ОСОБА_2 вирішили його здати на металобрухт. Після чого поїхали додому. Після цієї події (дату свідок не пам`ятає) до нього додому приїхав ОСОБА_2 разом з трьома співробітниками міліції на службовому автомобілі, один з яких представився як начальник відділення ОСОБА_1 . Працівник міліції пояснив, що бак крадений, та запропонував йому та ОСОБА_2 проїхати до Молочанського відділення міліції для надання пояснень. Його та ОСОБА_2 допитували в різних кабінетах. Писався протокол вручну, який він підписав не читаючи. Після допиту ОСОБА_2 поїхав додому, а йому сказав залишатися у відділенні. Приблизно до 17.00 години він просидів у відділенні, але ОСОБА_2 так і не повернувся. На його питання - чи він затриманий, відповіли, що ні. Після чого він пішов пішки додому. З дому зателефонував ОСОБА_2 , який повідомив, що з нього вимагають гроші за закриття кримінального провадження по сміттєвому баку в сумі 4000 гривень, та сказав, що сам вирішить це питання. Безпосередньо в його присутності хабар ніхто не вимагав. Коли йшов з відділеннян міліції додому про хабар також нічого не говорили. Щоб обвинувачений ОСОБА_1 особисто спілкувався з ОСОБА_2 , він також не бачив. Не пам`ятає подробиць щодо знаходження обвинуваченого ОСОБА_1 у відділенні міліції. Після цієї події його викликали у відділення міліції в місто Токмак.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що в серпні 2015 року він з братом - ОСОБА_12 перебував в м.Запоріжжі, де їх працівники поліції запросили бути понятими при проведенні слідчих дій для фіксації вимагання працівником поліції в громадянина ОСОБА_2 грошей, на що вони погодились. Їх провели до кабінету в приміщенні ГУМВС на 4 поверсі, де вони були присутні при тому, як громадянин ОСОБА_2 надава 4000 гривень купюрами по 200 гривень, які працівники міліції оглянули, переписали їх номери та помітили, про що був складений протокол. Гроші запечатали в конверт, на якому вони розписалися і передали конверт ОСОБА_2 . Далі з працівниками міліції вони на 2 легкових автомобілях поїхали до м.Токмак. В м.Токмак десь в приватному секторі він спостерігав, як ОСОБА_2 сів до автомобіля «Форза». При цьому звідки саме вийшов ОСОБА_2 , він не бачив. Автомобіль «Форза» від`їхав і через деякий час повернувся на те ж місце. З автомобілю вийшов ОСОБА_2 і працівники міліції стали підходити до цього автомобіля, однак автомобіль швидко поїхав. Працівники міліції стали переслідувати вказаний автомобіль, який в тупіку зупинився і з автомобіля вибіг чоловік, саме обвинувачений ОСОБА_1 , який почав тікати вздовж річки. Працівники міліції погналися за ним, кричали до нього на прізвище і вимагали зупинитись. Потім його наздогнали і запропонували пройти до автомобілю «Форза», на що той погодився. Потім було проведено огляд автомобілю «Форза» і під водійським сидінням були виявлені гроші в сумі 600 гривень купюрами по 200 гривень. Під час огляду автомобіля його поверхні освітлювали спеціальною лампою і робились змиви з рук ОСОБА_1 , вилучили в автомобілі мобільний телефон. Проводився відеозапис та складався протокол. Також на вулиці за рухом автомобіля «Форза», в кущах де проїхав цей автомобіль, були виявлені ще грошові кошти, купюрами по 200 гривень, які також вилучили.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що в серпні 2015 року він був в м.Запоріжжі з братом, де випадково зустрів знайомого - працівника міліції ОСОБА_14 , який запропонував їм прийняти участь у слідчих діях в якості понятих, на що вони погодились. Він у період 2001-2003 роки працював оперуповноваженим Василівського районного відділу міліції, ОСОБА_14 знає, оскільки раніше працював з ним в міліції. Їм пояснили, що працівник міліції вимагає неправомірну вигоду, тому для фіксації цих дій необхідні поняті. Їх провели до кабінету в приміщенні ГУМВС області, де при них оглянули та помітили гроші в сумі 4000 гривень, купюрами по 200 гривень, про що був складений протокол, який вони підписали. Гроші передали заявнику. Також щось запаковувалось. Потім вони поиїхали з працівниками міліції в м.Токмак. Там вони стали біля якогось магазину. Там в автомобілі «Газ» перебував чоловік, з якого вимагали кошти. Він, перебуваючи біля магазину спостерігав, як туди ж під`їхав легковий автомобіль «Форза», до якого сів чоловік, з якого вимагали гроші. Вказаний легковий автомобіль «Форза» від`їхав та приблизно через 3-5 хвилин повернувся на те ж місце. Особа, що мала передати гроші вийшла, а автомобіль «Форза» різко поїхав. Працівники міліції, з якими він був, почали на своєму автомобілі переслідувати автомобіль «Форза», який звернув в приватний сектор і почав рухатись по грунтовій дорозі, здіймаючи багато пилу та намагаючись відірватись, поки не заїхав до тупику, де дорога була перекрита бетонними блоками. Чоловік вийшов з автомобілю та почав тікати городами, а також викинув мобільний телефон. Працівники поліції його наздогнали і доправили до автомобілю «Форза», питали чому він тікав. Після чого було проведено огляд автомобілю, де під водійським сидінням було виявлено гроші трьома купюрами по 200 гривень. Крім того, було виявлено декілько купюр в кущах за рухом чоловіка, який втікав. Ці гроші знайшли сторонні люди і повідомили працівникам міліції, після чого гроші були також оглянуті та вилучені.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що працює кочегаром у місті Молочанськ. Знав обвинуваченого ОСОБА_1 як працівника міліції у місті Молочанськ. Придбав металевий бак у двох не місцевих чоловіків на зовнішній вигляд «колхозників», але обставини не пам`ятає. Потім приїхали працівників міліції та вилучили у нього бак, про що склали акт (протокол) вилучення. ОСОБА_1 до нього не приїздив.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що проживає в АДРЕСА_2 , працює слюсарем на заводі. Обвинуваченого ОСОБА_1 бачив, але не знає. Пояснив, що років п`ять тому під вечір працював на своєму городі. Повз його домоволодіння по грунтовій дорозі пробіг чоловік схожий на обвинуваченого, при собі в нього не було речей, ні сумки ні пакету він у обвинуваченого не бачив. Через декілька хвилин за ним пробігло 4-5 чоловіків в цивільному. Через хвилин п`ять вони всі разом пройшли назад. Біля будинку по АДРЕСА_3, дорога перегороджена і проїхати автомобілем неможливо. До нього підійшов чоловік, який представився працівником міліції, та запитав чи не бачив він, щоб обвинувачений щось викидав. Він відповів, що не бачив. Потім він з працівником міліції пройшли по грунтовій дорозі, по якій пробіг обвинувачений, однак ніяких грошей не знайшли. Чи знаходив хтось гроші, йому невідомо.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що вона проживає по АДРЕСА_3 . Наприкінці літа років пять тому вона увечері, але було ще світло, рвала траву на земельній ділянці (плані) під № НОМЕР_2 . Під`їхав автомобіль світлого кольору, зупинився між земельними ділянками № НОМЕР_2 і № НОМЕР_3 , які обидві належать її родині. З автомобіля вийшов чоловік, при собі мав сумку через плече, і дуже швидко пішов в сторону тупіка. Під`їхав інший автомобіль, з нього вийшли працівники міліції і спитали - куди пішов той чоловік. На запитання працівників міліції, чи викидав щось обвинувачений, вона відповіла - ні. Потім під`їхав ще один автомобіль, відразу після цього поїхав і знову приїхав. Працівники міліції привели ОСОБА_1 до автомобілів, обвинувачений на думку свідка йшов не добровільно, його вели працівники міліції. Вона була від місця події на відстані 2-3 метрів. Працівники мілії на земельній ділянці №115 шукали гроші, які б міг викинути обвинувачений. Хвилин через 20-30 вона пішла у сторону річки - до свекрухи. На земельній ділянці № НОМЕР_4 , а саме повз дороги біля куща смородини на неогородженій території вона побачила гроші купюрами 200 грн. та на самому кущі серветку, після чого одразу повідомила про гроші працівників міліції та показала кущ, біля якого вони лежали. До слідчих дій її не залучали і що було далі, їй невідомо. ОСОБА_1 на автомобілі проїжджав поряд з тим кущем, де вона виявила гроші, але як ОСОБА_1 викинув гроші під кущ вона не бачила. Біля куща ОСОБА_1 не зупинявся. Кущ під час подій був не в полі зору свідка. Повз цього куща повинні були проїджати і автомобілі, на яких приїхали працівники міліції.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 суду пояснив, що працює оперуповноваженим в Токмацькому ВП, знає обвинуваченого ОСОБА_1 , так як раніше разом працювали в міліції. Влітку 2015 року була крадіжка сміттєвого бака на території міста Молочанськ, після чого за оперативною інформацією були встановлені особи причетні до даної крадіжки, які проживають в Михайлівському районі. На той час він працював дільничним інспектором міліції, а ОСОБА_1 був начальником Молочанського відділення поліції. Для відпрацювання отриманої інформації він разом з працівником міліції ОСОБА_20 мали намір виїхати до Михайлівського району, а потім до міста Токмак. А ОСОБА_1 на той час був у відпустці, але прийшов на роботу за особистими речами. В зв`язку з чим вони запропонували ОСОБА_1 підвезти його до міста Токмак, але спочатку заїхати до Михайлівського району, на що ОСОБА_1 погодився. В Михайлівському районі забрали двох підозрюваних осіб за їх згодою у відділення міліції в місті Молочанськ для надання пояснень, прізвища та імена їх наразі не пам`ятає. У відділенні міліції вони опитали окремо осіб, які вчинили крадіжку, ті надали визнавальні пояснення, після чого їх відпустили. При цьому ОСОБА_1 у відділення міліції не заходив та участі у допиті причетних до крадіжки осіб не приймав. Всі розшукові дії за фактом крадіжки сміттєвого баку в місті Молочанськ проводились лише ним та ОСОБА_20 на підставі доручення слідчого ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що раніше працював слідчим в Токмацькому МВ УМВС. В його провадженні знаходилось кримінальне провадження по факту крадіжки сміттєвого баку в місіт Молочанськ. Він давав доручення на проведення розшукових дій по даній справі. Даною справою займалися дільничні ОСОБА_4 і ОСОБА_22 . Як пам`ятає свідок, йому дільничі доповідали, що злочин розкрито. Одному з підозрюваних він особисто телефонував декілька різів, але він не з`являвся. На той час ОСОБА_1 перебував у відпустві і не міг брати участь у розшукових діях. З приводу вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної винагороди, свідку нічого невідомо. З проханням щось змінити по справі по факту крадіжки сміттєвого баку в місті Молочанськ, до нього ніхто не звертався. Допускає, що він просив дільничних Молочанського відділення міліції викликати підозрюваних осіб у даному кримінальному провадженні.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що на даний час працює заступником начальника Токмацького ВП. На час події ОСОБА_1 був його підлеглим, працював на посаді начальника патрульної поліції та на той час був у відпустці. У вечері черговий повідомив, що по вулиці Миру ОСОБА_1 затримали на хабарі. Він прибув на місце події по вулиці Миру в місті Токмак приблизно о 22 - 23 годині. Там було декілька автомобілів, був начальник міліції та праціник внутрішньої безпеки, ОСОБА_1 він не бачив. На місці події приблизно на відстані 30 метрів від себе він побачив автомобіль ОСОБА_1 «Forza». На місці події він пробув приблизно 30 хвилин, спостерігав з далеку, тому не може повідомити, які саме дії там проводились. Після цього десь через годину бачив ОСОБА_1 та праціників внутрішньої безпеки у відділенні міліції.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що на даний час працює начальником СРП Токмацького ВП. На час подій прцював у Токмацькому відділі міліції на посаді здається начальника штабу. ОСОБА_1 на той час працював в міліції. Про подію дізнався від колег по роботі. На місце події він не виїжджав, подробиць не знає.

За клопотанням сторони захисту були також допитані наступні свідки.

Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що в той час, як відбулись події він працював в Токмацькому МВ УМВС, був відповідальним від керівництва в добовому наряді. Подія відбулась в серпні 2015 року. У відділ зателефонували і повідомили про ОСОБА_1 . Він виїхав на місце події, де побачив працівників ВБ, ОСОБА_1 та інших осіб. Працівники ВБ повідомили, що вони затримали ОСОБА_1 при отриманні хабара. Місце події знаходилось по вулиці Миру в місті Токмак. ОСОБА_1 просив надати йому адвоката, але йому не надали захисника, також просив надати медичну допомогу.

Свідок ОСОБА_26 суду пояснив, що на даний час є піенсіонером, раніше очолював слідчий відділ Токмацького ВП. Влітку 2015 року від чергового йому стало відомо, що їх співробітника ОСОБА_1 затримали за отриманя хабара. Він виїхав на місце події по вулиці Миру, вже темніло. В тупіку стояв автомобіль ОСОБА_1 , працівники ВБ та слідчий прокуратури, які проводили огляд. На під`їзді до цього місця стояли працівники внутрішньої безпеки, які охороняли місце, де ніби-то ОСОБА_1 викинув гроші. Щось знайшли під сидінням, але що саме він не пам`ятає. На його думку ОСОБА_1 був затриманий, просив надати йому адвоката.

Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину стороною обвинувачення зібрані письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та безпосередньо досліджені судом.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04 серпня 2015 року ОСОБА_2 заявив, що 03.08.2015 співробітники Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області вимагали у нього неправомірну вигоду у розмірі 4000 гривень за не притягнення до кримінальної відповідальності (т.1 а.п. 193-194).

Слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області видано доручення від 04 серпня 2015 року адресоване начальнику УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України, за яким доручено підлеглим йому працівникам 04.08.2015 під керівництвом слідчого провести обшук, затримання та інші слідчі дії у кримінальному провадженні № 42015080000000308 від 04.07.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.п.195).

В рапорті від 04.08.2015 зазначено, що на виконання доручення прокуратури Запорізької області встановлено, що причетними до вчинення неправомірних дій можуть бути працівники Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області, а саме: старший інспектор групи патрульної служби міліції майор міліції ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (в.о. начальника Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області), ДІМ СДІМ Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області лейтенант міліції ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та старший оперуповноважений СКР МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області лейтенант міліції ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.п.197).

Згідно з постановою в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області Пересади А.В. від 04 серпня 2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, прийнято рішення використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_2 грошових купюр. Проведення огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_2 грошових купюр доручено працівникам УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України (т.1 а.п.198).

Слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області видано доручення від 04 серпня 2015 року № 17-308-15 адресоване начальнику УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України, за яким доручено працівникам даного управління здійснити огляд, помітку (ідентифікацію) та вручення ОСОБА_2 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, про результати проведеної слідчої дії скласти протокол, який направити до слідчого відділу прокуратури Запорізької області (т.1 а.п.199).

Згідно з протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.08.2015 (т.1 а.п.201-206) старший оперуповноважений в ОВС УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України підполковник міліції ОСОБА_14 в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , з метою огляду грошових купюр наданих громадянином ОСОБА_2 , необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо отримання незаконної матеріальної винагороди окремими працівниками ГУМВС України в Запорізькій області встановлено, що грошові купюри являють собою українську гривню номіналом 200 (двісті) гривень кожна, в кількості 20 штук з наступними серійними номерами: 1) ЕЮ 7424551; 2) МА 8792347; 3) ЄЮ 7750190; 4) ЕЧ8516027; 5) КН 2460257; 6) ЕА 6891785; 7) ЄХ 0405112; 8) ЕЕ6320440; 9) ЄИ 4049055; 10) ЄЗ 9011737; 11) ЄШ 7164379; 12) ЗЗ 1596593; 13) АГ 5929221; 14) ЗГ 2502023; 15) ЗВ 8290537; 16) ЕЕ 9702319; 17) ПЗ 7380872; 18) ЕА 2347619; 19) ЕШ 0688019; 20) ЕИ 9290970, на загальну суму 4000 грн. В процесі огляду на копіювальному апараті SAMSUNG-3405 виготовлено 4 аркуші ксерокопій всіх купюр, на яких проставлені підписи понятих. Всі купюри, які складені в стопку, помічені за допомогою спеціального невидимого люмінесцентного барвника (порошку) «Світлячок-М» з обох сторін. При освітленні кварцовою лампою помітки по купюрам люмінесцентного барвника (порошку) «Світлячок-М» випромінюють характерне жовто-зелене свічіння. З даного порошку взято зразок. Після помітки вказані грошові кошти вручені ОСОБА_2 для використання по документуванню протиправних дій і участі у проведенні заходів для отримання фактичних даних про факт отримання від нього незаконної матеріальної винагороди окремими працівниками ГУМВС України в Запорізькій області.

Відповідно до протоколу обшуку від 04.08.2015 (т.1 а.п.207-210), у період з 20 год. 17 хв. до 24 год. 26 хв. (містяться виправлення в часі, не засвідчені належним чином) слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 , за участі о/у УВБ ДВБ МВС України ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_14 , в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , проведено обшук автомобіля ЗАЗ «Форза» державний номерний знак НОМЕР_1 , розташованого біля будинку АДРЕСА_3 . Під час обшуку виявлено та вилучено: 1) змив з рулевого колеса; 2) змив з лівої панелі двері; 3) змив із заглублення ричага КПП; 4) змив з лівої обшивки двері; 5) вологі серветки дитячі (Sannu); 6) матеріали за заявою ОСОБА_32 ; 7) грошові кошти 3 купюри номіналом по 200 грн. кожна, серія № ЗВ 8290537, ПЗ 7380872, ЕЕ 9702319; матеріали перевірок за зверненнями на 43 арк.; вказані речі було упаковано до паперових конвертів.

Час закінчення обшуку - «24 год. 26 хв.» зазначено із виправленням хвилин, яке належним чином не засвідчено. Крім того, загальновідомою обставиною є, що час вимірюється добами, які складаються з 24 годин, після спливу 24 -ї години настає інша доба, в якій час вимірюється з 00 годин.

Також, в ході обшуку ОСОБА_1 виявлено та вилучено: 1) посвідчення ЗП № 001361; 2) магазин до пістолету ПМ в шкіряному чохлі з 8 набоями 4403-2; 3) шкіряна сумка чорного кольору зі слідами зеленого свічіння при освітленні кварцовою лампою; 4) мобільний телефон Nokia 6600 IMEI: НОМЕР_5 ; 5) технічний паспорт на автомобіль ЗАЗ «Форза» державний номерний знак НОМЕР_6 ; 6) довіреність, видана на ім`я ОСОБА_1 , про право розпорядження автомобілем ЗАЗ «Форза» державний номерний знак НОМЕР_6 ; клапани карманів брюк ОСОБА_1 (передній правий та лівий, задній правий та лівий); 7) контрольний змив; 8) змиви з лівої та правої долоні рук, вказані речі упаковані в паперові конверти та опечатані.

Відповідно до клопотання про проведення обшуку від 05 серпня 2015 року за № 17-308-15, складеного слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28, погодженого прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_8 (т.1 а.п.217-219), слідчий просив винести ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_33 та яким згідно з довіреністю ВТІ №027376 міг користуватися ОСОБА_1 , з метою підтвердження допустимості доказів виявлених в ході проведення обшуку 14.07.2015, а відшукані речі та предмети - вологі серветки дитячі «Sunu», матеріали за заявою ОСОБА_32 , грошові кошти, а саме 3 купюри по 200 гривень кожна з номерами ЗВ8290537, ПЗ7380872, ЕЕ 9702319, матеріали перевірок за зверненнями громадян на 43 аркушах, гребінець білого кольору, посвідчення НОМЕР_7 , магазин до пістолету ПМ в шкіряному чохлі з 8 бойовими патронами 4403-2, шкіряну сумку чорного кольору, мобільний телефон «Nокіа 6600», серебристого кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_8 , довіреність ВТІ №027376, клапани карманів брюк, контрольний змив, змиви з правої та лівої долоні рук, змив з рулевого колеса, змив з лівої панелі двері автомобіля, змив із заглиблення ричага КПП автомобіля, змив з лівої обшивки двері та зовнішньої поверхні шкіряної сумки ОСОБА_1 - визнати такими, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду.

Згідно з ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 серпня 2015 року, клопотання СВ прокуратури Запорізької області Чапала С.Г. про проведення обшуку за матеріалами досудового розслідування кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 42015080000000308 від 04.08.2014, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України задоволено. Надано дозвіл на проведення обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_33 та яким відповідно довіреності ВТІ №027376 міг користуватися ОСОБА_1 , з метою відшукання та вилучення зазначених у клопотанні предметів, які мають значення для досудового слідства, фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, грошових коштів та майна, здобутого в результаті його вчинення. Виявлені та вилучені в ході проведення обшуку 04.08.2015 автомобілю ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , речі та предмети, а саме: вологі серветки дитячі «Sunu», матеріали за заявою ОСОБА_32 , грошові кошти, а саме 3 купюри по 200 гривень кожна з номерами ЗВ8290537, ПЗ7380872, ЕЕ 9702319, матеріали перевірок за зверненнями громадян на 43 аркушах, гребінець білого кольору, посвідчення НОМЕР_7 , магазин до пістолету ПМ в шкіряному чохлі з 8 бойовими патронами 4403-2, шкіряну сумку чорного кольору, мобільний телефон «Nокіа 6600», серебристого кольору, ІМЕІ НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_8 , довіреність ВТІ №027376, клапани карманів брюк, контрольний змив, змиви з правої та лівої долоні, рук, змив з рулевого колеса, змив з лівої панелі двері автомобіля, змив із заглиблення ричала КПП автомобіля, змив з лівої обшивки двері та зовнішньої поверхні шкіряної сумки ОСОБА_1 - визнано такими, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути використані як докази під час судового розгляду (т.1 а.п.220).

В даній ухвалі слідчого судді як і в клопотанні слідчого погодженого прокурором датою внесення відомостей до ЄРДР зазначено 04.08.2014. Далі по тексту в клопотанні слідчого змінюється дата внесення відомостей до ЄРДР на 04.08.2015, аналогічне містить відображення і в ухвалі слідчого судді. В клопотанні про проведення обшуку слідчий просить винести ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_33 та яким відповідно до довіреності ВТІ №027376 міг користуватися ОСОБА_1 , з метою підтвердження допустимості доказів виявлених в ході проведення обшуку 14.07.2015. За ухвалою слідчого судді клопотання про проведення обшуку задоволено, та в резолютивній частині ухвали слідчим суддею прийнято рішення, що виявлені та вилучені в ході проведення обшуку 04.08.2015 автомобілю ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , речі та предмети, визнаються такими, що мають значення для досудового розслідування і можуть бути використані як докази під час судового розгляду. В даному випадку в клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді містяться неточності щодо дати внесення відомостей до ЄРДР та дати проведення обшуку.

В судовому засіданні переглянуто DVD-R диск із відеозаписом обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза» державний номерний знак НОМЕР_1 від 04.08.2015. При перегляді відеозапису встановлено, що працівниками прокуратури та ВБ фактично проведено обшук ОСОБА_1 , в ході якого вилучено змиви з його рук та зрізано клапани кишень брюк. Крім того, в ході обшуку автомобіля, при огляді задніх сидінь, під водійським сидінням виявлено грошові кошти в сумі 600 гривень купюрами по 200 гривень.

Відповідно до п.10 ст.236 КПК обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Суд зазначає, що в ході проведення обшуку автомобіля відеозапис неодноразово призупинявся, після відчинення автомобілю впрацівниками прокуратури та ВБ зображення на відеозапису деякий час відсутнє. Після огляду водійського сидіння, поняті та ОСОБА_1 переходять до іншого боку автомобіля, а водійські двері залишаються відчинені. Вже після цього один з працівників ВБ наполягає на додатковому огляді заднього сидіння, не зважаючи на те, що інший працівник каже, що вже провів огляд. Вказане свідчить про обізнаність працівників ВБ про знаходження там грошей.

Крім того, відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 серпня 2015 року надавався дозвіл на проведення обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза», державний номерний знак НОМЕР_1 , дозвіл на особистий обшук ОСОБА_1 не надавався. Відповідно до ч.5 ст.236 КПК за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.

Відповідно до досліджених матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 був фактично затриманий працівниками ВБ на відстані приблизно 350 метрів від автомобіля ЗАЗ «Форза», державний номерний знак НОМЕР_1 та був доставлений до місця проведення обшуку автомобілю, тому він не може підпадати під визначення особи, яка перебуває в житлі чи іншому володінні особи, які підлягають обшуку. На відеозапису, який переглянутий під час судового розгляду зафіксовано, що ОСОБА_1 сидить поруч із автомобілем і зазначає, що в це місце його насильно привели. Крім того, слідчий додатково з`ясовує в понятих, що вони бачили, як ОСОБА_1 перебував поруч із автомобілем, що підлягає обшуку.

Відповідно до ч.3 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Однак, суду не надано протоколу затримання ОСОБА_1 в якості підозрюваного і, відповідно до наданих стороною обвинувачення документів ОСОБА_1 в порядку ст.208 КПК не затримувався.

Під час перегляду відеозапису обшуку також встановлено, що фактично спочатку було проведено обшук ОСОБА_1 , а вже після цього проведено обшук автомобілю, що не узгоджується із вимогами ч.5 ст.236 КПК України. Вимогу ОСОБА_1 про роз`яснення йому прав, зокрема про можливість залучення захисника, слідчим також проігноровано.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи до уваги численні порушення КПК, судом робиться висновок про незаконність проведення особистого обшуку ОСОБА_1 , його речей, в тому числі сумки, а також здійснення змивів з його рук та сумки, тому докази, отримані в ході проведення його особистого обшуку, визнаються судом не допустимими.

Зазначений висновок суду узгоджується із висновком, викладеним в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі №711/6059/19 від 18.11.2020.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.233 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

В даній ситуації невідкладності, передбаченої КПК, не було, тобто рятувати життя людей чи майно необхідності не було. На час проведення обшуку ОСОБА_1 був фізично затриманий, було проведено його особистий обшук і лише після цього було проведено обшук автомобіля. За таких обставин обшук автомобіля не можна вважати пов`язаним із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин докази, отримані в ході проведення обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза», державний номерний знак НОМЕР_1 , визнаються судом не допустимими.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05 серпня 2015 року (т.1 а.п.211-213), у період часу з 24 год. 43 хв. по 04 год. 02 хв., слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28, в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , з застосуванням технічних засобів, було оглянуто місцевість на перехресті вулиць Вишнева та Миру в місті Токмак та під парканом будинку АДРЕСА_4 виявлено та вилучено грошові купюри по 200 грн. кожна в кількості 4 шт. (ЗГ 2502023, ЄШ 7064379, ЗЗ 1596593, ЕА 2347619). При освітленні кварцовою лампою вказані номінали мали плями зеленого кольору. Крім того, на вказаному місці були виявлені вологі серветки, які також мають характерне свічіння зеленого кольору при освітленні кварцовою лампою. Вказані грошові кошти та серветки запаковані до паперових конвертів з пояснювальними надписами та підписами понятих.

Вказаний протокол містить підчистки та виправлення часу початку та закінчення слідчої дії та місяця, в якому він проводиться, які належним чином не засвідчені.

Час початку проведення огляду місця події - «24 год, 43 хв.» зазначено некоректно. Загальновідомою обставиною є, що час вимірюється добами, які складаються з 24 годин, після спливу 24 -ї години настає інша доба, в якій час вимірюється з 00 годин.

В кінці протоколу містяться підписи учасників ОСОБА_30 , ОСОБА_34 , однак, що це за учасники слідчої дії та який їх статус невідомо.

Судом досліджено відеозапис огляду місця події та вилучення грошей в сумі 800 гривень, з якого встановлено, що слідчим за участі понятих та працівників ВБ оглянуто та вилучено грошові кошти в сумі 800 гривень, купюрами по 200 гривень та вологі серветки, з характерним свіячінням при просвіченні ультрафіолетовою лампою. Слідчим зазначено, що відеозапис здійснюється на флеш накопичувач 16 Гб (Суду надано DVD-R диск), а також слідчим зазначено, що слідча дія закінчена о 02.00 годині (в протоколі час закінчення слідчої дії виправлено на 04 год. 02 хв).

Згідно з протоколом огляду місця події від 04.08.2015 (т.1 а.п.214-216), який почато о 02 год. 05 хв., закінчено о 02 год. 15 хв. (містяться виправлення в даті проведення слідчої дії та місці її проведення, не засвідчені належним чином) слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 , в присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , з застосуванням технічних засобів фіксації проведено огляд. Проведеним оглядом встановлено, що огляд проводився приблизно в 350 кроків від проведення обшуку автомобіля, яким керував ОСОБА_1 , а саме ЗАЗ «Форза» державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, який припаркований біля будинку АДРЕСА_3 від 04.08.2015. Територією огляду є тропинка проміж дачних ділянок. В ході огляду вздовж тропинки є кущі, в яких виявлено мобільний телефон білого кольору в розібраному вигляді з логотипом LG, на якому при освітленні кварцовою лампою наявні плями жовто-зеленого кольору. Вказаний телефон запаковано до паперового конверту, на якому розписались поняті та учасники обшуку.

На відеозапису слідчим зазначено, що відеозапис здійснюється на флеш накопичував 16 Гб (Суду надано DVD-R диск).

В кінці протоколу містяться підписи учасників ОСОБА_30 , ОСОБА_34 , проте що це за учасники слідчої дії та який їх статус невідомо.

Суд зазначає, що час проведення огляду місця події 04.08.2015 з 02 год 05 хв. до 02 год 15 хв. вказано некоректно, оскільки лише о 10 годині 04.08.2015 було прийнято заяву ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.с.193).

Якщо час початку та закінчення огляду місця події вказано вірно, а помилково вказана лише дата 04.08.2015 замість 05.08.2015, як зазначив суду прокурор, то виникає ситуація, коли той самий слідчий ОСОБА_28, за участі тих самих понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 та тих самих учасників ОСОБА_30 , ОСОБА_34 в один час проводили дві слідчі дії - огляд місця події на перехресті вулиць Вишнева та Миру в м. Токмак 05.08.2015 з 24 год 43 хв. до 04 год 02 хв. (т.1 а.с.211-213) та огляд місця події приблизно в 350 кроків від проведення обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» 05.08.2015 з 02 год 05 хв. до 02 год 15 хв. (т.1 а.п.214-216).

Зазначені обставини викликають сумнів в достовірності відомостей, які містяться в зазначених протоколах огляду місця події.

При проведенні обшуків, оглядів місця події; огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в якості понятих брали участь ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які є братами. Свідок ОСОБА_12 зазначав, що в серпні 2015 року він з братом були в м.Запоріжжі, де зустріли знайомого ОСОБА_14 , який запропонував їм прийняти участь у слідчих діях по фіксації отримання хабара працівником міліції. При цьому свідок ОСОБА_12 пояснив, що сам працював у період з 2001-2003 роки оперуповноваженим карного розшуку у Василівському відділі міліції і з ним разом працював ОСОБА_14 . За таких обставин, суд ставить під сумнів покази зазначених свідків, які могли мати зацікавленість в результатах розгляду вказаного кримінального провадження, в тому числі враховано і певні протиріччя в їх показах. Зокрема свідок ОСОБА_11 зазначив, що грошові кошти, які ОСОБА_2 мав передавати ОСОБА_1 , після їх огляду і помітки були запаковані. Також обидва свідка зазначили, що права при проведенні слідчих дій, в яких вони брали участь роз`яснювалися, але при дослідженні відеозаписів слідчих дій встановлено, що при початку слідчої дії права учасникам слідчих дій не роз`яснювалися, а лише були перелічені статті КПК України без розкриття їх змісту. Щодо невідповідності в датах та часі проведених слідчих дій у свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також не виникло зауважень. Крім того, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суперечать показам свідка ОСОБА_2 (хабародавця) в частині передачі йому грошей. А саме, свідок ОСОБА_2 пояснив, що після огляду і помітки грошей він залишив їх працівникам міліції і поїхав додому, а лише ввечері працівники міліції приїхали до нього і видали гроші в присутності понятих, при чому він не звіряв купюри із тими, які оглядалась і помічались. Свідок ОСОБА_11 показав, що гроші були помічені і запаковані, після чого одразу вручені ОСОБА_2 , а свідок ОСОБА_12 показав, що після помітки гроші були передані ОСОБА_2 . Однак свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 наполягали, що будь-яких зауважень до дій працівників поліції в них не було та беззаперечно погодились зі всіма діями вчиненими працівниками поліції.

Відповідно до положень ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Значення слідчих дій полягає в тому, що вони є основним способом збирання доказів і звідси - основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань.

Закон передбачає залучення понятих при проведенні слідчих дій. Понятий - це незаінтересована у результаті кримінального провадження особа, запрошена слідчим чи прокурором для посвідчення факту провадження слідчої дії, її ходу та результатів.

Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні.

Слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області видано доручення від 07 серпня 2015 року № 17-2123 вих. 15, адресоване начальнику ГУМВС України в Запорізькій області, за яким доручено працівникам даного управління провести службову перевірку за вказаним фактом вчинення злочину співробітником Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_1 . Про результати виконання доручення повідомити слідчий відділ прокуратури області не пізніше 21.08.2015 (т.1 а.п.221).

Згідно з висновком службового розслідування, проведеного за повідомленням прокуратури Запорізької області про відкриття кримінального провадження ЄРДР № 42015080000000308 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, затвердженого начальником ГУМВС України в Запорізькій області 10 вересня 2015 року, встановлено, що старший інспектор ОГП Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області майор міліції ОСОБА_1 , який з 10.07.2015 виконував обов`язки начальника Молочанського МВМ Токмацького МВ ГУМВС в області, як керівник несе персональну відповідальність за стан службової дисципліни, повинен постійно його контролювати та зобов`язаний бути прикладом для підлеглих у дотриманні законності, службової дисципліни, бездоганному виконанні вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів, наказів, норм моралі, професійної та службової етики, навпаки, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, не вживши заходів щодо уникнення дій, які можуть бути сприйняті як підстава підозрювати його в корупції, вступив у позаслужбові стосунки з гр. ОСОБА_2 , від якого отримав неправомірну вигоду за вирішення питання щодо не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за крадіжку металевого баку в місті Молочанськ, чим порушив вимоги п.«д» ч.1 ст.3, ст.22, ч.1 ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст.1, 7, 8 «Дисциплінарного статуту ОВС України», затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-1V, ст.ст.3, 5, 10 Закону України «Про міліцію», «Присяги працівника ОВС», затвердженої постановою КМУ від 28.12.1991 № 382, п.4.1 Розділу III, п.7.2 Розділу VII «Правил поведінки та професійної етики осіб рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ України», затверджених наказом МВС України від 22.02.2012 № 155.

Інші висновки службового розслідування не стосуються інкримінованого ОСОБА_1 злочину, а стосуються інших виявлених порушень. Зазначено, що за виявлені порушення ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ. Також у висновку службового розслідування зазначено, що причинами та умовами, які сприяли скоєнню вказаної події стали особисті негативні якості та недисциплінованість ОСОБА_1 , а також відсутність належного контролю за службовою діяльністю підлеглих з боку керівництва Токмацького МВ ГУМВС (т.1 а.п.222-245).

Матеріали службового розслідування не стосуються обставин обвинувачення, тому є неналежними доказами.

Згідно з постановою старшого прокурора відділу прокуратури області молодшого радника юстиції ОСОБА_36 про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 04 серпня 2015 року за № 21/2-2673т прийнято рішення провести спеціальний слідчий експеримент стосовно працівників міліції ОСОБА_1 та ОСОБА_4 з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 04.08.2015, строком не більше шістдесяти днів. Проведення спеціального слідчого експерименту доручити слідчому СВ прокуратури Запорізької області. У ході проведення спеціального слідчого експерименту дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби із залученням до співробітництва заявника (т.1 а.п.246-247).

В мотивувальній частині даної постанови зазначено про вимагання працівниками міліції від ОСОБА_27 неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн. за не притягнення до кримінальної відповідальності за злочин проти власності. При цьому заявником в даному кримінальному провадженні є ОСОБА_2 та хто такий ОСОБА_27 невідомо.

Крім того, в даній постанові не зазначено якому саме слідчому СВ прокуратури Запорізької області доручено проведення спеціального слідчого експерименту, прізвище ім`я по батькові не зазначено, що є порушенням норм ч.5 ст.110 КПК України (в редакції КПК України станом на 04.08.2015).

Відповідно до положень ст.251 КПК України (в редакції КПК України станом на момент події) постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; 3) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; 4) початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; 5) відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; 6) обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; 7) вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2015 року № 17-3231т, складеного слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 , у період з 16.08.2015 з 16 год. 00 хв. по 16.08.2015 18 год. 30 хв., з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_1 проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Так, 04.08.2015 на виконання постанови в.о. начальника слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_35 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів - грошові кошти в сумі 4000 гривень, купюрами по 200 гривень, серії та номери яких внесені до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобів - грошових коштів для здійснення слідчого експерименту. Зазначені грошові кошти були оглянуті в присутності понятих та з них зняті ксерокопії. Після цього вказані грошові кошти були помічені за допомогою невидимого люмінесцентного барвника «Светлячок-М» з обох сторін. При освітленні лампою з ультрафіолетовим випромінюванням помітки по грошовим коштам люмінесцентного барвника «Свєтлячок-М» вона випромінює характерне зеленувате світло.

Зі спеціального люмінесцентного барвника «Свєтлячок-М» ватним тампоном взятий зразок барвника та поміщений в конверт № 1, який опечатаний печаткою, де поняті поставили свої підписи.

Далі зазначені грошові кошти вручені ОСОБА_2 для документування протиправної діяльності ОСОБА_1 .

Після цього до ОСОБА_1 , який знаходився в автомобілі ЗАЗ «Форза», д.н. НОМЕР_1 , біля магазину «Люкс» за адресою: Запорізька область, місто Токмак, вулиця Леніна під`їхав ОСОБА_2 та сів до зазначеного автомобіля. Після розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , останній вийшов з автомобіля, а ОСОБА_1 вчинив спробу втечі від співробітників УВБ.

Далі, 04.08.2015 приблизно о 19-00 год. ОСОБА_1 був зупинений біля будинку АДРЕСА_3, де під час обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 , виявлені грошові кошти у сумі 600 грн. номіналом по 200 грн.

Окрім того, 800 грн. були виявлені 04.08.2015 під час проведення огляду місця біля будинку АДРЕСА_4. Таким чином, в ході проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту здобуто відомості про отримання старшим інспектором з охорони громадського порядку Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_1 неправомірної вигоди в розмірі 4000 грн. від ОСОБА_2 (т.1 а.п.248-249).

Вказаний протокол суперечить постанові старшого прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_36 про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 04 серпня 2015 року за № 21/2-2673т, в якій зазначено про вимагання неправомірної вигоди у ОСОБА_27 .

Крім того, вказаний протокол суперечить показанням свідка ОСОБА_2 , а саме він показав, що 04.08.2015 після огляду та помітки наданих ним грошових коштів в сумі 4000 грн. в приміщенні ГУМВС України в Запорізькій області, він залишив вказані кошти в працівників міліції та поїхав додому і лише ввечері приїхали працівники міліції з понятими та передали йому грошові кошти для передачі ОСОБА_1 , за які він розписався, але не звіряв купюри з тими, які він надав працівникам поліції раніше.

Також вказаний протокол суперечить показам свідка ОСОБА_11 , який показав, що після огляду та помітки грошових коштів, вони були запечатані.

Крім іншого, в зазначеному протоколі некоректно вказані час початку та час закінчення негласної слідчої дії «16.08.2015 16 год 00 хв.» та «16.08.2015 18 год 30 хв.» відповідно, оскільки цей час суперечить всім інші досліджені судом доказам щодо дати подій.

04.08.2015 слідчий слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 направив доручення за №17-2675т начальнику УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у порядку ст.40 КПК України, яким доручено працівникам УВБ провести негласні слідчі (розшукові) дії на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Запорізької області.

Згідно з протоколом про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 05 серпня 2015 року в період з 16-00 год. до 18-00 год. складеного о/у в ОВС УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України Сердюковим О.О. на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області № 08/7980т про аудіо-, відеоконтроль місця від 04.08.2015, із застсуванням можливостей УоТЗ ГУМВС України в Запорізькій області проведено аудіо-, відео контроль місця за адресою Запорізька область м.Токмак у період з 04.08.2015 по 04.08.2015, встановлено, що інформація розміщена на диску DVD-RW. Подія відбувається 04.08.2015 близько 19-00 год. у м.Токмак Запорізької області. ОСОБА_2 на своєму автомобілі під`їхав до місця призначеної зустрічі з ОСОБА_37 . Зустріч відбулася у м.Токмак навпроти продовольчої крамниці «Люкс» по вул.Леніна, 56. ОСОБА_2 сів до а/м ОСОБА_37 (форза «ЗАЗ» дн НОМЕР_9 ). Увімкнувши двигун ОСОБА_1 почав рух. Близько п`яти хвилин а/м рухався вулицями м.Токмак, повернувшись на місце зустрічі (навпроти крамниці «Люкс»). Зупинившись ОСОБА_1 правою рукою вказав місце в а/м, де покласти гроші. ОСОБА_2 дістав гроші та поклав їх між водійським та пасажирським сидінням. Після чого ОСОБА_2 вийшов з а/м ОСОБА_1 (т.2 а.п. 4-5). Додатком до даного протоколу є диск DVD-R (т.2 а.п.6).

Фактично при перегляді в судовому засіданні відеозапису з долученого DVD-R диску встановлено, що певна особа ( ОСОБА_2 ) сідає до автомобілю, яким керує водій ( ОСОБА_1 ), після чого автомобіль рушає. Під час руху протягом декількох хвилин особи спілкуються, після чого автомобіль зупиняється, чоловіки прощаються і особа ( ОСОБА_2 ) виходить. При цьому будь-якої розмови про отримання грошей не йде, а також на відеозапису не зафіксовано щоб ОСОБА_1 вказував куди покласти гроші, а також не видно грошей, чи факту їх залишення в автомобілі.

Згідно з протоколом огляду від 20 вересня 2015 у період з 10 год. 20 хв. по 11 год. 30 хв. слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 проведено огляд матеріалів кримінального провадження №12015080350001062 стосовного крадіжки металевого сміттєвого контейнера, який належить КП «Громада Молочанської міської ради» за ч.1 ст.185 КК України, додатком до протоколу є копії матеріалів на 38 арк. (т.2 а.п. 7-46).

Відповідно до висновку експерта від 20.08.2015 № 365 з додатками (т.2 а.п.53-60) на грошових коштах на суму 600 грн. та 800 грн. встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює зелено-жовтим кольором. На серветках білого кольору, якими проводилися змиви з обох рук ОСОБА_1 встановлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює зелено-жовтим кольором. На змивах з рульового колеса автомобіля, на змивах з правої панелі двері автомобіля, на змивах з ричага КПП, на змивах з лівої обшивки двері автомобіля, на сумці ОСОБА_1 встановлена присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, що люмінесцює зелено-жовтим кольором. Вказані хімічні речовини люмінесціюють зелено-жовтим кольором, мають загальну родову належність з наданим зразком спецзасобу.

На кишенях ОСОБА_1 та на контрольних серветках спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Згідно з протоколм огляду від 21 вересня 2015 року у період з 11 год. 20 хв. по 11 год. 50 хв. слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 проведено огляд двох дисків DVD-R з відеозаписами обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_1 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 (т.2 а.п.66-69).

Постановою від 22.09.2015 вказані диски визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до копій протоколу обшуку від 04.08.2015, протоколу огляду місця події від 05.08.2015 (т.4 а.п. 97-98), який відкривався стороні захисту, 25 вересня 2015 року, виправлень в часі проведення слідчих дій не було, ці виправлення, як стверджують обвинувачений та його захисник з`явилися пізніше, але хто саме і коли вносив ці виправлення їм не відомо. Виправлення належним чином не засвідчені.

Прокурор не заперечував наявності виправлень.

Заслухавши пояснення свідків, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, письмові докази, суд приходить до таких висновків.

Стаття 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно ч.3 ст.62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах отриманих незаконним шляхом. Докази мають бути визнані отриманими незаконним шляхом, тоді, коли їх збір та закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою або органом, або за допомогою дій не передбаченими процесуальними нормами.

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

За ч.1, 2 ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Згідно зі ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Так, у справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно зі ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Оцінивши наявні у справі докази в порядку ст.94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості та керуючись законом, в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Аналізуючи показання свідків сторони обвинувачення, суд зазначає про їх суттєве протиріччя та неузгодженість.

Так, відповідно показань свідка ОСОБА_2 , в приміщенні Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_1 в одному з кабінетів запропонував передати йому 4000 грн. за те, що він не повідомить слідчого про причетність до скоєння крадіжки його та ОСОБА_3 , що далі кваліфікуватиметься слідчим за м`якшою статтею кримінального закону.

В той же час, відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_4 , обвинувачений в приміщення Молочанського МВ Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області не заходив взагалі, виконанням доручення слідчого не займався, що підтверджується показами колишнього слідчого ОСОБА_7 .

Також, відповідно до показань свідка ОСОБА_2 , він 04.08.2015 після огляду грошових коштів в сумі 4000 грн., які ним особисто надані, в приміщенні ГУМВС України в Запорізькій області, залишивши вказані кошти в працівників міліції, поїхав до себе додому. І лише у ввечері приїхали працівники міліції з понятими та передали йому грошові кошти для передачі ОСОБА_1 . В той же час, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вказали, що інформація зазначена в протоколах слідчих дій за їх участю відбувалася в тій послідовності як зазначено в даних протоколах. Саме в приміщенні ГУМВС ОСОБА_2 були передані помічені гроші, при цьому свідок ОСОБА_11 зазначив, що гроші були запаковані.

Крім того, в судовому засіданні з`ясовано, що ОСОБА_12 безпосередньо знайомий з працівником ВБ ОСОБА_14 , який запропонував прийняти участь у слідчих діях. ОСОБА_12 у період з 2001-2003 роки працював оперуповноваженим карного розшуку разом із ОСОБА_14 .

Зазначене, в сукупності з показаннями ОСОБА_2 , змушує суд критично їх оцінювати.

Аналізуючи показання свідків сторони обвинувачення, яких було допитано у судовому засіданні, зокрема, ОСОБА_3 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_4 , ОСОБА_23 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , суд встановлює, що жодна із допитаних осіб не вказала на вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.

Разом з тим, викликає розумні сумніви версія сторони обвинувачення в частині виявлення грошових коштів в автомобілі обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме є не зрозумілим, чому частину коштів ОСОБА_1 , за версією обвинувачення, викинув, а частину сховав під сидінням. Розумні сумніви викликають і обставини виявлення грошей в автомобілі і проведена фіксація цього факту.

Крім того, суд, перевіряючи на предмет допустимості та належності дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, зазначає наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Кримінально-процесуальний Закон (ст.92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Відповідно до вимог ст.ст.258, 260, 263 КПК України, ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язана із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» в п. 200-209 зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатись не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім того, не було достатньо обґрунтованим.

Судом не приймається як допустимий доказ правомірності і законності проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_1 клопотання слідчого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_28 від 04.08.2015 №17-2666т голові Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 , на що посилається сторона обвинувачення.

Згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст.260 КПК України, а саме аудіо-, відео контроль особи - ОСОБА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , терміном 60 днів.

Згідно зі статтею 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії та ухвала слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 04.08.2015 були надані прокурором в судовому засіданні, лише через майже два роки після того як обвинувальний акт передано до суду і кримінальне провадження розглядалося судом першої інстанції та апеляційної інстанції і було направлено кримінальне провадження на новий судовий розгляд. Про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не були відкриті стороні захисту у встановленому законом порядку.

Відповідно до положень ч.1, 2 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (ч.11 ст.290 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 290 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою, не зазначена, згідно з ч.5 ст.290 КПК України, як відомості чи документи, які не можуть бути розголошені під час судового розгляду.

У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень ст.290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року справа N 5-364кс16, сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої частиною дванадцятою статті 290 КПК. І він зводиться до такого. Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому Суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Відповідно до п.п.5.1., 5.2., 5.9., 5.10. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), постанова прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, підлягають засекречуванню. Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (Розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу грифа секретності. Після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.

Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даній справі не містить будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.

За таких обставин, відповідно до п.5.30. Інструкції, до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, однак такий доступ до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою стороні захисту наданий не був.

Вказані обставини підтверджуються також тим, що такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акта. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні чіткі позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч. 5 ст.290 КПК України.

Крім того, згідно зі ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Відповідно до п.4.1. Інструкції, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Відповідно до ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Відповідно до ст.105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.

Згідно зі ст.106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Разом з тим, надані суду протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи від 05 серпня 2015 року, додатки до них не відповідають вимогам цих норм КПК України, зокрема в них та в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які фіксувались в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Крім того, один з протоколів про результати контролю за вчинення злочину складено більш ніж через місяць після проведення негласної слідчої дії - 17 вересня 2015 року (т.1, а.с. 248).

Стороною обвинувачення суду не надано і відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_2 технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів, зокрема, звуко- та відеозаписуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, що позбавляє суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом ОСОБА_2 проводив фіксування розмов з ОСОБА_1 . Крім того, із переглянутих в судовому засіданні відеозаписів не вбачається, що він розпочатий з місця, де був виданий технічний засіб та було розпочато негласну слідчу дію, а також хто саме вмикав і вимикав його.

Крім того, відповідно до ч.6 ст.246 КПК України (в редакції на момент події), проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ та інших органів. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Як вказує ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 1 статті 89 КПК України визначає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Аналізуючи всі вищевказані обставини у сукупності з відповідними їм нормами кримінально-процесуального законодавства, суд визнає, що негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, відеоконтроль особи, проведені з численними та суттєвими порушеннями вимог КПК України, а складені за їх результатами протоколи від 05 серпня 2015 року не відображає усі необхідні, обов`язкові та істотні моменти проведення негласної слідчої (розшукової) дії, тому такі докази є недопустимими, що стороною обвинувачення у судовому провадженні не спростовано.

Як видно з постанови старшого прокурора відділу прокуратури області молодшого радника юстиції ОСОБА_36 про проведення контролю за вчиненням злочину-спеціального слідчого експерименту від 04 серпня 2015 року за № 21/2-2673т (т.1 а.п.246-247) в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 42015080000000308 починаючи з 04 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_4 проводилась негласна слідча (розшукова) дія у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, у ході якого дозволено застосовувати спеціальні ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби із залученням до співробітництва заявника, в порядку ст.273 КПК України.

При цьому в зазначеній постанові вказано про вимагання працівниками міліції неправомірної вигоди від ОСОБА_27 . Однак, заявником в справі є ОСОБА_2 , хто такий ОСОБА_27 стороною обвинувачення не повідомлено. До участі в спеціальному слідчому експерименті залучено ОСОБА_2 , про якого в постанові прокурора ОСОБА_36 не йдеться.

За таких обставин зазначена постанова визнається судом недопустимим доказом.

На виконання цієї постанови слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 проведено негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, за результатами якої складено протокол про результати контролю за вчинення злочину від 17 вересня 2015 року (т.1 а.с.248-249).

Суд зазначає, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, висловленої в п.66 Рішення у справі «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 30.07.2015 року та у справі «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року було застосоване поняття «плоди отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним судом США для опису доказів, здобутих за допомогою незаконно отриманих відомостей. Вона має на увазі, що якщо джерело доказів «дерево» є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою «плоди», будуть такими ж неналежними.

Таким чином, ЄСПЛ визнавав порушення ст.6 Конвенції у випадках коли суди брали як докази відомості, які були отримані з незаконно здобутих джерел доказів.

З зазначених підстав суд не приймає, як належні та допустимі докази, враховуючи їх похідний характер, у відповідності до вимог ст.ст.87-89 КПК України, дані що містяться в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2015 року щодо негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Крім того, суд вважає, що даний протокол не відповідає вимогам ст.ст.104, 246, 271 КПК України, з огляду на таке.

Вказаний протокол суперечить показанням свідка ОСОБА_2 , який повідомив суду, що він 04.08.2015 після огляду грошових коштів в сумі 4000 грн., які ним особисто надані, в приміщенні ГУМВС України в Запорізькій області, залишивши вказані кошти в працівників міліції, поїхав до себе додому. І лише ввечері приїхали працівники міліції з понятими та передали йому грошові кошти для передачі ОСОБА_1 .

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що 04.08.2015 він з братом ОСОБА_12 перебував в м.Запоріжжі, коли працівники ГУМВС запросили їх бути понятими. Вони погодились. Пройшли до приміщення ГУМВС, зайшли в кабінет. Їм роз`яснили їх права та обов`язки, та повідомили, що будуть давати хабар. В їх присутності помітили гроші купюрами по 200 грн. в сумі 4000 грн., про що склали протокол, який вони підписали. Після помітки гроші були запаковані та передані ОСОБА_2 .

Згідно з протоколом про аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 05.08.2015, о/у в ОВС УВБ в Запорізькій області ДВБ МВС України ОСОБА_29 оглянуто інформацію, яка розміщена на диску DVD-RW під час чого встановлено, що 04.08.2015 близько 19 год. ОСОБА_2 на своєму автомобілі під`їхав до місця призначеної зустрічі з ОСОБА_1 - магазину «Люкс» по вул. Леніна, 56 в м.Токмак Запорізької області, та сів в автомобіль останнього марки ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_9 . Увімкнувши двигун ОСОБА_1 близько п`яти хвилин рухався вулицями м.Токмак, після чого повернувся назад до магазину «Люкс». Зупинившись ОСОБА_1 вказав правою рукою на місце куди покласти гроші, після чого ОСОБА_2 поклав гроші між водійським та пасажирським сидінням та вийшов з автомобіля.

В той же час, за результатами дослідження в судовому засіданні вказаного диску встановлено, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 жодних розмов щодо передачі грошових коштів не велося, доказів передачі ОСОБА_2 грошових коштів за не повідомлення слідчого про причетність до крадіжки металевого сміттєвого баку вказаний відеофайл не містить.Також досліджений відеозапис не містить відомостей, як ОСОБА_2 достав і поклав гроші, як про це вказано в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2015 року.

Відповідно до дослідженого в судовому засіданні протоколу обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 від 04.08.2015, слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 в період часу з 20 год. 17 год. по 24 год. 26 хв. 04.08.2015 року, за участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , о/у УВБ ДВБ МВМ України ОСОБА_14 , ОСОБА_31 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , по АДРЕСА_3 проведено обшук вказаного автомобіля під час якого виявлено та вилучено грошові купюри номіналом по 200 грн. кожна в кількості 600 грн. - ЗВ 8290537, ПЗ 7380872, ЕЕ 9702319, які оглядалися згідно протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.08.2015. Також, в салоні автомобіля та на виявлених купюрах виявлено характерне зелене світіння. Під час обшуку працівниками міліції також відбиралися та вилучалися змиви з рук ОСОБА_1 , вилучалися клапани карманів, телефон Nokia 6600, чорна барсетка, матеріали, серветки вологі.

Суд звертає увагу на те, що з дослідженого в судовому засіданні відеозапису обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 встановлено, що перед безпосереднім виявленням співробітником внутрішньої безпеки грошових коштів в сумі 600 грн. під переднім водійським сидінням, інший працівник зі сторони повідомив, що вказане місце вже оглядалося, на що отримав відповідь що необхідно оглянути повторно.

Дана обставина свідчить про попередню обізнаність працівника міліції про можливе місце знаходження грошових коштів, що викликає сумніви в достовірності проведеного обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза».

Крім того, після відкриття водійських дверей автомобіля, зображення на відеозапису деякий час відсутнє, а пілся огляду водійського місця, поняті та ОСОБА_1 переходять на інший бік автомобіля, а водійські двері залишаються відкритими.

Також розумний сумнів викликає і версія обвинувачення, за якою ОСОБА_1 частину грошей викинув у вікно, а частину залишив в автомобілі під водійським сидінням. Відсутність можливості позбавитись усіх грошей, які за версією обвинувачення були передані ОСОБА_1 , стороною обвинувачення не роз`яснена та не спростована.

Крім того, як зазначалось судом вище, обшук автомобілю проведено із порушенням ч.3 ст.233 КПК України, тому зазначену слідчу дію, зафіксовану у відповідному протоколі, судом визнано недопустимим доказом. Також недопустимими доказами, за принципом "плодів отруйного дерева", судом визнаються всі докази отримані в ході проведення бшуку автомобіля ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 від 04.08.2015, в тому числі грошові купюри номіналом по 200 грн. кожна в кількості 600 грн., змиви з поверхонь автомобілю, серветки вологі.

Згідно з протоколом огляду місця події від 05.08.2015 слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_28 в період часу з 24 год. 43 год. по 04 год. 02 хв. 05.08.2015, за участі понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , було оглянуто місцевість на перехресті вулиць Вишнева та Миру в м. Токмак та під парканом будинку АДРЕСА_4 виявлено та вилучено грошові купюри по 200 грн. кожна в кількості 4 шт. (ЗГ 2502023, ЄШ 7064379, ЗЗ 1596593, ЕА 2347619).

Як встановлено показами свідка ОСОБА_17 про грошові купюри на перехресті вулиць Вишнева та Миру в м.Токмак вона повідомила працівників міліції відразу після їх виявлення приблизно о 19 годині. Але, відповідно до протоколу огляду місця події, ці купюри було оглянуто та вилучено лише більш ніж через п`ять годин. Суду не надано відомостей, що відбувалось з купюрами та місцем, де вони знаходились до їх огляду, чи було забезпечено відсутність доступу інших осіб та будь-які дії з купюрами.

Також, як видно з відеозапису слідчий прокуратури області ОСОБА_28 в порушення вимог ч.3 ст.223 КПК України, не роз`яснив особам, які брали участь під час обшуку автомобіля ЗАЗ «Форза», їх права та обов`язки, а назвав лише номери статей КПК України.

Крім цього, вказані протоколи містять виправлення щодо часу проведення слідчих дій без будь-яких застережень слідчого та учасників, що викликає сумнів в дійсному часі обшуку та огляду. Відеозйомка неодноразово переривалася.

Також, згідно з протоколом огляду місця події від 04.08.2015 слідчий ОСОБА_28 в період часу з 02 год. 05 хв. по 02 год. 15 хв. провів огляд місцевості на відстані 350 м. від автомобіля ЗАЗ «Форза», яким керував ОСОБА_1 , в ході чого виявлено та вилучено телефон марки «LG» IMEI НОМЕР_10 . Хоча за версією обвинувачення всі слідчі процесуальні дії відбувалися з обідньої пори 04.08.2015 по ранок 05.08.2015.

Стороною обвинувачення зазначалось про технічний характер виправлень. Однак суд не може погодитись із цією позицією, враховуючи кількість виправлень, протиріччя в часі, зазначеному в деяких протоколах та зазначеному слідчим на відеозаписі, характеру цих виправлень, який явно не є технічною помилкою, а є умисним виправленням для підігнання часу для узгодження з іншими слідчими діями. Більше того, навіть після виправлень часу, відповідно до наданих протоколів, слідчий зі всіма учасниками могли одночасно проводити різні слідчі дії в один і той самий час.

Враховуючи вказані вище недоліки та недоліки під час вручення ОСОБА_2 грошових коштів, відомості, які містяться в зазначених протоколах огляду місця події, протоколі обшуку та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17 вересня 2015 року № 17-3231т є сумнівними, а тому, суд не може вважати їх беззаперечними доказами на обґрунтування отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, визнає їх недопустимими доказами.

Проаналізувавши та надавши оцінку доводам сторони обвинувачення, співвіднесши їх із доказами, наявними у матеріалах провадження суд, приходить до висновку, що версія сторони обвинувачення не є беззаперечною, більше того, є сумнівною.

Факт вимагання та подальшої передачі грошових коштів за вчинення певних дій службовою особою, за версією обвинувачення, наданими доказами не підтверджено. Наявні в справі докази, стосуються лише доведення факту виявлення грошових коштів, їх вилучення та прив`язки цих грошей до обвинуваченого ОСОБА_1 , що саме по собі не доводить факту одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а також в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. Однак, і на підставі наданих доказів, у відповідності до вимог КПК України, факт виявлення грошових коштів і їх відношення до ОСОБА_1 не доведено.

Всі інші докази, надані стороною обвинувачення є похідними та самостійно не доводять вину обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Так, сам по собі висновок експерта від 20.08.2015 №365, згідно з яким на грошових коштах на суму 600 грн. та 800 грн., на серветках білого кольору, якими проводилися змиви з обох рук ОСОБА_1 , на змивах з рульового колеса автомобіля, з правої панелі дверей автомобіля, з заглиблення ричага КПП, з лівої обшивки дверей автомобіля, на сумці ОСОБА_1 виявлено присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофору, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не свідчить про отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

Крім того, судом визнано не належними та не допустимими доказами ті, що були отримані під час особистого обшуку ОСОБА_1 та обшуку автомобілю ЗАЗ «Форза» д.н. НОМЕР_1 від 04.08.2015, а саме змиви з його рук, сумки, зрізи клапанів карманів, грошові кошти в сумі 600 грн. купюрами по 200 грн., змиви з поверхонь автомобілю та серветки, що тягне за собою неналежність доказів, які були отримані на їх підставі, тобото висновку експерта від 20.08.2015 №365, за принципом «плодів отруйного дерева».

Враховуючи зазначені вище численні порушення при проведенні обшуку автомобіля, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів на спростування твердження сторони захисту про те, що спеціальна хімічна речовина люмінофор потрапила до автомобіля, до ОСОБА_1 та його сумки через встановлені судом порушення порядку проведення слідчих дій, зокрема через неодноразові контакти учасників слідчих дій з ОСОБА_1 та його речами, автомобілем як до, так і під час проведення слідчих дій, неодноразове вимикання відеозапису.

Як зазначено вище, сторона обвинувачення не пояснює, чому ніби-то після отримання грошових коштів, ОСОБА_1 частину купюр вибросив з автомобіля, а частину сховав під водійське сидіння автомобіля. Ця обставина виглядає нелогічною, оскільки сторона обвинувачення не надавала відомості про передачу грошей декількома окремими партіями, або в різних упаковках, фасуванні, або про інші можливі причини розділення начебто отриманих ОСОБА_1 грошей.

За результатами огляду в судовому засіданні телефону LG білого кольору, який вилучений 04.08.2015 в період часу з 02 год. 05 хв. по 02 год. 15 хв. на відстані 350 м. від автомобіля ЗАЗ «Форза», ввімкнути телефон, в тому числі і після тривалої підзарядки, не виявилось за можливе. Тому цей доказ визнається судом неналежним.

При цьому суд не погоджується із твердженням сторони захисту про те, що через порушення КПК та Закону України "Про державну таємницю", щодо залучення до конфіденційного співробітництва особи, яка не має допуску до державної таємниці, певні докази мають бути визнані недопустимими. В цій частині суд зазначає, що дійсно суду не надано матеріалів на підтвердження отримання свідками у справі, які приймали участь в негласних слідчих діях, допуску до державної таємниці. Однак, аналіз норм КПК дає можливість прийти до висновку, що отримання допуску до державної таємниці щодо способів проведення негласних слідчих дій, покладає певні обов`язки та відповідальність саме на посадових осіб відповідних органів, які не дотримались цього порядку. Тому суд вважає, що не надання особі, залученої до конфіденційного співробітництва, відповідного допуску до державної таємниці в частині факту та методів проведення негласних слідчих дій, не тягне недопустимості доказів, отриманих внаслідок проведення таких негласних слідчих дій.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_1 саме інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч.3 та ч.4 ст.17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

З врахуванням того, що по справі забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин в їх сукупності, зібрані у справі докази не підтверджують висунутого обвинувачення, всі можливості зібрання додаткових доказів вичерпані, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути не можливо, суд приходить до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а тому останній підлягає виправданню.

Цивільний позов не заявлено.

Питання про речові докази необхідно вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Витрати, пов`язані з залученням експерта, у зв`язку з виправданням обвинуваченого, стягненню з останнього не підлягають.

До обвинуваченого ОСОБА_1 в ході досудового розслідування застосовувався запобіжний захід у вигляді застави згідно ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2015 року. 03 лютого 2016 року ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, який неодноразово продовжувався, але в подальшому строк дії покладених на ОСОБА_13 обов`язків сплив та продовжений не був, у зв`язку з чим за ухвалою Токмацького районного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року в задоволенні клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання - відмовлено. В подальшому до ОСОБА_1 жодного запобіжного заходу не застосовувалося.

Ні підставі викладеного, керуючись ст.ст.368, 370, 373, 374, 375, 395 КПК України, суд,

у х в а л и в:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдати, за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на залучення експерта під час досудового розслідування віднести на рахунок держави.

Речові докази:

-посвідчення працівника міліції на ім`я ОСОБА_1 - передати до відділення поліції №3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області;

-шкіряну сумку чорного кольору, мобільний телефон «Nokia 6600» IMEI НОМЕР_11 , мобільний телефон LG L-90-S - повернути ОСОБА_1 ;

-матеріали за зверненнями громадян на 43 сторінках - передати до відділення поліції №3 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області;

-вологі дитячі серветки Sunny, гребінець білого кольору - повернути ОСОБА_1 ;

-грошові кошти в сумі 600 (шістсот) грн., які вилучені під час обшуку 04.08.2015, та 800 (вісімсот) грн., які вилучені під час огляду місця події 05.08.2015 - повернути ОСОБА_2 . Вирок може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду через Токмацький районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя