Рішення № 96338849, 15.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року м. Київ № 640/22839/19

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі головуючого судді Качура І.А., розглянувши за правилами спрощеного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним і скасування наказу, визнання протиправними дії, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора;

-стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 року по день ухвалення рішення суду;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 спричинену моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що дії відповідача щодо звільнення є протиправними, оскільки у наказі Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року підставою звільнення зазначено п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», проте на час видання такого наказу не відбулося жодної із визначених у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону підстави: ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів в органах прокуратури. Крім того, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» передбачається право Генерального прокурора звільняти прокурорів з посад з Офісу Генерального прокурора. (пунктом 4 Прикінцевих положень передбачено, що день початку роботи Офісу визначається рішенням Генерального прокурора, яке публікується у газеті «Голос України»). Разом з тим, на момент звільнення таких рішень та публікацій не було, Офіс Генерального прокурора не створений, а позивач відповідно не являлась прокурором цієї установи. Відтак, на думку позивача, саме посилання на ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним.

Позивач також вказує, що відповідно до п. п. 1 п. 19 розділу II Прикінцевих положень прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Так, при виданні оскаржуваного наказу відповідач керувався п. п. 1 п.19 розділу II Прикінцевих положень про неподання заяви у встановлений строк про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Проте, на думку позивача, це не відповідає дійсності, оскільки останнім двічі 11.10.2019 року та 15.10.2019 року подавались заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, чим висловлено намір щодо подальшої праці.

Серед інших причин вважати звільнення позивача останній також зазначає про нехтування відповідачем положеннями ст. 49-2 Кодексу Законів про працю України, якою встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.12.2019 року відкрито провадження у справі № 640/22839/19 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

11.02.2020 року до суду надійшов відзив від представника Офісу Генерального прокурора, зі змісту якого вбачається, що відповідач вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки позивача звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за відсутністю необхідного подання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим проти атестацію. При цьому, норми Закону України «Про прокуратуру» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню. Відтак, доводи позивача щодо протиправності його звільнення з посади в порушення Кодексу законів про працю України та невідповідності окремих положень Конституції є необґрунтованими.

Окремо відповідачем зазначено щодо позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача моральної шкоди. На думку відповідача, підстави для відшкодування моральної шкоди відсутні, оскільки це не передбачено законодавством.

12.02.2020 року до суду надійшла відповідь позивача на відзив відповідача. Позивач вказує, що зазначене відповідачем заява подавалась у встановлений законодавством строк, але, оскільки форма заяви містить окремі положення, зміст яких не передбачений у п. 10 Прикінцевих положень Закону № 113-ІХ, створені виключно відповідачем, що суперечить вимогам законодавства, та мають дискреційний характер, ним при поданні заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора викладено зауваження. З тексту заяви не вбачається відмова від проходження атестації, а лише зазначено які вимоги відповідача є неприйнятними через невідповідність вимогам закону. Подання заяви свідчить про мій намір працювати в органах прокуратури далі, але з додержанням усіх конституційних норм стосовно найманого працівника. Водночас, заяву не було розглянуто своєчасно, позивача не включено до Списку осіб, яких допущено до проходження першого етапу атестації, що на думку позивача, є умисно створеною ситуацією, яка унеможливила проходження атестації у спосіб, який відповідає всім вимогам закону, та яка зумовила незаконне звільнення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що позивач працював в органах прокуратури України з 07.04.1997 року до 29.10.2019 року, з них в Генеральній прокуратурі України з 11.12.2012 року.

Наказом Генерального прокурора України від 28.10.2019 року № 1245ц позивача звільнено з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019 року.

Не погоджуючись з наказом Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року, вважаючи звільнення незаконним та таким, що відбулося з грубим порушенням норм законодавства про працю, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 22 Конституції України, Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно з частинами першою та другою статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до статті 43 кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не

Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, окрім іншого: вільний вибір виду діяльності; правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Таким чином, саме на державу покладено обов`язок забезпечувати рівність трудових прав усіх громадян та гарантувати правовий захист від незаконного звільнення. Відповідно, оскільки держава здійснює свої функції через систему державних органів (законодавчих, виконавчих, судових), відповідні обов`язки (їх неухильне додержання та виконання) покладаються на такі державні органи.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII (далі також - Закон № 1697-VII) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

За приписами пункту 1 частини першої, частини третьої статті 16 Закону № 1697-VII, незалежність прокурора забезпечується, окрім іншого, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Судом встановлено, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019 року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» визначені повноваження Генерального прокурора України, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів.

Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»;

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до статті 60 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:

1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів;

2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;

3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Згідно підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено за спірним наказом Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

У контексті вказаного, суд вбачає за необхідне зазначити щодо тверджень позивача про відсутність в даному випадку реорганізації, ліквідації та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, відповідно до наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», доступного в мережі Інтернет, юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно наказу Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 року визначено 02.01.2020 року.

Таким чином, відбулось перейменування юридичної соби.

Щодо скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, судом встановлено, що відповідно до наданих відповідачем пояснень, наказами Генерального прокурора №№99-шц, 100-шц від 21.12.2019 року затверджено структуру Офісу Генерального прокурора та його штатний розпис, які набрали чинності з 02.01.2020 року та якими не передбачено слідчих підрозділів та посад слідчих.

З огляду на зазначене суд погоджується з позивачем, що не відбулась ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відбулось після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення. Дані обставини не заперечуються відповідачем.

Суд також зауважує, що Верховний Суд України у постановах від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 27.05.2014 року у справі № 21-108а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14 сформулював правову позицію, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

У той же час, як встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного наказу послугувало неподанням прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Разом з тим, під час дослідження обставин справи, судом встановлено, що позивачем двічі 11.10.2019 року та 15.10.2019 року подавались заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, чим висловлено намір щодо подальшої праці. Заяви направлено відповідачеві поштовим зв`язком, що підтверджується квитанціями № 0101129210037 від 11.10.2019 року та № 0101129322501 від 15.10.2019 року.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Наведене дозволяє суду зробити висновок, що подана позивачем заява, для визначення її відповідності вимогам закону, мала містити у собі такі відомості: про переведення позивача на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Одночасно з цим, підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Зміст наведених вище норм свідчить, що, у даному випадку, для застосування до позивача, негативних для нього наслідків у вигляді звільнення Генеральним прокурором з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», позивач мав би або не подати у встановлений строк заяву до Генерального прокурора про переведення Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або подати таку заяву без зазначення відомостей, зазначення яких є обов`язковим в силу наведеної вище норми.

Аналогічним чином вирішено питання змісту заяви, що її має бути подано прокурором, й безпосередньо в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221, згідно пункту 9 Розділу І якого, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Згідно пункту 10 розділу І зазначеного Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Разом з тим, відповідач на обґрунтування відповідності вимогам закону спірного наказу про звільнення позивача, пояснив суду, що надіслана ОСОБА_1 . Генеральному прокурору заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку. Позивачем у поданій заяві не зазначено про бажання пройти атестацію, що свідчить про відсутність її волевиявлення щодо призначення до Офісу Генерального прокурора. Таким чином, на думку відповідача, позивачем не подано в установлений строк заяву затвердженої форми до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора.

Проте, суд зазначає, що зазначені твердження спростовуються матеріалами справи.

Суд зазначає, що зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Закон не пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із відсутністю у поданій прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Суд зауважує, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач при отриманні ним заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачем вимог, зокрема, Закону України «Про прокуратуру», Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації у несприятливий для позивача спосіб.

Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.

Ані Законом України «Про прокуратуру», ані Законом України № 113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не передбачене ототожнювання невідповідності поданої позивачем заяви від 11.10.2019 року формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Подані позивачем заяви від 11.10.2019 року та 15.10.2019 року надійшли до Генеральної прокуратури 11.10.2019 року та 15.10.2019 року та не були повернуті позивачу у зв`язку з неналежним, на думку відповідача, їх оформленням, а наслідками розгляду заяв позивача Генеральним прокурором стало не лише видання спірного наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на заяви позивача від 11.10.2019 року та 15.10.2019 року Листом від 31.10.2019 року про те, що подані позивачем заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідають встановленій формі, що свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, що, на переконання суду, свідчить про те, що заяви позивача були розглянуті не в спосіб, що встановлений законом, оскільки надання додаткових роз`яснень звільненому працівнику разом з виданням наказу про його звільнення не передбачене ані нормами трудового законодавства, ані нормами, що регламентують діяльність органів прокуратури України.

При цьому, суд зазначає, що судом не надається оцінка відповідності Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, вимогам чинного законодавства, оскільки останній не є предметом даного позову.

Надаючи оцінку внутрішнім процедурам щодо проходження заяв позивача, з огляду на встановлені судом обставини, суд зазначає, що, фактично, у відповідача - Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) відсутні будь-які документи щодо здійснення певної процедури припинення трудових відносин з позивачем (наприклад, проходження заяви позивача в Офісі Генерального прокурора України за відповідальними структурними підрозділами/посадовими особами, встановлення, дотримання та контроль строків розгляду такої заяви, визначення конкретної посадової особи, яка надає оцінку відповідності поданої позивач заяв встановленим вимогам та/або процедурі, тощо), окрім безпосередньо поданих позивачем заяв від 11.10.2019 року, від 15.10.2019 року та спірного наказу про звільнення позивача, отже, сама по собі неврегульованість такої процедури проходження поданої позивачем заяви ані спеціальними законами, ані підзаконними нормативними актами, на думку суду, ставить позивача в менш сприятливе становище порівняно із загальними процедурами звільнення, що визначені Кодексом законів про працю України.

Суд виходить з того, що саме факт відсутності поданої прокурором заяви або, невідповідність такої заяви вимогам, що встановлені законом, тягне за собою його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У той же час, фактичні обставини свідчать, що заяву позивачем було подано двічі, такі заяви були прийняті Генеральною прокуратурою, а спірний наказ про звільнення позивача видано з підстав неподання позивачем заяви взагалі.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з частинами першою та другою ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» № 1906-IV від 29.06.2004 року (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу N 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до частин першою та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.

Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Згідно зі статтею 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25.06.1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників, не повинно допускати дискримінацію у праці.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005 року (заява N 38722/02).

Також, у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

З огляду на встановлені судом обставини, а саме, враховуючи що заяви позивача про переведення отримано Генеральною прокуратурою в межах строку звернення з такою заявою, проте розглянуто останні 31.10.2019 року, у той час як наказ про звільнення прийнято 28.10.2019 року, суд вважає, що оскаржуваний позивачем наказ про звільнення прийнято передчасно. При цьому, на переконання суду, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не було надано суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу.

Прийняття оскаржуваного Наказу відповідачем не відповідає принципу «належного урядування», тому наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року про звільнення позивача з займаної посади є незаконним та підлягає скасуванню.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240 - 1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року в частині звільнення позивача з посади, порушені права позивача, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 40 та ч. 1 ст. 235 КЗпП України, підлягають відновленню шляхом поновлення позивача на рівнозначній посаді з 29.10.2019 року з урахуванням вимог з проходження атестації.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у Постанові від 14.01.2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 року № 13» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Офісу генерального прокурора від 02.11.2020 року № 21-1248зп, а середньомісячна заробітна плата складає 36 569, 40 грн. з розрахунку середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення) у розмірі 1741, 40 грн. помноженої на кількість календарних днів, що становить: 1741, 40грн.*392 дн. (2019-43 дн.; 2020-251 дн.; 2021-98дн.;) = 682 628,80 грн.

Виходячи з позовних вимог позивача та положень законодавства, з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 року по день ухвалення рішення суду.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача спричиненої моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., суд зазначає про наступне.

За змістом ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування …».

Згідно з ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У той же час, як зазначено у вказаній Постанові, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Зі змісту наведених норми випливає, що основною умовою відшкодування моральної шкоди є те, що остання повинна бути заподіяна протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин та полягати у фізичному болю та стражданнях, у душевних стражданнях, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 року у справі № 804/2252/14, від 31.01.2018 року у справі № 813/5138/13-а та в рішеннях Верховного Суду від 12.02.2018 року у справі № 800/500/16, від 01.03.2018 року у справі № 9901/377/18.

Крім того, суд зазначає, що така моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Таким чином, аналізуючи зміст позовної заяви та досліджуючи матеріали справи, суд зазначає, що в обґрунтування вимоги про стягнення моральної шкоди, позивачем не надано жодних доказів та розрахунків сум, що б свідчили про заподіяння позивачу моральної шкоди у розмірі, в якому останній просить стягнути з відповідача, а також завданням йому шкоди у вигляді заподіяння моральних чи фізичних страждань, з огляду на що позовна вимога щодо стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50 000 грн., задоволенню не підлягає.

З огляду на викладене, розглянувши справу по суті заявлених вимог, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність рішення, що оскаржується.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (п.3, п.4 ст. 90 КАС України).

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з положеннями частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним і скасування наказу, визнання протиправними дії, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28.10.2019 року.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора.

4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.10.2019 року по день ухвалення рішення суду в розмірі 682 628,80 грн.

5. В іншій частині в задоволенні позову - відмовити.

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст. ст. 293-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.А. Качур