Рішення № 96336039, 12.04.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/501/21

12 квітня 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника позивача Моленя Р.Б.,

представника відповідача Кущик А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) через представника позивача - адвоката Моленя Р.Б. звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС у Тернопільській області (як структурного підрозділу Державної податкової служби України), в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 11.08.2020 №0002543201.

Позовні вимоги обґрунтовані наступними обставинами.

Підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення вказано акт перевірки № 494/19-00-32-01/ НОМЕР_1 від 22.07.2020, яким встановлено порушення статті 11 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон № 481/95-ВР) та застосовано до ОСОБА_1 штрафні санкції у розмірі 17 000 грн.

Податкове повідомлення-рішення від 11.08.2020 оскаржувалося в адміністративному порядку, рішенням про результат розгляду скарги Державної податкової служби України від 31.12.2020 № 37097/6/99-00-06-03-02-06 (яке отримано представником позивача 04.01.2021) скарга залишена без задоволення.

Позивач не погоджуюся з податковим повідомленням-рішенням Головного управління ДПС у Тернопільській області (далі - ГУ ДПС у Тернопільській області) від 11.08.2020 №0002543201 у зв`язку з чим звернувся до суду для визнання його протиправним та скасування.

Представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 не був присутній при проведенні перевірки, як наслідок, був позбавлений можливості надати пояснення чи зауваження в ході перевірки. ОСОБА_1 не був ознайомлений і йому не були надані наказ на проведення перевірки від 05.07.2020 №893, направлення № 1234 та № 1238 від 21.04.2020, тобто документи, які підтверджують повноваження осіб, які здійснювали перевірку. Копія наказу про проведення фактичної перевірки не була вручена особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки. Акт перевірки на підставі якого винесено податкове повідомлення-рішення є нечитабельний, тому неможливо встановити дійсні обставини, встановлені перевіркою, її висновки, склад осіб, які здійснювали перевірку. В акті перевірки зазначаються додатки: фото, рахунок, з яким ОСОБА_1 також не був ознайомлений. Відсутня експертиза речовини, яку ідентифікували алкогольним напоєм в ході фактичної перевірки в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». При цьому особи, які здійснювали перевірку, спеціальними знаннями не володіють для надання висновків про належність певної речовини до алкогольних напоїв. Факт незаконної реалізації алкогольних напоїв ОСОБА_1 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є лише суб`єктивним припущенням осіб, які здійснили перевірку.

Представник позивача зазначає, що підстав для проведення фактичної перевірки, визначених статтею 80 Податкового кодексу України (далі - ПК України), не було.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено у справі судове засідання на 04.03.2021.

24.02.2021, у строк, встановлений судом, до суду від Головного управління ДПС у Тернопільській області надійшов відзив на позов (а.с.24-25). Відповідач у відзиві на позов його заперечує, зазначає, що ГУ ДПС у Тернопільській області здійснено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ), який здійснює свою підприємницьку діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами перевірки складено акт від 22.07.2020 №494/19-00 32-01/ НОМЕР_1 .

Фактична перевірка проводилась на підставі наказу ГУ ДПС у Тернопільській області від 21.07.2020 № 893 «Про проведення фактичної перевірки», направлень на перевірку від 21.07.2020 № 1237 та № 1238. Після пред`явлення вказаних документів особа, яка здійснювала безпосередній продаж, у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відмовились від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки, про що складено відповідний акт відмови від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки.

Перевіркою встановлено факт зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка в кафе «Україночка», де здійснює підприємницьку діяльність позивач. В цьому кафе здійснювалась реалізація алкогольних напоїв безпосередньо продавцем барменом ОСОБА_2 , яка до 31.07.2020 року була зареєстрована найманим працівником ФОП ОСОБА_1 , та під час проведення перевірки здійснювала видачу рахунку за купівлю їжі та алкогольних напоїв. Тара, в якій знаходились алкогольні напої, не мала жодного маркування. Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивач не отримував.

Акт перевірки від 22.07.2020 позивач чи його працівник відмовились отримати, про що складено акт відмови від отримання примірника акта фактичної перевірки та акт відмови від підпису акта фактичної перевірки.

За результатами розгляду акта перевірки ГУ ДПС у Тернопільській області прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 11.08.2020 №0002543201, згідно з яким застосовані до ФОП ОСОБА_1 фінансові санкції у сумі 17000 грн за зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, за порушення статті 11 Закону № 481/95-ВР та на підставі статті 17 цього Закону.

Представник відповідача з підстав, наведених у відзиві, просила відмовити у позові.

Ухвалами суду від 04.03.2021, 23.03.2021 розгляд справи відкладався через неявку усіх учасників справи у судові засідання.

Ухвалою суду від 01.04.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, оголошено перерву у розгляді справи до 05.04.2021 у зв`язку з викликом свідків та витребувано додаткові докази.

Ухвалою суду від 05.04.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, оголошено перерву у розгляді справи до 12.04.2021 у зв`язку з неявкою одного з свідків ОСОБА_2 .

У судових засіданнях представник позивача позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, та просив його задовольнити. Зазначив, що позивачу не було відомо про проведення фактичної перевірки, до його відома про її проведення не було доведено; підстави для проведення фактичної перевірки відсутні; ОСОБА_2 була прийнята на роботу до підприємця кухаркою, а тому не була уповноважена проводити розрахунки з покупцями; відсутні належні докази того, що вміст вилучених пляшок, є алкогольними напоями.

Представник відповідача просила відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві на позов. Зазначила, що фактична перевірка проводилася на виконання покладених Податковим кодексом України (далі ПК України) на контролюючий орган повноважень щодо здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту. Перевіркою встановлено три порушення: реалізація алкогольних напоїв без застосування реєстратора розрахункових операцій, продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії на такий вид діяльності та зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка, щодо кожного з яких винесені окремо податкові повідомлення-рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій. Також звернула увагу, що Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області розглядалася справа про адміністративні правопорушення за матеріалами фактичної перевірки, про що прийнята постанова від 22.10.2020. Суд встановив у діях ОСОБА_1 ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та ч. 2 ст. 177-2 КУпАП. Просила у позові відмовити.

У судовому засіданні 05.04.2021 допитано за ініціативою суду свідків державних інспекторів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які проводили фактичну перевірку, про обставини, що є предметом доказування у цій справі. Свідок ОСОБА_2 (працівник ФОП ОСОБА_1 , присутній під час проведення фактичної перевірки) у судове засідання не прибула. Представник позивача повідомив, що забезпечити явку такого свідка можливості не має, оскільки ОСОБА_2 припинила трудові відносинини з підприємцем.

Суд визнавав явку позивача обов`язковою, такий до суду не прибув, представник позивача пояснив, що ОСОБА_1 через незадовільний стан здоров`я не може забезпечити участь у судових засіданнях, про що надав суду відповідні докази.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, допитавши свідків, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 29.09.1995, номер державної реєстрації 26510170000002297, взятий на податковий облік в контролюючих органах з 29.09.1995, основним видом господарської діяльності є: діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, також вказано види діяльності такі як інші види роздрібної торгівлі неспеціалізованих магазинах, роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах, роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах (а.с.75-77).

ФОП ОСОБА_1 здійснює діяльність у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що не заперечується сторонами.

Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями позивач не отримував.

21.07.2020 на підставі наказу від 21.07.2020 №893, направлень від 21.07.2020 №1237 та №1238 працівниками ГУ ДПС у Тернопільській області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , у торговому об`єкті - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , проведено фактичну перевірку з питань наявності ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі, алкогольними напоями і тютюновими виробами, виявлення порушень встановлених правил торгівлі підакцизними товарами, маркування підакцизних товарів, дотримання встановлених мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв та максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, а також інших питань, що регулюються вимогами Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, та пального», Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (а.с.26-27).

Відповідно до акта від 22.07.2020 № 493/19-00-32-01/ НОМЕР_1 відмови від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , після пред`явлення наказу від 21.07.2020 №893 «Про проведення фактичної перевірки», направлень від 21.07.2020 №1237 та №1238 на право проведення фактичної перевірки у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », мала місце відмова від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки та від зазначення свого прізвища, імені, по-батькові, посади і часу ознайомлення (а.с.28).

За результатами перевірки складено акт від 22.07.2020 №494/19-00 32-01/ НОМЕР_1 . У акті перевірки зазначено наступне:

«В кафе «Україночка», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою діяльність ОСОБА_1 , встановлено факт реалізації алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме: 21.07.2020 року було реалізовано 100 грам настоянки на горілці «Хріновуха», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, по ціні 30 гривень.

Також в даному кафе зберігаються алкогольні напої з метою реалізації в тарі ємкістю по 2 літри кожна, міцністю по 40% оборотів без марок акцизного податку встановленого зразка, «Настоянка від шефа», виробник вказаний на етикетці с. Біла. Дані настоянки зберігаються в кількості 5 пляшок, а саме:

- пляшка скляна, ємкістю - об`ємом 2 літри «Настоянка від шефа», виготовлена в с. Біла, кафе «Україночка», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, із характерним запахом спирту, прозорого кольору та заповнена на 2/3 об`єму тари;

- пляшка скляна, ємкістю - об`ємом 2 літри «Настоянка від шефа», виготовлена в с. Біла, кафе «Україночка», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, із характерним запахом спирту, прозорого кольору із перцем, та заповнена на 1/2 об`єму тари;

- пляшка скляна, ємкістю - об`ємом 2 літри «Настоянка від шефа», виготовлена в с. Біла, кафе «Україночка», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, із характерним запахом спирту, мутного кольору, та заповнена на 1/3 об`єму тари;

- пляшка скляна, ємкістю - об`ємом 2 літри «Настоянка від шефа», виготовлена в с. Біла, кафе «Україночка», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, із характерним запахом спирту, червоного кольору із вишнями, та заповнена на 1/4 об`єму тари;

- пляшка скляна, ємкістю - об`ємом 2 літри «Настоянка від шефа», виготовлена в с. Біла, кафе «Україночка», міцність вказана на етикетці 40% оборотів, із характерним запахом спирту, зеленуватого кольору із м`ятою, та заповнена на 1/2 об`єму тари.

Встановлено порушення порядку проведення розрахунків:

1) розрахункову операцію на повну суму покупки не проведено через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій;

2) не видано особі, яка придбала товар, в обов`язковому порядку розрахунковий документ (фіскальний чек), встановленої форми на повну суму покупки проведеної операції.

В ході фактичної перевірки був здійснений телефонний дзвінок на лінію 102. На виклик прибули старший оперуповноважений ОСОБА_5 та інспектор СКОЗ УСДС ОСОБА_6 . Та о 17:03 був здійснений та зафіксований дзвінок у чергову частину ГУ ДФС у Тернопільській області. На виклик прибули працівники податкової міліції, та вилучили дану продукцію» (а.с.13-14, 101-102).

В судовому засіданні було досліджено оригінал акта перевірки від 22.07.2020 №494/19-00 32-01/ НОМЕР_1 , акт написаний від руки перевіряючим інспектором на місці проведення перевірки, текст читабельний, суд його оголосив. На вимогу суду відповідачем було надано зміст акта перевірки, набраний друкованим способом, оскільки якіснішу копію з оригіналу акта, ніж та, що долучена, виготовити не вдалося (а.с.101-102).

Отже, за висновками перевірки було встановлено:

проведення розрахункової операції на суму 30 грн (продаж 0,1 л настоянки на горілці «Хріновуха», міцністю 40% оборотів, за ціною 30 грн) без застосування реєстратора розрахункових операцій;

продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення такої діяльності;

зберігання алкогольних напоїв (5 пляшок настоянки від Шефа, місткістю 2 дм.куб. кожна пляшка, міцністю 40% оборотів) без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг» та статті 11, частину 20 статті 15 Закону №481/95-BP.

Акт перевірки підписати та отримати продавець-бармен ОСОБА_2 відмовилася, що зафіксовано в акті відмови від отримання примірника акта фактичної перевірки від 22.07.2020 №496/19-00-32-01/ НОМЕР_1 та акті відмови від підпису акта фактичної перевірки від 22.07.2020 № 495/19-00-32-01/ НОМЕР_1 (а.с.28 зворот, 30).

За результатами розгляду матеріалів перевірки ГУ ДПС у Тернопільській області до ФОП ОСОБА_1 прийняті такі податкові повідомлення-рішення від 11.08.2020 про застосування штрафних санкцій:

№0002523201 на суму штрафу 1 грн - за непроведения розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій, вчинене вперше (а.с.109);

№0002533201 на суму штрафу 17000 грн - за продаж алкогольних напоїв без наявності ліцензії на право здійснення такої діяльності (а.с.108);

№0002543201 на суму штрафу 17000 грн - за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с.6).

Штрафна санкція згідно з оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням №0002543201 застосована за порушення статті 11 Закону №481/95-ВР, відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 17 цього ж Закону, якою визначено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 грн, у разі зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с.7).

Податкові повідомлення-рішення позивач оскаржив в адміністративному порядку, рішенням Державної податкової служби України від 31.12.2020 №37097/6/99-00-06-03-02-06 скарга залишена без задоволення, оскаржувані рішення без змін (а.с.8-9). Рішення про результати розгляду скарги представник позивача одержав поштовим зв`язком 04.03.2021 (а.с.11-12).

Не погоджуючись із податковим повідомленням-рішенням від 11.08.2020 №0002543201, представник позивача 03.02.2021 (цією датою позов здано на пошту, а.с.16, 74), у строк, визначений статтею 122 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), звернувся з цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає, що згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 1 ПК України цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Як передбачено підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України, контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.

Згідно з підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

Пунктом 75.1 статті 75 ПК України визначено право контролюючих органів проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

При цьому згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Отже, ГУ ДПС у Тернопільській області як контролюючий орган має повноваження на здійснення перевірок суб`єктів господарювання щодо наявності ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, дотримання норм законодавства з питань обігу підакцизних товарів.

Порядок проведення фактичних перевірок регламентує стаття 80 ПК України, відповідно до якої фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1).

Наведена норма ПК України спростовує твердження позивача про те, що контролюючий орган мав повідомити безпосередньо ФОП ОСОБА_1 про проведення перевірки. Такий обов`язок відсутній, контролюючий орган не попереджує платника податків про проведення фактичної перевірки, а також в ході такої перевірки не зобов`язаний його викликати.

Відповідно до пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності підстав, визначених у підпунктах 80.2.1 - 80.2.7.

Зі змісту наказу ГУ ДПС у Тернопільській області від 21.07.2020 №893 «Про проведення фактичної перевірки» слідує, що він прийнятий на підставі пункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України.

Згідно з підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, зокрема, з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Як свідчить правова конструкція підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, в ньому поєднано дві окремі підстави для призначення проведення фактичної перевірки: першою підставою є наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення платником податків вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками; другою (самостійною, незалежною від першої) підставою є здійснення функцій, визначених законом у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону 481/95-ВР покладені на відповідача.

Такі висновки суду відповідають правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №140/391/19, від 10.04.2020 у справі №815/1978/18, які в силу частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) враховуються при застосування норм права до спірних правовідносин.

Наведене спростовує обґрунтування представника позивача про протиправність проведення перевірки через відсутність, визначених ПК України, підстав для її проведення.

Крім того, наказ ГУ ДПС у Тернопільській області від 21.07.2020 №893 про проведення фактичної перевірки торгового об`єкту - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , як акт індивідуальної дії реалізований фактом проведення перевірки, тим самим вичерпав свою дію. Цей наказ позивач не оскаржив, як і правомірність проведення перевірки на його підставі.

Відповідно до пункту 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

Судом встановлено, що направлення на проведення фактичної перевірки, копія наказу про проведення перевірки, службові посвідчення осіб, які проводили перевірку, були пред`явлені особі, яка фактично провела розрахункову операцію, ОСОБА_2 . Такі обставини встановлені на підставі показів свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , акта перевірки від 22.07.2020.

Суд критично оцінює пояснення представника позивача про те, що ОСОБА_2 була прийнята на роботу до підприємця за посадою кухар, а тому за її участі не могла бути проведена перевірка, така не мала права здійснювати продаж товарів. У спірному випадку саме ОСОБА_2 провела розрахункову операцію, а в розумінні ПК України фактична перевірка може бути проведена за участю платника податків (його посадових (службових) осіб), його уповноваженого представника, або осіб, які фактично проводять розрахункові операції. ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 (а.с.79-80, 88), здійснила реалізацію товарів, у тому числі алкогольних напоїв, нею був проведений розрахунок на повну суму покупки (що встановлено на підставі показів свідків), а тому така є тією особою, за участі якої може бути проведена фактична перевірка.

Оскільки ОСОБА_2 відмовилася від отримання направлення на проведення фактичної перевірки та копії наказу про проведення перевірки, то перевіряючими складено відповідний акт про відмову від підпису у направленні на проведення фактичної перевірки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 .

Акт перевірки від 22.07.2020 №494/19-00 32-01/2525410338, акти від 22.07.2020 №496/19-00-32-01/ НОМЕР_1 та № 495/19-00-32-01/252541033815 про відмову від отримання акта перевірки та про відмову від підписання акта перевірки вказують на те, що оформлення результатів перевірки контролюючим органом проведено з урахуванням вимог пункту 86.5 статті 81 ПК України, за змістом якого акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Як видно з матеріалів справи, акт фактичної перевірки з додатками надіслані за ФОП ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку рекомендованим порядком та вручені одержувачу (а.с.29).

Встановлені обставини не дають підстав для висновків про порушення відповідачем наведених вище норм законодавства, якими визначено повноваження контролюючих органів та порядок проведення фактичних перевірок, та не вказують на порушення прав позивача.

Перевіряючи доводи сторін по суті виявлених перевіркою порушень, суд зазначає про таке.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначені Законом України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом статті 11 Закону №481/95-ВР маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію:

загальна та власна назви виробу;

найменування та місцезнаходження оператора ринку харчових продуктів, відповідального за інформацію про алкогольний напій, а для імпортованих алкогольних напоїв - найменування та місцезнаходження імпортера (у разі зміни найменування виробника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство);

знак для товарів і послуг;

географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво);

вміст спирту (% об.);

місткість посуду;

вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами);

позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).

Штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки, або контретикетки, або пляшки (іншого посуду).

На видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та номер ліцензії на виробництво.

Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, здійснюється виключно у передбачену діючими стандартами скляну тару, бляшанки із харчового алюмінію, а також у сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла чи глазурованої кераміки. Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, з вмістом спирту етилового понад 8,5% об`ємних одиниць здійснюється виключно у тару (посуд) місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,18 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше (частина перша статті 11 Закону №481/95-ВР).

Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством (частина четверта статті 11 Закону №481/95-ВР).

Відповідно до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Відповідно до підпункту 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Стаття 226 ПК України регулює відносини, пов`язані з виготовленням, зберіганням, продажем марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Згідно з пунктом 226.2 статті 226 ПК України наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Пунктом 226.1 статті 226 ПК України визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв та тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Нормами пункту 228.2 статті 228 ПК України встановлено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 статті 228 вказаного Кодексу відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону №481/95-BP до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно з частиною четверною статті 17 Закону №481/95-BP рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються податковими органами та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції визначеної законами України.

З наведеного слідує, що встановлення факту зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка є підставою для застосування до суб`єкта господарювання фінансових санкцій.

На підтвердження зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, які були виявлені у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , матеріали справи містять такі докази: акт перевірки від 22.07.2020, яким зафіксовано факт наявності алкогольних напоїв без марок акцизного податку, фотоматеріали з зображенням пляшок, які знаходилися (зберігалися) у кафе «Україночка» ( АДРЕСА_1 ), на етикетці яких є інформація такого змісту: «Настійка від шефа, виготовлено в с. Біла, кафе «Україночка», 2 дм.куб, 40% оборотів» (а.с.32-34), копія рахунку (а.с.31), протокол від 21.07.2020 вилучення п`яти скляних пляшок з рідинами різного забарвлення із запахом спирту, складений працівниками податкової міліції Головного управління ДФС у Тернопільській області за участі свідків (а.с.64-65), показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , допитаних у судовому засіданні.

Представник позивача заперечував факт продажу алкогольних напоїв, з огляду на те, що відповідачем не доведено, що вміст пляшок дійсно є алкогольними напоями. Разом з тим, саме так їх визначив сам підприємець, вказавши на етикетках пляшок, у яких вони зберігалися, їх міцність 40 % оборотів. Крім того, з показів свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вбачається, що працівником підприємця ОСОБА_2 були запропоновані їм для придбання саме алкогольні напої - настійки з різними смаками, які знаходилася на барній стійці та були вказані в меню закладу харчування.

Встановлені судом обставини справи на підставі належних та допустимих доказів підтверджують факту зберігання позивачем у кафе «Україночка» алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка. В свою чергу таке порушення є підставою для застосування до суб`єкта господарювання фінансових санкцій, а тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 11.08.2020 №0002543201 прийнято обґрунтовано та підставно.

Частинами першою, другою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірності свого рішення.

Враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд приходить до переконання, що позовні вимоги до задоволення не підлягають, в позові слід відмовити.

З огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, за відсутності доказів понесення відповідачами судових витрат, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В позові фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Позивач: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ).

Відповідач: Головне управління ДПС у Тернопільській області (вулиця Білецька, 1, місто Тернопіль, 46003, ідентифікаційний код відокремленого структурного підрозділу юридичної особи 44143637).

Повний текст рішення складено та підписано 16 квітня 2021 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.