Рішення № 96336910, 30.11.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Київ № 640/1712/20

Окружний адміністративний суд міста Києва в складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Барміна Г.Ю., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

за участю:

позивач - адвокат Гаврилова І.А.;

представник відповідача - ОСОБА_2

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про зміну предмета позову від 05.08.2020):

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 04.12.2019;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2071ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 включно по день ухвалення судового рішення, перерахувавши його у безготівковій формі на картковий рахунок ОСОБА_1 № НОМЕР_1 , банк отримувача AT "Райффайзен Банк Аваль", IBAN НОМЕР_2 , ЄДРПОУ отримувача НОМЕР_3 ;

- допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на роботі;

- допустити рішення до негайного виконання в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць та інших виплат.

Ухвалами суду: від 21.02.2020 - відкрито провадження в адміністративній справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено строки для подання заяв по суті, призначено підготовче судове засідання; від 05.08.2020 - прийнято заяву про зміну предмета позову та встановлено строки для подання заяв по суті; від 07.09.2020 - закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду. У судовому розгляді оголошувалась перерва у зв`язку з запровадженням Урядом України карантинних заходів, зміною предмету позову та витребуванням доказів. Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову вказано: оскаржуваний наказ про звільнення не містить підстав, які визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII; станом на час видання оскаржуваного наказу Офіс генерального прокурора України не розпочав роботу, тому кадрові комісії не могли проводити атестацію; члени кадрової комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не відповідали необхідним критеріям, зокрема, щодо належних професійних навичок, моральних якостей, суспільного авторитету, позаяк здійснювали атестацію без наявності правових підстав; члени кадрової комісії в порушення статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII не подали в десятиденний строк декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; атестація проведена некомпетентним складом, оскільки члени кадрової комісії, крім ОСОБА_9 , не мали стажу роботи в галузі права; відсутність компетенції в кадрової комісії визначати достовірність і повноту відомостей, зазначених позивачем у деклараціях; невзяття до уваги доказів щодо володіння майном членами сім`ї, придбаного за кошти, які отриманні з законних джерел; дискримінаційність положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX, яким скасовано гарантії передбачені Кодексом законів про працю України; порушення процедури звільнення, передбаченої КЗпП України.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, пояснивши, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. За твердженням представника відповідача, кадрова комісія наділена виключними дискреційними повноваженнями щодо оцінки відповідності прокурора вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетентності. Зокрема, було встановлено невідповідність позивача критерію доброчесності, такий висновок обов`язковий для Офісу генерального прокурора, тому позивача було звільнено з посади.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача позов не визнав.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення позивача представника відповідача, дослідивши письмові докази, суд установив.

Наказом Генерального прокурора України від 21.11.2019 №1654ц ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення від 13.12.2019 №8 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2071ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернулася до суду.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (набрав чинності 25.09.2019, Закону України №113-IX) встановлено:

з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (пункту 6);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

Як установлено судом, позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Кадровою комісією позивача допущено до атестації.

Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2 від 04.12.2019 №8 убачається, що під час проведення співбесіди Комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам доброчесності:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Так, ОСОБА_1 декларує, що її чоловікові ОСОБА_10 належить квартира площею 122 кв.м. у м. Київ, задекларована вартість - 1.277.173,00 грн, право власності - 18.06.2009. У поясненнях ОСОБА_1 зазначала, що дана квартира набута нею за власні заощаджені гроші, гроші її чоловіка і батьків, отриманих внаслідок продажу квартири у м. Сімферопіль (сума - 819000,00 грн). Задекларований сукупний дохід ОСОБА_10 за 2009 рік становив 46.328,00 грн. Крім того, ОСОБА_1 вказала, що частину грошей, отриманих внаслідок продажу квартири у м. Сімферопіль, батьки подарували їй для придбання автомобіля Mazda-2 (задекларована вартість 114.100,00 грн.);

у деклараціях за 2015-2018 роки ОСОБА_1 зазначала, що її чоловіку належить право керування автомобілем Toyota Venza 2012 року випуску (задекларована вартість - 293.38800 грн.). У декларації за 2018 рік прокурор зазначила, що власником автомобіля є її свекор, ОСОБА_11 . В той же час, відповідно до інформації, наданої державними органами, задекларований сукупний дохід ОСОБА_11 з 2009 по 2019 рік становить 128.331,00 грн. його дружини ОСОБА_12 135.605,00 грн.

Представник позивача наголосила про необґрунтованість наведених висновків, оскільки позивачем надано достатні пояснення щодо її майна та майна чоловіка, водночас відповідачем не подано матеріалів атестації, які брались до уваги членами кадрової комісії №2 під час розгляду питання відповідності позивача критеріям доброчесності. Представник відповідача пояснив, що матеріали атестації позивача не надані в зв`язку з їх знищенням.

"Порядком проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (у редакції, чинній на час проведення атестації), встановлювалось:

атестація включає такі етапи: складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (підпункти 1-3 пункту 6 Розділу І);

перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 13 Розділу І);.

рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 Розділу V).

За змістом наведених норм, кожен етап атестації повинен фіксуватись за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису, має вестись протокол. Однак, як уже вказувалось судом, відповідачем не надано відеозапису співбесіди та інших матеріалів атестації, на підставі яких ухвалювалось оскаржуване рішення, в зв`язку з їх знищенням.

Згідно з пунктом 3 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації" атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Суд вважає, що знищення матеріалів атестації 04.12.2019, до спливу місячного строку, встановленого статтею 122 КАС України для звернення до адміністративного суду, не дає можливості встановити підстави прийняття відповідного рішення та свідчить про недотримання засади прозорості проведення атестації, оскільки відповідні аргументи членів кадрової комісії не можуть бути розглянуті в суді.

Спростовуючи висновок кадрової комісії щодо невідповідності способу (рівня) життя прокурора та членів її сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам, представник пояснила, що квартира площею 122 кв.м. у м. Київ, задекларованою вартістю - 1.277.173,00 грн, зареєстровано на праві власності за чоловіком ОСОБА_10 з 18.06.2009, придбана за заощадження прокурора її чоловіка та сім`ї, за рахунок доходу, отриманого від продажу квартири вартістю 819.000,00 грн. (договір купівлі-продажу квартири в місті Сімферополі від 04.06.2007). При цьому позивач пояснила, що квартира приватизована. В оскаржуваному рішенні комісії зазначено, що сукупний дохід ОСОБА_10 за 2009 рік становив 46.328,00 грн. Крім того, позивач вказала, що частину грошей, отриманих внаслідок продажу квартири у місті Сімферопіль, батьки подарували їй для придбання автомобіля Mazda-2 (задекларована вартість 114.100,00 грн.)

Якщо урахувати вартість відчуженої квартири (819.000,00 грн.) за виключенням частини суми на придбання автомобіля Mazda-2 (77.000,00 грн.), залишок суми для придбання квартири складає приблизно 535.173,00 грн. (біля 67.000,00 доларів США). Письмових доказів наявності таких коштів представником позивача не надано. Як уже вказувалось судом, за твердженням представника позивача цими коштами були заощадження прокурора її чоловіка та її сім`ї, доказів можливості заощадження таких коштів також не надано.

Щодо автомобіля Mazda-2, то крім зазначеного представник вказала відчуження батьком позивача ОСОБА_13 автомобіля Lexus НОМЕР_4 (довіреність від 03.09.2010, договір доручення від 12.03.2012 щодо надання послуг з відчуження цього автомобіля).

Представник позивача наголосила, що внаслідок тимчасової окупації Автономної Республіки Крим батьки позивача не мають змоги надати інші документи.

Стосовно права користування чоловіком позивача автомобілем Toyota Venza 2012 року, то представник позивача вказала, що автомобіль придбаний батьком чоловіка позивача з законних джерел, є життєво необхідним батькові, оскільки він є особою з інвалідністю (довідка МСЕК від 11.03.2002 про втрату 80 %професійної здатності безстроково). Доказів чи пояснень законності джерел для придбання автомобіля Toyota Venza 2012 року (задекларована вартість - 293.38800 грн.), з урахуванням сукупного доходу батьків чоловіка прокурора з 2009 по 2019 рік 128.331,00 грн. та 135.605,00 грн. представником позивача не надано.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення кадрової комісії, членами Комісії не надано оцінки доводам позивача про придбання в 2009 році квартири з урахуванням заощаджень сім`ї, отримання автомобіля у подарунок, який придбаний батьками з урахуванням коштів, отриманих від відчуження квартири (приблизно 77.000,00 грн.) та автомобіля Lexus НОМЕР_4 . Кадровою комісією зазначено про дослідження доказів, наданих державними органами щодо отримання доходів батьками чоловіка позивача в період 2009-2019 року, однак інформації які це докази і якими державними органами надані оскаржуване рішення не містить.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 справа №9901/855/18, обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в дисциплінарних провадженнях, і беручи до уваги публічно-правову природу дисциплінарної відповідальності, слід віддати перевагу стандарту "поза розумним сумнівом" перед стандартом "баланс ймовірностей". Він означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що у його достовірності взагалі немає сумнівів, але означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними. Підґрунтям стандарту "поза розумним сумнівом" є фундаментальна цінність суспільства - гірше осудити невинного, ніж дозволити винному уникнути покарання; відповідно суспільство, яке цінує добре ім`я і свободу кожного, не повинно засуджувати людину, коли є розумні сумніви в її винуватості.

На думку суду, наведена правова позиція є релевантною до розглядуваного спору щодо обов`язку прокурора підтвердити законність доходів, за які придбана квартира в 2009 році та зареєстрована за членом сім`ї, коли на позивача не покладався обов`язок декларувати готівкові кошти, які могли зберігались як заощадження. При цьому суд ураховує, що висновок кадрової комісії про невідповідність прокурора критеріям доброчесності є підставою для звільнення її з публічної служби. В даному випадку відповідачем не спростовано можливість заощадження прокурором, її сім`єю та чоловіком 535.173,00 грн. для придбання квартири в 2009 році, можливість батьків позивача з урахуванням відчуженого нерухомого та рухомого майна придбати та подарувати позивачу автомобіль вартістю 114.100,00 грн. (за виключенням 77.000,00 грн. частина коштів від відчуженої квартири). Щодо встановлення кадровою комісією задекларованого за батьком чоловіка прокурора автомобіля Toyota Venza 2012 року, то як уже вказувалось, матеріалів атестації, на підставі яких зроблено висновок про наявність обґрунтованих сумнівів у доброчесності прокурора, не надано.

Представник позивача зазначила, що відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Зі змісту довідки вбачається, що за висновком Державної податкової інспекції ГУ ДФС у м. Києві, в декларації про майно доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади".

У декларації позивача про майно, доходи витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік задекларувано: дохід - 170.156,00 грн., членів сім`ї - 126.631,00 грн. (розділ І); квартиру - 80 кв.м., земельну ділянку та квартиру в членів сім`ї - 0,25 га та 114 кв.м. (розділ ІІІ), відповідно; автомобіль Mazda 2008 року (розділ IV).

Згідно з "Порядком проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №563: запит про проведення перевірки достовірності відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідності вартості майна (майнових прав), зазначеного (зазначених) у декларації, поданій особою, яка підлягає перевірці, за минулий рік, набутого (набутих) за час перебування на посадах, зазначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел, надсилається до ДФС разом з копією декларації особи, яка підлягає перевірці, засвідченою кадровою службою органу, в якому проводиться перевірка (пункт 19); Державна фіскальна служба проводить перевірку в порядку, визначеному Мінфіном.

"Порядком проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", затвердженого Наказ Міністерства фінансів України від 03.11.2014 №1100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.11.2014 за №1385/26162 встановлювалось: проведення перевірки, що фактично полягає в: аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з`ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації; порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з`ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності; порівняльному аналізі наявної інформації з метою з`ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону, доходам, отриманим із законних джерел (підпункт пункту 3).

За змістом пунктів 8, 9 цього Порядку, в розділах ІІІ, IV декларації перевірці підлягають достовірність відомостей, відповідність вартості майна, набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка наявній податковій декларації.

На думку суду, з урахуванням такої методики перевірки, контролюючим органом здійснено перевірку майна набутого саме позивачем як суб`єктом декларування, відповідно перевірка задекларованої квартири 114 кв.м., яка належала членам сім`ї, не проводилась.

З огляду на викладене, суд ураховує довідку про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" в частині відсутності підстав для застосування заборони, передбаченої частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", щодо підтвердження здійснення перевірки контролюючим органом придбання автомобіля Mazda 2008 року за кошти з законних джерел.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності рішення кадрової комісії №2 від 04.12.2019. Доходячи такого висновку судом ураховано, ненадання доказів, на підставі яких приймалось оскаржуване рішення та не спростування доводів позивача про можливість заощадження коштів (приблизна сума 535.173,00 грн.) для придбання квартири в 2009 році. Відтак позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 04.12.2019 підлягають задоволенню.

При цьому суд вважає необґрунтованими доводи представника позивача про відсутність повноважень у кадрових комісій здійснювати оцінку поданих позивачем декларацій, оскільки відповідно до пунктом 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX предметом атестації є оцінка кадровою комісією доброчесності прокурора, що включає в себе з`ясування відповідності рівня життя прокурора та членів її сім`ї, отриманим доходам.

Оскільки оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2071ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури з 24.12.2019 прийнято на підставі рішення кадрової комісії №2 від 04.12.2019, щодо якого суд дійшов висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування, підлягають задоволенню позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 №2071ц.

Позивачем заявлено вимоги про поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури України, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 включно по день ухвалення судового рішення.

Оскільки Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (зі змінами) не встановлено процедури поновлення прокурора на посаді в зв`язку з протиправним звільненням, застосуванню підлягають норми КЗпП України.

Статтею 235 КЗпП України встановлено:

в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша);

при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга).

Оскільки суд визнав протиправним та скасував наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2071ц про звільнення ОСОБА_1 з 24.12.2019, підлягають задоволенню вимоги про поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, з якої позивача звільнено - прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів, з 25.12.2019 (наступний день, за днем звільнення).

Вимога позивача про поновлення на рівнозначній посаді задоволенню не підлягає, оскільки за змістом частини першої статті 235 КЗпП України суд наділений повноваженнями поновлювати на посаді, з якої особу було звільнено (на попередній посаді).

З огляду на задоволення судом вимоги про поновлення позивача на посаді, підлягає задоволенню вимога про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 25.10.2019 (наступний день за днем звільнення) по 30.11.2020 (день ухвалення судом рішення).

До матеріалів адміністративної справи додано довідку Офісу Генерального прокурора від 02.11.2020 №21-1249зп, відповідно до якої середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 1527,55 грн, середня заробітна плата - 32842,33 грн.

З урахуванням 232 днів вимушеного прогулу на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 354391,60 грн., з якого мають бути сплачені податки та обов`язкові платежі.

Судом не застосовувався коефіцієнт під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням окладів, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 "Про умови оплати праці прокурорів". На думку суду, відповідні оклади можуть виплачуватись лише прокурорам, які переведені до Офісу Генерального прокурора за наслідками успішного проходження атестації або за результатами відкритого конкурсу. В даному випадку судом вирішується спір про успішне проходження позивачем атестації.

Згідно з частиною першою статті 371 КАС України: негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, негайному виконанню підлягає рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 32842,33 грн., за виключенням податків та обов`язкових внесків.

Підставами позову визначено недотримання відповідачем процедури звільнення, зокрема, вимог КЗпП України, відсутність правових підстав для звільнення, оскільки не було реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, подання органу, який здійснював дисциплінарне провадження.

Згідно з оскаржуваним наказом від 22.10.2019 №1165ц правовою підставою звільнення зазначено пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX.

Відповідачем не надано доказів здійснення реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності прокурорів станом на час звільнення позивача.

Метою Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", згідно з пояснювальною запискою до проекту закону (http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb2/webproc4_1?pf3511=66266) зазначено запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, Закон України №113-IX ухвалювався з метою "перезавантаження" органів прокуратури шляхом атестації, за результатами якої прокурори, які успішно пройшли атестацію переводяться на посади прокурорів у реорганізовані прокуратури або в разі неуспішного проходження звільняються. Заповнення вакантних посад здійснюється на конкурсних засадах. При цьому це супроводжується як зміною структури (підрозділів) окремих прокуратур так і скороченням штатної чисельності, процес відбувається поступово. Судом зазначалось, що підставою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачено неуспішне проходження прокурором атестації згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закон України №113-IX. Тобто неуспішне проходження атестації унеможливлює переведення прокурора Генеральної прокуратури в Офіс Генерального прокурора.

З огляду на наведене правове регулювання, мету ухвалення Закону України №113-IX, суд вважає, що відповідачем вірно вказано правові підстави звільнення позивача, з огляду на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Суд також відхиляє доводи позивача про недотримання відповідачем процедури звільнення, передбаченої КЗпП України, оскільки процедура звільнення прокурорів за результатами атестації передбачена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX, відповідні зміни були внесені також до КЗпП України.

Згідно з частиною четвертою статті 40 КЗпП України, якою визначено особливості розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (в редакції Закону України від 19.09.2019 №113-IX), особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Наведене правове регулювання свідчить про відсутність підстав для застосування вказаних процедур згідно з КЗпП України до прокурорів.

Відсутні підстави вважати, що норми про проходження прокурорами атестації є дискримінаційними, оскільки процедуру проходження атестації застосовано до всіх прокурорів з урахуванням специфіки публічної служби прокурорів. Такий підхід використовується законодавцем до військовослужбовців, державних службовців, поліцейських, суддів, зокрема, встановлено спеціальні процедури прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення, відповідальність таких публічних службовців, передбачена їх атестація (оцінювання), правовими актами враховано особливості тої чи іншої публічної служби, її особливий характер.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність повноважень у кадрових комісій №2 проводити атестацію позивача, оскільки комісії створені до початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Під час судового розгляду адміністративної справи встановлено, що на підставі наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 №351 днем початку Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2012. Обставина створення кадрової комісії до початку роботи Офісу Генерального прокурора не заперечувалась.

Відповідно до пунктів 11, 12 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 3 "Порядку роботи кадрових комісій", затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

З урахуванням наведених норм, суд вважає, що створення кадрових комісій та початок їх роботи з атестації прокурорів не ставиться в залежність від утворення та початку роботи Офісу Генерального прокурора. В даному випадку пунктом 11 Закону України №113-IX визначено загальну назву кадрових комісій.

На думку суду, створення кадрових комісій з атестації прокурорів до зміни назви Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішення кадрової комісії №2 та наказу генерального прокурора.

Позивачем вказано в позовній заяві про неможливість кадровою комісією №2 здійснювати свої повноваження, оскільки ними не подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до частини третьої статті 45 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1700-VII (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) особа, яка претендує на зайняття посади, зазначеної у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, та особа, зазначена у пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, до призначення або обрання на відповідну посаду, подає в установленому цим Законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, за минулий рік. Особи, зазначені у підпункті "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, подають в установленому цим Законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік у разі входження до складу конкурсної або дисциплінарної комісії, утвореної відповідно до законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", цього та інших законів України, Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", - протягом десяти календарних днів після входження (включення, залучення, обрання, призначення) до складу відповідної комісії, Громадської ради доброчесності.

Згідно з підпунктом "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону суб`єктами декларування є представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України "Про державну службу", Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів", і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої цієї статті.

За змістом наведених норм, декларації повинні подавати, зокрема, особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених на підставі законів.

Статтею 45 Закону України "Про прокуратуру" визначено підстави дисциплінарної відповідальності прокурора, серед яких відсутня така підстава як неуспішне проходження атестації.

На думку суду, кадрова комісія для проведення атестації прокурорів на предмет оцінки професійної компетентності прокурора, його (її) професійної етики та доброчесності, не є дисциплінарною комісіє в розумінні Закону України "Про запобігання корупції".

В даному випадку, визначальним для суду є те, що повноваження щодо перевірки неподання суб`єктом декларування декларації перед призначенням чи після призначення, обрання на відповідну посаду наділене Національне агентство з питань запобігання корупції. Станом на час судового розгляду справи судом не встановлено наявність негативних рішень відповідно до Закону України "Про запобігання корупції" щодо членів кадрової комісії №2 Офісу генерального прокурора внаслідок неподання ними декларацій як членами конкурсних чи дисциплінарних комісій, утворених на підставі законів.

Ураховуючи наведені висновки, суд відхиляє доводи позивача як підставу для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії №2 неподання цими членами декларацій відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". Оскільки доводи позивача про невідповідність членів кадрової комісії високим моральним якостям ґрунтувались на тому, що члени кадрової комісії не подали декларації, вказаний довід позивача також судом не береться до уваги.

Іншою підставою позову зазначено відсутність у членів кадрової комісії №2 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_8 стажу роботи в галузі права, що передбачено пунктом 3 "Порядку роботи кадрових комісій". У позові зазначено, що ОСОБА_7 навчався упродовж 2001-2006 років у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка, отримав вищу освіту за спеціальністю "Математика". Інших доводів на підтвердження обставин відсутності у членів кадрової комісії стажу роботи в галузі права не наведено. Відповідачем, відповідно до частини другої статті 77 КАС України, не надано доказів наявності юридичного стажу в зазначених членів кадрової комісії. Разом з тим зі змісту пункт 3 "Порядку роботи кадрових комісій" не зрозумілим є, що відноситься до юридичного стажу і які докази могли би бути належними для підтвердження відповідних обставин - наявність юридичної освіти та робота за фахом чи діяльність особи як правозахисника.

На думку суду, невідповідність членів кадрової комісії вимогам пункту 3 "Порядку роботи кадрових комісій" у частині наявності юридичного стажу може розглядатись як підстава для скасування рішення кадрової комісії, наприклад, в разі неможливості здійснювати членом кадрової комісії своїх повноважень внаслідок відсутності компетенції. У розглядуваному спорі, оскільки судом скасовано оскаржуване рішення Комісії з інших підстав, судом не застосовувався принцип офіційного з`ясування обставин справи щодо витребування доказів для підтвердження юридичного стажу членів Комісії. Крім того, клопотань з цього приводу заявлено не було.

Як убачається з матеріалів справи, позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. (квитанція від 12.08.2020 №1896).

Відповідно частини третьої статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки, позов задоволено частково, то з урахуванням задоволених вимог на користь позивача слід присудити судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 700,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 04 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2071ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Генеральної прокуратури, з 24 грудня 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 30 листопада 2020 року в сумі 354391,60 грн. (триста п`ятдесят чотири тисячі триста дев`яносто одна гривня шістдесят копійок), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 700,00 грн. (сімсот гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.

Виконати негайно рішення суду в частині:

- поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу екстрадиції управління співробітництва під час кримінального провадження Департаменту міжнародно-правового співробітництва та повернення активів Офісу Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року;

- стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 30 листопада 2020 року в сумі стягнення за один місяць - 32842,33 грн. (тридцять дві тисячі вісімсот сорок дві гривні тридцять три копійки), з якої Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Позивач - ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, місцезнаходження: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, будинок 13/15).

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII) передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Повний текст рішення складено 14 квітня 2021 року.

Суддя В.А. Донець