Рішення № 96333382, 15.04.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 р. Справа№200/11957/20-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хохленкова О.В. за участю секретаря судового засідання Синкової А.О.

за участі:

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Вірченко Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії приватних виконавців при Міністерстві юстиції України про визнання протиправними дій і рішення суб`єктів владних повноважень, -

У С Т А Н О В И В:

18.12.2020 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії приватних виконавців при Міністерстві юстиції України про визнання протиправним та скасування оформлене протоколом від 08.12.2020 року № 47 рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на 2 місяця, визнання протиправним та скасування наказ Міністерства юстиції України "Про застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення".

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив наступне.

Приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 10.08.2020 року відкрито виконавче провадження № 62775094 по примусовому виконанню наказу Господарського суду м. Києва по справі № 910/14358/19 від 30.06.2020 року, про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» на користь Комунального автотранспортного підприємства 052810 208276,31 грн. основного боргу, 66779,11 грн. пені, 11191,26 грн. інфляційних втрат, 5697,12 грн. 3% річних та 4379,16 грн. судового збору.

Дане виконавче провадження було відкрито на підставі заяви стягувавча про примусове виконання судового рішення № 2180-04 від 22.07.2020 року.

В даній заяві було вказано, що майно ТОВ «БК «БАК Україна» знаходиться у м. Краматорську за укладеними договорами про виконання:

- робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від буд. 59 вул. Академічна до скверу ім. Т. Г. Шевченко у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1249753,68 грн. з ПДВ;

- робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від по вул. Академічна до вул. Василя Стуса у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1375492,80 грн. з ПДВ;

- робіт з Коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Будівництво спортивно - оздоровчого комплексу: футбольне поле, майданчик для пляжного волейболу, легкоатлетична доріжка по вул. Паркова у м. Краматорську (коригування) за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 283492 грн. з ПДВ;

- робіт за договорами субпідряду на Капітальний ремонт (термодернізація) будівель Краматорських ЗОШ № 2, 3, 8, 9 та будівель Краматорських дошкільних навчальних закладів № 6, 8, 64, 71, 84 на загальну суму 82276468,12 з ПДВ.

В якості підтвердження даних обставин до заяви було додано копії Договорів від 22.08.2018 р. № 22/08/18-145 та від 15.11.2018 р. № 06/09/18-153.

У поданні про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності вказано, що договір підряду на виконання боржником робіт на території виконавчого округу приватного виконавця не є документом, який підтверджує, що майно боржника знаходиться на території цього округу.

При прийнятті рішення про відкриття виконавчого провадження № 62775094 позивач вказує що керувався наступним:

Відповідно до п. 1.1 договорів підряду, наданих до заяви зазначено, що Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується, відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору, виконання робіт (далі визначений перелік робіт).

Відповідно до п. 7.1 доданих договорів підряду забезпечення виконання робіт кошторисною документацією і необхідними матеріалами виконує «Підрядник».

Тобто для виконання робіт Підрядник (Боржник) розробляє проектно-кошторисну документацію та забезпечує виконання робіт матеріалами.

Згідно до ст. 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Крім того, після надходження заяви від Стягувана приватним виконавцем було проаналізовано виконання наданих договорів на загальнодоступному сайті електронних закупівель Рrozorro:

27.12.2018 року була підписана додаткова угода до договору підряду від 15.11.2018 року № 06/09/18- 153, якою строк дії даного договору було продовжено до 31.12.2019 року.

Згідно до звіту про виконання договору про закупівлю роботи були прийняті тільки 03.01.2020 року.

Крім того, в даний час існує діючий договір на виконання авторського нагляду №29/11/18-191 від 30.11.2018 року укладений між Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради та ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна». Предметом даного договору є здійснення авторського нагляду по об`єкту: «Будівництво спортивно-оздоровчого комплексу: футбольне поле, майданчик для пляжного волейболу, легкоатлетична доріжка по вул. Парковій у м. Краматорськ (коригування) І черга.

27.12.2019 року була підписана додаткова угода № 2 до даного договору, якою строк дії договору було продовжено до 31.12.2020 р. та підписано новий графік виконання робіт.

Таким чином, проаналізувавши надані до заяви документи, та інформацію із відкритих джерел в мережі Інтернет приватним виконавцем було прийнято рішення відкрити виконавче провадження № 62775094, оскільки він вважав, що на території Донецької області знаходиться майно, яке належить Боржнику, а саме матеріалі, якими були забезпечені роботи, виконані відповідно до наданих договорів, проектно - кошторисна документація, яка була розроблена Боржником.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Виконавчі дії у виконавчих провадженнях, відкритих приватним виконавцем у виконавчому окрузі, можуть вчинятися ним на всій території України.

Відповідно до п. З Розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 р. у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення додається документ/копія документа, який підтверджує, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція органу державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Як було вказано вище, до заяви № 2180-04 від 22.07.2020 року про примусове виконання судового рішення було додано документи, які підтверджують, що майно боржника знаходиться в межах виконавчого округу приватного виконавця.

Таким чином, в нього були відсутні підстави для повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання.

Протоколом № 47 від 08.12.2020 року оформлено рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців яким притягнуто приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосовано до приватного виконавця дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на два місяці.

Оскільки рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців, яке оформлено протоколом № 47 від 08.12.2020 року, ґрунтується на нібито порушенні територіальності при відкритті виконавчого провадження, таке рішення щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення, та наказ Міністерства юстиції України є протиправними та підлягають скасуванню.

На підставі викладеного просить суд:

Визнати протиправним та скасувати оформлене протоколом № 47 від 08.12.2020 року рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців в частині притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до дисциплінарної відповідальності та застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на 2 місяці.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № (номер не відомий) від (дата не відома) "Про застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) дисциплінарного стягнення".

26 січня 2021 року відповідачем Міністерством юстиції України надано відзив на адміністративний позов, у якому зазначено наступне.

На думку Міністерства юстиції України Дисциплінарна комісія не може бути відповідачем в справах за адміністративними позовами так як:

Не наділена адміністративною процесуальною дієздатністю, відповідно до частини третьої статті 43 КАС України.

Ні спеціальним законом, ні положенням про відповідну комісію не передбачено можливості комісії представляти свої інтереси в судах.

Лише рішення комісії, введене в дію наказом Міністерства юстиції України, може бути оскаржене до суду.

Таким чином, враховуючи положення КАС України, спеціального законодавства, що регулює діяльність Дисциплінарної комісії, а також судову практику вважає, що Дисциплінарна комісія не може бути відповідачем у справі, так як не є юридичною особою, не мас власного рахунку у банках не наділена адміністративною процесуальною правоздатністю, а її рішення, без відповідного наказу Мін`юсту, не несуть будь-яких наслідків для приватного виконавця.

Далі відповідач зазначає, що позапланова невиїзна перевірка діяльності приватного виконавця ОСОБА_1 проведена Міністерством юстиції України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а її висновки відповідають обставинам справи.

Статтею 17 Закону № 1403-УІІІ встановлено, що Міністерство юстиції України формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень, забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, здійснює контроль за діяльністю приватних виконавців та визначає порядок здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця; вводить в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення та ін.

Частиною першою статті 34 Закону № 1403-VIII встановлено, що контроль за діяльністю приватного виконавця здійснюється Міністерством юстиції України шляхом проведення планових і позапланових перевірок у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.

Позапланові перевірки проводяться на підставі: 1) заяви приватного виконавця про проведення перевірки; 2) письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця: 3) неподання приватним виконавцем у встановлені строки звітності чи іншої інформації та/або подання недостовірної інформації.

На виконання статті 34 Закону № 1403-VIII Міністерством юстиції України був розроблений Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.10.2018 № 3284/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22.10.2018 за № 1195/32647 (далі - Порядок).

Порядок визначає механізм здійснення Міністерством юстиції України перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, зокрема стану додержання Конституції України, вимог законів України, указів Президента України та постанов Верховної Ради України, ухвалених відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міністерства юстиції України, доручень Міністра юстиції України, та організації роботи щодо їх виконання, дотримання державними і приватними виконавцями порядку та строків вчинення виконавчих дій, виконання правил діловодства.

З огляду на зазначене, не відповідають чинному законодавству твердження позивача з приводу того, що Міністерство юстиції України позбавлено повноважень розглядати скарги учасників виконавчого провадження стосовно процесуальних дій, рішень (бездіяльності) приватного виконавця, а підстави для проведення Міністерством юстиції України перевірки приватного виконавця ОСОБА_1 на підставі скарги боржника у виконавчому провадженні - відсутні.

Так, на підставі скарги ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» Управлінням забезпечення примусового виконання рішень у Харківській області Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (далі -Управління) відповідно до статті 34 Закону № 1403-VIII, пунктів 19, 26 розділу III Порядку проведено позапланову невиїзну перевірку діяльності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 щодо здійснення виконавчого провадження № 62775094

У скарзі ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» зазначалось, що приватний виконавець відкрив виконавче провадження № 62775094 не за місцем виконання рішення, у зв`язку з чим винесені у цьому виконавчому провадженні постанови підлягають скасуванню.

Також у скарзі звернуто увагу, що винесену приватним виконавцем постанову про арешт коштів від 11.08.2020 боржник не отримував, а також повідомлено, що в постановах, які винесені під час здійснення виконавчого провадження № 62775094 невірно зазначено орган, який видав виконавчий документ.

Відповідно до абзацу першого пункту 26 розділу III Порядку позапланова невиїзна перевірка діяльності приватного виконавця проводиться шляхом витребування від приватного виконавця потрібних документів та відомостей у межах предмета звернення та надання висновку щодо відповідності рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця вимогам законодавства, який викладається в довідці за результатами такої перевірки.

Абзацом другим пункту 26 розділу III Порядку визначено, що позапланова невиїзна перевірка проводиться управлінням, яке входить до складу структурного підрозділу Міністерства та до повноважень якого належить забезпечення контролю за діяльністю приватних виконавців, або Управлінням забезпечення примусового виконання рішень, яке визначає керівник структурного підрозділу Міністерства (крім Управління забезпечення примусового виконання рішень, що перебуває в межах виконавчого округу приватного виконавця).

Пунктом 27 розділу III Порядку передбачено, що під час проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця використовуються інформація та копії документів, надані приватним виконавцем, відомості автоматизованої системи виконавчого провадження, інша інформація та документи, які стосуються предмета звернення.

Згідно з вимогами пунктів 29, 30 розділу III Порядку за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця Управління контролю (Управління забезпечення примусового виконання рішень) складає довідку, в якій зазначаються:

підстави проведення перевірки;

факти, викладені у зверненні або у скарзі, на підставі яких проводиться перевірка;

обставини, встановлені під час перевірки, із посиланням на джерела отримання інформації;

висновок щодо відповідності рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця вимогам законодавства з посиланням на відповідну норму законодавства.

Довідку підписує керівник Управління контролю, а якщо позапланова невиїзна перевірка проводилася Управлінням забезпечення примусового виконання рішень,- керівник цього управління.

За результатами проведеної Управлінням позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 щодо здійснення виконавчого провадження № 62775094, складено довідку від 28.10.2020 (далі - Довідка).

Вважає що відповідач, приймаючи оскаржувану постанову, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Згідно Довідки, під час проведення позапланової невиїзної перевірки, з інформації та документів наданих приватним виконавцем, а також згідно відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження, Єдиного державного реєстру судових рішень Управлінням встановлено наступне.

Постановою від 10.08.2020 року приватним виконавцем відкрито виконавче провадження № 62775094 з примусового виконання наказу Господарського суду м. Києва від 30.06.2020 № 910/14358/19 про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» (03115, м. Київ, вул. Генерала Вітрука, 12, код 42079874) на користь Комунального автотранспортного підприємства 052810 (84303, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Охтирська (Артема), буд. 235, код 05448946): 208 276,31 грн. основного боргу; 66 779,11 грн. пені; 11 191,26 грн. інфляційних втрат; 5 697,12 грн. 3% річних; 4 379,16 грн. судового збору (далі - наказ).

У заяві про примусове виконання стягувачем зазначено, що майно ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» знаходиться у м. Краматорську за укладеними договорами про виконання:

робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від буд. 59 по вул. Академічна до скверу ім. Т.Г. Шевченка у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1249753,68 грн. з ПДВ (Договір підряду № 06/09/18-153 від 15.11.2018);

робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від вул. Академічна до вул. В. Стуса у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1375492,80 грн. з ПДВ (Договір підряду № 22/08/18-145 від 22.08.2018);

робіт з Корегування проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Будівництво спортивно-оздоровчого комплексу: футбольне поле, майданчик для пляжного волейболу, легкоатлетична доріжка по вул. Паркова у м. Краматорськ (корегування)» за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 283492,00 грн. з ПДВ;

робіт за договором субпідряду на Капітальний ремонт (термомодернізація) будівель Краматорських ЗОШ №№ 2, 3, 8, 9 та будівель Краматорських дошкільних навчальних закладів №№ 6, 8, 64. 71, 84 з ВАК stavebni spolecnost, a.s. на загальну суму 82276468,12 грн. з ПДВ.

До заяви про примусове виконання рішення стягувачем додані копії:

Договору підряду № 06/09/18-153 від 15.11.2018 про виконання робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від буд. 59 по вул. Академічна до скверу ім. Т.Г. Шевченка у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1249753,68 грн. з ПДВ;

Договору підряду № 22/08/18-145 від 22.08.2018 про виконання робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від вул. Академічна до вул. В. Стуса у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1375492,80 грн. з ПДВ.

З огляду на це зазначає, що відповідно до частини першої статті 25 Закону № 1403-УІІІ, виконавчим округом є територія Автономної Республіки Крим, області, міста Києва чи Севастополя.

Частиною другою цієї статті Закону встановлено, що приватний виконавець має право приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких відповідно до Закону України від 02.06.2016 № 1404-УІІІ «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-УІІІ) знаходиться у межах Автономної Республіки Крим, області або міста Києва чи Севастополя, у яких розташований його виконавчий округ.

При цьому, місце виконання рішення визначено статтею 24 Закону № 1404-УІІІ, частиною другою якої встановлено, що приватний виконавець приймає до виконання виконавчі документи за місцем проживання, перебування боржника - фізичної особи, за місцезнаходженням боржника - юридичної особи або за місцезнаходженням майна боржника.

Таким чином, приватний виконавець має право прийняти до виконання виконавчий документ у разі якщо місцезнаходженням боржника або його майна є територія виконавчого округу, у якому приватний виконавець здійснює свою діяльність.

При цьому слід зазначити, що відповідно до абзацу двадцять восьмого пункту З розділу III Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2016 № 2832/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30.09.2016 за № 1302/29432, у разі пред`явлення виконавчого документа до органу державної виконавчої служби або приватного виконавця за місцезнаходженням майна боржника до заяви про примусове виконання рішення додається документ/копія документа, який підтверджує, що майно боржника (грошові кошти на рахунках в банках або інших фінансових установах) знаходиться(яться) на території, на яку поширюється компетенція орган у державної виконавчої служби, або в межах виконавчого округу приватного виконавця.

На думку відповідача договір підряду на виконання боржником робіт на території виконавчого округу приватного виконавця не є документом, який підтверджує, що майно боржника знаходиться на території цього округу.

Окремо варто зауважити, що з копій Договору підряду № 06/09/18-153 від 15.11.2018 року та Договору підряду № 22/08/18-145 від 22.08.2018 року встановлено, що вони діють до 31.12.2018 року.

З огляду на це та враховуючи, що місцезнаходженням боржника є територія, яка не належить до виконавчого округу приватного виконавця, а також те, що на момент відкриття виконавчого провадження № 62775094 у приватного виконавця були відсутні відомості про наявність на території Донецької області майна боржника слід зазначити, що приватний виконавець прийняв до виконання наказ та відкрив виконавче провадження № 62775094 не за місцем виконання рішення, чим порушив вимоги частини другої статті 25 Закону № 1403-УІІІ та частини другої статті 24 Закону № 1404-УІІІ.

Також варто зауважити, що відповідно до пункту 10 частини четвертої статті 4 Закону № 1404-УІІІ, виконавчий документ повертається стягувану органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред`явлення, якщо виконавчий документ пред`явлено не за місцем виконання або не за підвідомчістю.

У порушення цих вимог приватний виконавець не повернув стягувану без прийняття до виконання наказ, а відкрив виконавче провадження № 62775094.

Враховуючи викладене, позапланова невиїзна перевірка діяльності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 проведена у спосіб та в порядку, встановленому чинним законодавством України, а висновки перевірки відповідають обставинам справи.

Подання про притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до дисциплінарного відповідальності внесено Міністерством юстиції України до Дисциплінарної комісії на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дисциплінарна комісія приватних виконавців розглянула подання Міністерства юстиції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця ОСОБА_1 та прийняла за результатами його розгляду рішення у межах повноважень і у спосіб, що передбачений чинним законодавством України.

ОСОБА_1 надаючи пояснення зазначив, що рішення про відкриття виконавчого провадження № 62775094 прийнято ним відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням інформації вказаної у заяві стягувана про примусове виконання рішення.

У ході проведення засідання приватний виконавець ОСОБА_1 наголошував, що відповідно до вимог Закону № 1404-УІН проведення перевірки достовірності інформації викладеної у доданих до заяви про відкриття виконавчого провадження можливе лише шляхом направлення відповідних запитів та складання відповідних актів. Однак дані дії, за своїм змістом, є виконавчими діями.

Позивач також зауважив, що піддавати сумніву зміст інформації, викладеної в заяві про відкриття виконавчого провадження та доданих до неї документах у нього не було об`єктивних підстав, а проведення підрядних робіт боржником територіально здійснюється біля його офісу.

Поряд з цим, приватний виконавець на засіданні Дисциплінарної комісії зазначив, що ним стягнуто біля 150000,00 грн. шляхом примусового списання коштів з рахунків боржника.

Враховуючи викладене, на думку приватного виконавця ОСОБА_1 , в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку.

08.12.2020 року Дисциплінарною комісією прийняте рішення оформлене протоколом № 47, про задоволення подання Міністерства юстиції України про притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності приватного виконавця строком на 2 місяці.

Відповідно до вимог статті 17, частини другої статті 41 Закону № 1403-VIII рішення Дисциплінарної комісії про задоволення відповідного подання Міністерства юстиції України чи Ради приватних виконавців України та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення вводиться в дію наказом Міністерства юстиції України.

Згідно з положеннями статті 42 Закону № 1403-УІІІ зупинення діяльності приватного виконавця здійснюється шляхом видання наказу Міністерством юстиції України з дня внесення інформації про зупинення діяльності приватного виконавця до Єдиного реєстру приватних виконавців України.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 11.12.2020 року у справі № 200/11609/20-а зупинено дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.12.2020, яке оформлено протоколом № 47, в частині притягнення приватного виконавця ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця НОМЕР_3 від 27.11.2018) до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності, до набрання законної сили відповідним судовим рішенням.

Таким чином, зазначене рішення в дію не введено, відповідний наказ Міністерством юстиції України не видавався.

На цих підставах в позові просить відмовити.

26 лютого 2021 року через канцелярію суду надійшла відповідь на відзив від позивача в якій останній наполягає на своїх вимогах.

10 березня 2021 року через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення позивача в яких він зазначає наступне.

Відповідно до ст.38 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень суду та рішень інших органів», підставою для притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком приватного виконавця є:

1) факт зайняття діяльністю, несумісною з діяльністю приватного виконавця;

2) порушення правил професійної етики приватного виконавця;

3) розголошення професійної таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

4) невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків;

5) невиконання статуту Асоціації приватних виконавців України, рішень Ради приватних виконавців України та з`їзду приватних виконавців України.

Згідно до ч. 2 ст. 40 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», - у разі якщо подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності внесено за результатами перевірки діяльності приватного виконавця, здійсненої на підставі скарги учасника виконавчого провадження, яка одночасно є предметом судового розгляду з оскарження рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця, Дисциплінарна комісія приватних виконавців відкладає розгляд цього подання до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду такої скарги.

Аналогічна позиція міститься також в ст. 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання рішень суду та рішень інших органів» та в ч. 1 та ч.2 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження», де зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду.

З тексту подання Міністерства юстиції України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та тексту витягу з протоколу № 47 від 08.12.2020, слідує, що Дисциплінарною комісією приватних виконавців розглядалися та оцінювалися винятково процесуальні виконавчі дії приватного виконавця щодо примусового виконання рішень суду щодо відкриття виконавчого провадження. Таким чином, зазначені зауваження Міністерства юстиції України, що були предметом розгляду на Дисциплінарній комісії, не мають ознак дисциплінарного проступку. Виключно суди наділені повноваження щодо прийняття рішення щодо законності та правомірності рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення.

Всупереч зазначеним нормам Дисциплінарна комісія приватних виконавців приймаючи оскаржуване рішення від 08.12.2020 року дала оцінку процесуальним діям приватного виконавця щодо виконання судових рішень, зокрема, щодо процесуальних дій відкриття виконавчого провадження.

Крім того, позивач надав Науково-правовий висновок щодо правомочності розгляду Дисциплінарною комісією приватних виконавців подань Міністерства юстиції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватних виконавців, внесених за наслідками розгляду скарг боржників у виконавчому провадженні на рішення, дії чи бездіяльність приватних виконавців з виконання судових рішень (протокол № 7 від 09.12.2020 р.) зроблений науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка

В даному висновку йдеться про те, що Положення ст. 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», які дають право Міністерству юстиції України розглядати скарги на рішення, дії чи бездіяльність приватних виконавців, виходячи з положення ст.. 129-1 Конституції України слід тлумачити як таке, що передбачає право на розгляд Міністерством юстиції України виключно скарг учасників виконавчого провадження з виконання приватним виконавцем рішень інших (не судових) органів. Розглядаючи скарги на діяльність виконавця з виконання судових рішень та вносячи подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців Міністерство юстиції України у цих поданнях, а також Дисциплінарна комісія приватних виконавців у своїх рішеннях роблять висновок про незаконність процесуальних рішень, дії або бездіяльності приватних виконавців з виконання судових рішень, що є виключним повноваженням суду при здійсненні ним судового контролю з виконання судового рішення. За таких умов вбачається порушення Міністерством юстиції України та Дисциплінарною комісією приватних виконавців положень ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та ст. 124 Конституції України, яка визначає, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди і що делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншим органам чи посадовим особам не допускається.

На цих підставах позивач наполягає на своїх вимогах.

15 квітня 2021 року через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення від представника відповідача.

В цих поясненнях представник відповідача щодо науково - правового висновку зробленого науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка зауважує, що ці особи які скали висновок не є експертами з питань права та не залучалися до участі у справі.

Надав суду науково - правовий висновок зроблений завідувачем кафедри організації судових, правоохоронних органів та адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія», який на його думку протиречіть науково - правовому висновку зробленого науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

На цих підставах в задоволенні позовних вимог позивача просить відмовити.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 грудня 2020 року провадження по справі відкрито за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10 лютого 2021 року суддею Давиденко Т.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судових справ між суддями справа № 200/11957/20-а була перерозподілена на суддю Хохленкова О.В. у зв`язку тимчасовою непрацездатністю судді Давиденко Т.В.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року суддя Хохленков О.В. прийняв справу до свого провадження в порядку загального позовного провадження та призначив підготовче засідання по справі на 15 березня 2021 року.

02 березня 2021 року на адресу суду надійшла заява приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 про забезпечення позову.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року суд задовольнив заяву ОСОБА_1 та забезпечив позов шляхом заборони Міністерству юстиції України до набрання законної сили рішенням суду по суті спору вносити до Єдиного реєстру приватних виконавців України запис про зупинення діяльності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 на підставі рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців від 08.12.2020 року, оформленого протоколом № 47 про притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року суд закрив підготовче провадження у справі та призначив її до розгляду по суті на 14 квітня 2021 року.

15 квітня 2021 року позивач в судове засідання з`явився. Наполягав на своїх позовних вимогах та просив їх задовольнити.

Представник відповідача 15 квітня 2021 року в судове засідання з`явився. Проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши позивача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивачем у справі є ОСОБА_1 який є громадянином України відповідно до паспорту № НОМЕР_2 , виданого 02.05.2018 року орган що видав 1443 (а.с.183-184).

ОСОБА_1 є приватним виконавцем відповідно до посвідчення приватного виконавця виданого Міністерством юстиції України 27 листопада 2018 року (а.с.11).

Відповідачем 1 є Міністерство юстиції України яке є юридичною особою код ЄДРПОУ 00015622 та суб`єктом владних повноважень.

Відповідачем 2 є Дисциплінарна комісія приватних виконавцем при Міністерстві юстиції України яка не є юридичною особою, але є суб`єктом владних повноважень.

30.06.2020 року Господарський суд м. Києва видав наказ № 910/14358/19 про примусове виконання рішення суду по стягненню з ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» на користь Комунального автотранспортного підприємства 052810 208276,31 грн. основного боргу, 66779,11 грн. пені, 11191,26 грн. інфляційних втрат, 5697,12 грн. 3% річних та 4379,16 грн. судового збору (а.с.30).

22.07.2020 року Комунальне автотранспортне підприємство 052810 Краматорської міської ради звернулося до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 із заявою №2180-04 про примусове виконання рішення суду № 2180-04 від 22.07.2020 року.

В заяві було вказано, що майно ТОВ «БК «БАК Україна» знаходиться у м. Краматорську за укладеними договорами про виконання:

- від 15.11.2018 року робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від буд. 59 вул. Академічна до скверу ім. Т. Г. Шевченко у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1249753,68 грн. з ПДВ (а.с.35-37)

- від 22.08.2018 року робіт з Капітального ремонту тротуарів та пішохідних зон з благоустроєм прилеглої території по пр. Миру від по вул. Академічна до вул. Василя Стуса у м. Краматорську Донецької області за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 1375492,80 грн. з ПДВ (а.с.32-34).

- робіт з Коригування проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Будівництво спортивно - оздоровчого комплексу: футбольне поле, майданчик для пляжного волейболу, легкоатлетична доріжка по вул. Паркова у м. Краматорську (коригування) за договором з Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради на загальну суму 283492 грн. з ПДВ;

- робіт за договорами субпідряду на Капітальний ремонт (термодернізація) будівель Краматорських ЗОШ № 2, 3, 8, 9 та будівель Краматорських дошкільних навчальних закладів № 6, 8, 64, 71, 84 на загальну суму 82276468,12 з ПДВ.

В якості підтвердження даних обставин до заяви було додано копії Договорів від 22.08.2018 р. № 22/08/18-145 та від 15.11.2018 р. № 06/09/18-153 (а.с.29).

Постановою про відкриття виконавчого провадження ВП №62775094 від 10.08.2020 року приватний виконавець ОСОБА_1 відкрив виконавче провадження за вищезазначеною заявою (а.с.94об).

ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» 22.09.2020 року звернулася зі скаргою № 706/1 до Міністерства юстиції України про визнання неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 щодо порушення ним меж юрисдикції виконавчого округу та меж повноважень під час винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та прийняття оскаржуваних постанов на підставі неіснуючого документа (а.с.12-13).

28.10.2020 року Довідкою про результати проведення позапланової невиїзної перевірки діяльності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 зроблений висновок про порушення приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 вимог законодавства при здійсненні виконавчого провадження №62775094 (а.с.14-20).

Приватний виконавець виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 надав пояснення Дисциплінарної комісії приватних виконавців щодо фактів викладених у поданні про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та вказав10.08.2020 року відкрито виконавче провадження № 62775094 по примусовому виконанню наказу Господарського суду м. Києва по справі № 910/14358/19 від 30.06.2020 року, про стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» на користь Комунального автотранспортного підприємства 052810 208276,31 грн. основного боргу, 66779,11 грн. пені, 11191,26 грн. інфляційних втрат, 5697,12 грн. 3% річних та 4379,16 грн. судового збору (а.с.21-22).

Директор департаменту Державної виконавчої служби спрямував до Дисциплінарної комісії приватних виконавців подання від 26.11.2020 року №35206-33-20 про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (а.с.18-20).

На підставі витягу з протоколу № 47 від 08.12.2020 року Дисциплінарна комісія приватних виконавців затверділа рішення про притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення діяльності строком на 2 місяця. Голосували «за» - 5, «проти» - 2, утрималися -2 (а.с.49-56).

До матеріалів справи долучена також окрема думка члена Дисциплінарної комісії приватних виконавців ОСОБА_3 в який останній вказує Стаття 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» чітко визначає, що рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені у порядку, передбаченому законом.

Законодавство не передбачає іншої процедури оскарження рішень, дій чи бездіяльності приватного виконавця, окрім як до суду, в порядку визначеному статтею 74 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно частини першої вказаної статті рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Стаття 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» чітко визначає, що рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені у порядку, передбаченому законом.

Законодавство не передбачає іншої процедури оскарження рішень, дій чи бездіяльності приватного виконавця, окрім як до суду, в порядку визначеному статтею 74 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно частини першої вказаної статті рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Враховуючи наведені обставини, ОСОБА_3 вважає, що Дисциплінарною комісією приватних виконавців мало бути прийняте рішення щодо відхилення подання про притягнення приватного виконавця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності як необґрунтоване та як такого, що було підготовлено в порушення вимог Конституції та законів України (а.с.57-58).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 07.09.2020 року по справі №910/14358/19 скаргу від 03.09.2020 року ТОВ «Будівельної компанії БАК Україна» на дії приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 за позовом Комунального автотранспортного підприємства 052810 до ТОВ «Будівельної компанії БАК Україна», залишено без розгляду у зв`язку з пропуском встановленого 10 денного строку (а.с.193-194).

Про часткову сплату суми боргу з ТОВ «БК «БАК Україна» свідчить Меморіальний ордер №4322 від 26.08.2020 року на суму 650,99 грн. (а.с.195).

Про часткову сплату суми боргу з ТОВ «БК «БАК Україна» свідчить Меморіальний ордер №4383 від 26.08.2020 року на суму 138535,06 грн. (а.с.196).

Про перерахування коштів стягувачу КАТП 052810 від приватного виконавця ОСОБА_1 свідчить платіжне доручення № 1861 від 27.08.2020 року (а.с.199).

Судом також були досліджені:

Науково-правовий висновок щодо правомочності розгляду Дисциплінарною комісією приватних виконавців подань Міністерства юстиції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності приватних виконавців, внесених за наслідками розгляду скарг боржників у виконавчому провадженні на рішення, дії чи бездіяльність приватних виконавців з виконання судових рішень (протокол № 7 від 09.12.2020 р.) зроблений науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка

В даному висновку йдеться про те, що Положення ст. 34 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», які дають право Міністерству юстиції України розглядати скарги на рішення, дії чи бездіяльність приватних виконавців, виходячи з положення ст.. 129-1 Конституції України слід тлумачити як таке, що передбачає право на розгляд Міністерством юстиції України виключно скарг учасників виконавчого провадження з виконання приватним виконавцем рішень інших (не судових) органів. Розглядаючи скарги на діяльність виконавця з виконання судових рішень та вносячи подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців Міністерство юстиції України у цих поданнях, а також Дисциплінарна комісія приватних виконавців у своїх рішеннях роблять висновок про незаконність процесуальних рішень, дії або бездіяльності приватних виконавців з виконання судових рішень, що є виключним повноваженням суду при здійсненні ним судового контролю з виконання судового рішення. За таких умов вбачається порушення Міністерством юстиції України та Дисциплінарною комісією приватних виконавців положень ст. 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, та ст. 124 Конституції України, яка визначає, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди і що делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншим органам чи посадовим особам не допускається (а.с.155-162).

Науково - правовий висновок зроблений завідувачем кафедри організації судових, правоохоронних органів та адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія»

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Щодо належного відповідача у справі.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п.30 Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 3791/5 від 27.11.2017, рішення Дисциплінарної комісії про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, введене в дію наказом Мін`юсту, може бути оскаржено до суду в порядку, встановленому законодавством.

Отже, Дисциплінарна комісія приватних виконавців при Міністерстві юстиції України є належним відповідачем у цій справі.

Ця правова позиція застосована в постановах Верховного Суду від 17.03.2021 року по справі № 260/1612/19 від 21.01.2021 року по справі №140/2740/19.

Щодо посилань відповідача про те, що рішення Дисциплінарної комісії без відповідного наказу Мінюсту не несе будь яких наслідків для приватного виконавця.

Суд враховує правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 10.03.2021 року по справі № 826/12436/18.

В цієї постанові Верховним Судом був зроблений висновок про те, що саме рішення Дисциплінарної комісії за результатами розгляду подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності, є правовим актом індивідуальної дії та може бути оскаржено до суду як таке, що порушує права та інтереси приватного виконавця.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки, щодо застосування норми права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо суті позовних вимог.

Правовідносини які склалися між сторонами регулюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та інших органів" від 02 червня 2016 року № 1403-VIII, та Порядком проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 жовтня 2018 року №3284/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2018 р. за №1195/32647

Статтею 17 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» від 02 червня 2016 року № 1403-VIII (далі - Закон № 1403-VIII ) встановлено, що Міністерство юстиції України формує та реалізує державну правову політику у сфері організації примусового виконання рішень, забезпечує підготовку приватних виконавців та підвищення їхньої кваліфікації, здійснює контроль за діяльністю приватних виконавців та визначає порядок здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця; вводить в дію рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, тощо.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону № 1403-VIII, контроль за діяльністю приватного виконавця здійснюється Міністерством юстиції України шляхом проведення планових і позапланових перевірок у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.

Згідно з частиною 3 статті 34 Закону № 1403-VIII позапланові перевірки проводяться на підставі: 1) заяви приватного виконавця про проведення перевірки; 2) письмових звернень учасників виконавчого провадження щодо рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця; 3) неподання приватним виконавцем у встановлені строки звітності чи іншої інформації та/або подання недостовірної інформації.

На виконання положень закону № 1403-VIII, Міністерством юстиції України розроблений Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 жовтня 2018 року № 3284/5 (далі - Порядок № 3284/5).

Згідно із п.13 розділу ІІІ Порядку проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України 22 жовтня 2018 року №3284/5 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2018 р. за №1195/32647, - під час перевірки члени робочої групи згідно з планом проведення перевірки аналізують діяльність органу державної виконавчої служби, що перевіряється, узагальнюють матеріали перевірки, формулюють висновки про ефективність функціонування органу державної виконавчої служби, готують рекомендації з удосконалення роботи, надають методичну та практичну допомогу органу державної виконавчої служби з метою усунення виявлених недоліків.

Відповідно до ч.5 ст.40 Закону № 1403-VIII, - у разі якщо Дисциплінарною комісією прийнято рішення про задоволення подання та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року.

Аналізуючи вищевказані норми та матеріали справи суд вважає, що стосовно виконання даної норми відповідачами не було подано суду ніяких доказів щодо врахування при винесенні оскаржуваного рішення обставин вчинення позивачем проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року, та не визначений саме вид дисциплінарного проступку.

Зазначене нівелює правомірність накладення на позивача стягнення як об`єктивного та правомірного, а також порушує критерії правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, які слідують з норм п.3 та п.8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України - обґрунтованості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.40 Закону № 1403-VIII, - дисциплінарна комісія, розглядаючи подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності зобов`язана запросити на засідання приватного виконавця та заслухати його пояснення з питань, що стали підставою для внесення подання про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що на засіданні Дисциплінарної комісії приватних виконавців 08.12.2020 року під час прийняття оскаржуваного рішення призваний виконавець ОСОБА_1 був присутній і надав комісії відповідні пояснення.

Відповідно до п.25 Положення про Дисциплінарну комісію приватних виконавців, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 3791/5 від 27.11.2017, розгляд подання Міністерства юстиції України чи Ради приватних виконавців України про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності на засіданні Дисциплінарної комісії починається із заслуховування доповіді члена Дисциплінарної комісії, який попередньо за дорученням голови Дисциплінарної комісії вивчав таке подання, після чого заслуховуються присутні на засіданні члени Дисциплінарної комісії, приватний виконавець та інші запрошені на засідання особи, а також вивчаються та аналізуються необхідні документи.

Разом з тим, як встановлено судом, під час засідання Дисциплінарної комісії приватних виконавців були подані голоси як «за» -5 так і «проти» -2, утрималися -2.

Член Дисциплінарної комісії ОСОБА_3 виклав свою окрему думку в який останній вказує Стаття 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» чітко визначає, що рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені у порядку, передбаченому законом.

Законодавство не передбачає іншої процедури оскарження рішень, дій чи бездіяльності приватного виконавця, окрім як до суду, в порядку визначеному статтею 74 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно частини першої вказаної статті рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Стаття 36 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» чітко визначає, що рішення, дії чи бездіяльність приватного виконавця можуть бути оскаржені у порядку, передбаченому законом.

Законодавство не передбачає іншої процедури оскарження рішень, дій чи бездіяльності приватного виконавця, окрім як до суду, в порядку визначеному статтею 74 Закону України «Про виконавче провадження». Так, згідно частини першої вказаної статті рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Враховуючи наведені обставини, ОСОБА_3 вважає, що Дисциплінарною комісією приватних виконавців мало бути прийняте рішення щодо відхилення подання про притягнення приватного виконавця ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності як необґрунтоване та як такого, що було підготовлено в порушення вимог Конституції та законів України (а.с.57-58).

Однак, члени Дисциплінарної комісії приватних виконавців невмотивовано відмовилися прийняти цю окрему думку до уваги,

Аналізуючи наявний в матеріалах справи витяг з Протоколу № 47 від 08.12.2020 року суд вважає за необхідне зазначити, що в оскаржуваному рішенні відповідача відсутнє визначення дисциплінарного проступку, мотиви для прийняття рішення та будь-які аргументи на користь прийняття чи відхилення доводів та доказів приватного виконавця та прийняття саме такого рішення за результатами розгляду подання, не надана оцінка ступені вини приватного виконавця, ступені тяжкості та наслідкам таким порушенням, розміру заподіяної шкоди, а також не враховано, що протягом всього часу здійснення професійної діяльності позивача до нього раніше не застосовувалося дисциплінарне стягнення.

Згідно з ч.5 ст.40 Закону № 1403-VIII, у разі якщо Дисциплінарною комісією прийнято рішення про задоволення подання та застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення, під час визначення виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, ступінь вини приватного виконавця, тяжкість вчиненого ним дисциплінарного проступку, наявність наслідків, розмір заподіяної шкоди, а також факти застосування до приватного виконавця дисциплінарних стягнень протягом останнього року.

При цьому суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З норми ч.1 ст.41 Закону № 1403-VIII слідує, що за вчинення дисциплінарного проступку до приватного виконавця може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) догана; 3) зупинення діяльності приватного виконавця на строк до шести місяців; 4) припинення діяльності приватного виконавця.

Разом з тим, рішенням відповідача прийнятого протоколом № 47 від 08.12.2020 року до позивача застосовано зупинення діяльності приватного виконавця на два місяці, при цьому відсутнє обґрунтування застосування саме такого виду стягнення та не аргументовано неможливість застосування до позивача попередніх (менш тяжких) видів стягнень, з урахуванням тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, наявності тієї обставини, що приватний виконавець раніше до дисциплінарної відповідальності не притягався.

При оцінці правомірності оскаржуваного рішення відповідача, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.38 Закону № 1403-VIII, підставою для притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком приватного виконавця є:

1) факт зайняття діяльністю, несумісною з діяльністю приватного виконавця;

2) порушення правил професійної етики приватного виконавця;

3) розголошення професійної таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

4) невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків;

5) невиконання статуту Асоціації приватних виконавців України, рішень Ради приватних виконавців України та з`їзду приватних виконавців України.

З тексту витягу з протоколу №47 від 08.12.2020 року, випливає, що Дисциплінарною комісією приватних виконавців розглядалися та оцінювалися винятково процесуальні виконавчі дії як приватного виконавця щодо примусового виконання рішення суду що вчинені на території на який знаходиться майно боржника. Визначення дисциплінарного проступку цей документ не містить.

Отже обґрунтованими є доводи позивача, що зазначені зауваження Міністерства юстиції України, що були предметом розгляду на Дисциплінарній комісії, не мають ознак дисциплінарного проступку.

Аналізуючи скаргу ТОВ «Будівельна компанія «БАК Україна» суд приходить до висновку, що скаржник просить визнати неправомірними дії приватного виконавця.

Ні яких посилань на здійснення приватним виконавцем дисциплінарного проступку в цій скарзі не має.

Суд наголошує, що виключно суди наділені повноваження щодо прийняття рішення щодо законності та правомірності рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення.

Відповідно до ст. 129-1 Конституції України, контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Це підтверджується також нормою ч. 2 ст. 40 Закону № 1403-VIII, - у разі якщо подання до Дисциплінарної комісії приватних виконавців про притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності внесено за результатами перевірки діяльності приватного виконавця, здійсненої на підставі скарги учасника виконавчого провадження, яка одночасно є предметом судового розгляду з оскарження рішень, дій або бездіяльності приватного виконавця, Дисциплінарна комісія приватних виконавців відкладає розгляд цього подання до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду такої скарги.

Така ж саме позиція закріплена в ст. 36 Закону № 1403-VIII та в ч.1 та ч.2 ст.74 Закону України «Про виконавче провадження», де зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду.

Всупереч зазначеним нормам Дисциплінарна комісія приватних виконавців приймаючи оскаржуване рішення відображене в протоколі № 47 від 08.12.2020 року дала оцінку процесуальним діям приватного виконавця щодо виконання судових рішень, зокрема, щодо процесуальних дій приватного виконавця в ході виконавчого провадження при цьому не зазначивши який саме вид дисциплінарного проступку здійснив приватний виконавець.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача зазначив, що приватний виконавець здійснив дисциплінарний проступок, який визначений в п.4 ч.2 ст.38 Закону № 1403, а саме невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків.

Але, в чому саме полягає неналежне виконання обов`язків відповідач не зазначив.

Суд також зазначає, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація прийнятого рішення: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення висвітлених у скарзі питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються дисциплінарне стягнення; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Судом не дається оцінка науково - правовому висновку зробленому науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка та науково - правовому висновку зробленому завідувачем кафедри організації судових, правоохоронних органів та адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія», оскільки ці докази не є належним в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України.

Але, суд бере до уваги ці висновки та зазначає, що висновок зроблений завідувачем кафедри організації судових, правоохоронних органів та адвокатури Національного університету «Одеська юридична академія» не протиречіть висновку зробленому науковцями кафедри нотаріального, виконавчого процесу та адвокатури, прокуратури, судоустрою Інституту права Київського національного університету імені Тараса Шевченка.

У висновки який додав до справи відповідач йдеться про те, що приватним виконавцем можуть вчинятися дисциплінарні проступки й під час здійснення ним процесуальних дій і тоді цей дисциплінарний проступок розглядається Дисциплінарною комісією.

Суд не вправі накладати дисциплінарне стягнення на виконавця та перебирати на себе функцію дисциплінарного органу.

Але, й дисциплінарний орган не вправі перебирати на себе функцію суду.

Виходячи з аналізу наведених норм у сукупності суд зазначає що позов слід задовольнити в частині визнання протиправним та скасувати оформлене протоколом № 47 від 08.12.2020 року рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців та в частині притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до дисциплінарної відповідальності та застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на 2 місяці.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № (номер не відомий) від (дата не відома) "Про застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) дисциплінарного стягнення" то в цій частині позову слід відмовити, оскільки наказ Міністерством юстиції України не приймався.

Судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

І таким чином, його право було порушено.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші протии Україн" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з квитанцією № 52021 від 18 грудня 2020 року позивач сплатив судовий збір в розмірі 840,80 гривні (а.с.42).

Враховуючи що з двох позовних вимог, суд задовольняє одну то поверненню підлягають за рахунок бюджетних асигнувань відповідача 420,40 грн.

Окрім цього позивачем було сплачено згідно з квитанцією №14944 від 26.02.2021 року судовий збір разом із заявою про забезпечення позову в розмірі 681,00 грн.

Саме сума судового збору в розмірі 1101,40 грн. підлягає стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-9, 19-20, 22, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Дисциплінарної комісії приватних виконавців при Міністерстві юстиції України про визнання протиправними дій і рішення суб`єктів владних повноважень, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати оформлене протоколом № 47 від 08.12.2020 року рішення Дисциплінарної комісії приватних виконавців в частині притягнення приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до дисциплінарної відповідальності та застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення діяльності строком на 2 місяці.

У позовних вимогах в частині визнання протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України № (номер не відомий) від (дата не відома) «Про застосування до приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (свідоцтво про право здійснення діяльності приватного виконавця на підставі НОМЕР_3 від 27.11.2018 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) дисциплінарного стягнення», відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України (01001, м.Київ, вул..Архітектора Городецького, 13 код ЄДРПОУ 00015622) на користь приватного виконавця виконавчого округу Донецької області ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1 ) суму судового збору в розмірі 1101 (одна тисяча сто одну) гривну 40 копійок.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті та його вступну та резолютивну частину проголошено в судовому засіданні 15 квітня 2021 року

В повному обсязі рішення складене 16 квітня 2021 року.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Хохленков