Рішення № 96333052, 30.03.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року ЛуцькСправа № 140/7666/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Валюха В.М.,

за участю секретаря судового засідання Головатої І.В.,

представника позивача Бордюженко Е.Р.,

представника відповідачів Бородчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася з позовом до Прокуратури Волинської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги, з урахуванням уточненої позовної заяви (т. 1, а. с. 85-105), обґрунтовані тим, що позивач ОСОБА_1 з 1993 року працювала на різних посадах в органах прокуратури, з 19.12.2019 обіймала адміністративну посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Волинської області, загальний стаж в органах прокуратури області становить понад 27 років, з урахуванням стажу державної служби.

Наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » № 178к позивача звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Волинської області та органів прокуратури з 08.05.2020 на підставі статті 11, пункту 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Підставою звільнення слугувало прийняте Кадровою комісією № 2 рішення № 49 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь про застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Позивач вважає вказані рішення та наказ незаконними з таких основних підстав.

Так, позивач не могла бути звільнена за нормою пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Волинської області, де була працевлаштована. Первинним у даному випадку є факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Волинської області, скорочення посади позивача, та лише при наявності цієї умови можуть мати місце інші наведені у Законі № 113-ІХ додаткові підстави для звільнення.

Проте, станом на день звільнення з посади та роботи прокуратура Волинської області не перебувала в стані припинення (ліквідації), реорганізація цієї юридичної особи, скорочення чисельності (штату) працівників також не проводилися, посада, на якій позивач працювала, станом на 08.05.2020 була в штатному розписі прокуратури Волинської області.

Позивач також вказує, що 70% тестових завдань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки стосувалися кримінального права і процесу, такий підхід не врахував рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових завдань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.

Позивач стверджує, що має статус одинокої матері, а при її звільненні порушені гарантії, передбачені статтею 184 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Крім того, під час тестування 03.03.2020 мали місце непоодинокі випадки перерв під час проведення іспиту через некоректну роботу комп`ютерної техніки. У позивача існують обґрунтовані сумніви у тому, що при проведенні тестування було забезпечено захист інформації на етапі проходження тестування та оцінки тестування; анонімність та конфіденційність відомостей щодо позивача під час проходження тестування; правильність відповідей, обраних інформаційною системою, що вплинуло на результати тестування, та, як наслідок, звільнення з роботи.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 49 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь про застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області № 178к від 29.04.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 » з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури, поновити на роботі в прокуратурі Волинської області на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області, стягнути з прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09.05.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі, в порядку та за алгоритмом, визначеним постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 21.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами загального позовного провадження (т. 1, а. с. 209-210).

В поданих до суду відзивах на позовну заяву Волинської обласної прокуратури від 07.10.2020 (т. 1, а. с. 216-227), Офісу Генерального прокурора від 19.10.2020 (т. 2, а. с. 44-57) відповідачі позов не визнали та просять відмовити у його задоволенні, з огляду на таке.

Так, норми Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади та є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури, регіональних, місцевих та військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та відповідно до положень пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX такі прокурори можуть бути переведені на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур лише у разі успішного проходження ними атестації.

Позивач у встановлений строк та за визначеною формою подала заяву про проходження атестації, тому вона погодилася, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено. Перший етап атестації (анонімне письмове тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) позивач не пройшла успішно, за результатами складання іспиту позивачем набрано 57 балів, що менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Формулювання у наказі про звільнення підстав звільнення проведено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яким визначено, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором він підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Тому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми, є неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. У той же час, строки прийняття рішень про початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур Законом не визначені, тобто це питання належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

Крім того, атестація, визначена законодавцем, відбувалася у спосіб та в порядку, які є чинними та стосуються усіх прокурорів, які виявили намір її проходження; тестові завдання затверджені Генеральним прокурором у лютому 2020 року, а визначення прохідного балу перед проведенням етапу атестації відповідає принципу правової визначеності. Пунктом 16 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників». Згідно з цими змінами розділ V цього Закону доповнено пунктом 11, відповідно до якого його положення не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Усі мотиви, якими позивач обґрунтовує позов, фактично ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221). Проте, положення Закону №113-IX неконституційними не визнані та на момент прийняття наказу про звільнення є чинними, так само як і Порядок №221, тому підлягали застосуванню.

20.10.2020 позивач подала до суду відповідь на відзив Волинської обласної прокуратури (т. 2, а. с. 6-12), а 17.11.2020 - відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (т. 2, а. с. 213-217), у яких вказала, що всі доводи відзиву спростовуються змістом позовної заяви, жодних аргументованих доводів, що стосуються основного доводу відсутності факту ліквідації (реорганізації) прокуратури Волинської області у відзиві не наведено.

В поданих до суду запереченнях від 23.10.2020 Волинська обласна прокуратура з доводами відповіді на відзив не погодилася, вказавши на правомірність оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади (т. 2, а. с. 37-42).

17.11.2020 позивач подала до суду заяву про прийняття уточненої позовної заяви (т. 2, а. с. 172-193), у якій позовні вимоги залишені незмінними, а як одного із відповідачів зазначено Волинську обласну прокуратуру; ухвалою суду від 04.12.2020, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, вказану заяву прийнято до розгляду (т. 3, а. с. 36).

Ухвалою суду від 04.12.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті, цією ухвалою уточнено найменування відповідача Волинської обласної прокуратури (т. 3, а. с. 39).

В судових засіданнях, які відбулися у цій справі, позивач ОСОБА_1 та її представники Бордюженко Е.Р., Редько О.В. позов підтримали з підстав, викладених у заявах по суті справи, та просять його задовольнити.

Представники відповідачів Романішина Т.Л., Бородчук О.В. у тих же судових засіданнях позов заперечили та просять відмовити у його задоволенні з мотивів, вказаних у заявах по суті справи.

Крім того, ухвалою суду від 13.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі (т. 3, а. с. 107-108).

На стадії судового розгляду справи від учасників справи надійшли також додаткові пояснення та докази щодо наявності/відсутності у позивача статусу одинокої матері (т. 3, а. с. 112-145, 156-190, 198-256), а також пояснення Офісу Генерального прокурора від 26.03.2021 № 15/1/2-59485-20 із засвідченими копіями деталей іспиту прокурора ОСОБА_1 та відомості про результати тестування (т. 4, а. с. 21-47).

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд дійшов висновку про те, що у задоволенні позову необхідно відмовити з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 1993 року працювала на різних посадах в органах прокуратури, а з 19.12.2019 - на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Волинської області, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (т. 3, а. с. 19-22).

10.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 2, а. с. 64).

03.03.2020 позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та, як вбачається із відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивач набрала 57 балів (т. 2, а. с. 65-66)

02.04.2020 відбулося засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (протокол від 02.04.2020 № 4), на якому ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема, які за результатом тестування набрали менше 70 балів (т. 2, а. с. 67-70). У списку прокурорів, які неуспішно пройшли тестування на знання законодавства та відомості щодо подачі ними звернень відсутні від 03.03.2020 (додаток № 1 до протоколу № 4 від 02.04.2020) вказано позивача ОСОБА_1 , кількість балів - 57 (т. 2, а. с. 71-74).

02.04.2020 Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 49 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Волинської області ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (набрала 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та не допускається до проходження наступних етапів атестації) (т. 2, а. с. 78).

Листом від 14.04.2020 № 06/1/1-61 вих-20 Генеральний прокурор скерувала прокурору Волинської області рішення кадрових комісій для прийняття рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (т. 1, а. с. 228), у додатку до листа наведений список працівників органів прокуратури, стосовно яких Кадровою комісією № 2 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, у цьому списку зазначена позивач ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 230).

Наказом прокурора Волинської області від 29.04.2020 №178-к, керуючись статтею 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII, пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 08.05.2020 (т. 1, а. с. 232).

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон № 1697-VII.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Законом №113-ІХ внесено зміни до Закону №1697-VII, зокрема, до частини третьої статті 16, відповідно до яких прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

Законом №113-ІХ внесено зміни до статті 7 Закони №1697-VІІ, яка визначає систему прокуратури України та яку становлять Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а також внесено зміни до частини першої статті 14 цього Закону, згідно з якою загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, умовою переведення прокурора, який обіймав посаду в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до реформованих Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур є виключно успішне проходження атестації.

У свою чергу, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Статтею 51 Закону №1697-VІІ, до якої кореспондує Закон №113-ІХ, визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. Так, відповідно до пункту 9 частини першої названої статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, наведене дає підстави для висновку, що обидва закони - Закон №1697-VІІ та Закон №113-ІХ є спеціальними законами, які визначають підстави для звільнення прокурора з посади, при цьому останній Закон встановлює особливості звільнення прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах внаслідок оголошеного реформування системи органів прокуратури і таке звільнення пов`язане з результатами проходження атестації, яка є єдиною умовою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. При цьому, частиною третьою статтею 16 Закону №1697-VІІ обумовлена можливість звільнення прокурорів з посади з підстав та в порядку, передбачених законом (без вказівки на застосування виключно Закону №1697-VІІ).

Розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено також загальні засади проведення атестації.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункти 2, 4 розділу І Порядку №221).

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Отже, безпосередній атестації прокурора відповідно до вимог Закону №113-ІХ передує подання прокурором у строк до 15.10.2019 (включно) заяви про намір переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах за встановленою формою; формування кадрових комісій, які забезпечують проведення атестації прокурорів, встановлюють графік проходження прокурорами атестації та уповноважені на прийняття одного з рішень за результатами кожного етапу атестації: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації, за визначеною Порядком формою. Атестація здійснюється шляхом особистої участі прокурора на всіх етапах атестації; не допускається можливість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації чи хоча б одного з її етапів та лише якщо технічні або інші причини, незалежні від членів комісії та прокурора, перешкодили проведення атестації, то це є підставою для визначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що позивач у встановленому порядку та за визначеною формою 10.10.2019 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т. 1, а. с. 64), у зв`язку із чим була допущена до атестації. Відповідно до встановленого графіку перший етап атестації (а саме іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) позивачу призначено на 03.03.2020.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку №221.

Так, згідно з пунктами 1-5 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V вказаного Порядку та ці положення поширюються на всі етапи атестації.

Відповідно до розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункти 5-6).

З наведених положень вбачається, що організаційну підготовку до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації забезпечують члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. Також встановлено порядок подання зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації: такі подаються прокурором голові або секретарю комісії. Атестація триває до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження її прокурором. У свою чергу, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ.

При вирішенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 49 суд враховує таке.

21.02.2020 Генеральним прокурором затверджено та оприлюднено перелік тестових питань для перевірки знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів регіональних прокуратур та відповіді на них.

Учасники справи не заперечують, що 03.03.2020 позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

В судовому засіданні позивач та її представники вказали, зокрема, що тестові питання не враховують спеціалізацію прокурорів, під час складання іспиту мала місце некоректна робота комп`ютерної техніки, а надані Офісом Генерального прокурора деталі іспиту є неналежним доказом, який суд не повинен брати до уваги.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що 70% тестових завдань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки стосувалися кримінального права і процесу, та при такому підході не враховано спеціалізацію прокурорів, оскільки правомірність формування переліку тестових питань не є предметом розгляду у цій справі.

Суд також звертає увагу, що на момент подання заяви від 10.10.2019 позивач обіймала посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудового розслідування та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Волинської області (т. 2, а. с. 64), на цій посаді згідно із записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 працювала близько року (т. 3, а. с. 19-22), та враховуючи її функціональні обов`язки (т. 3, а. с. 12-18), повинна володіти необхідним рівнем знань кримінального права та процесу.

Крім того, суд погоджується із доводами відповідачів про те, що переважна більшість повноважень прокурора регламентується нормами кримінального та кримінального процесуального законодавства, тому застосування у тестовому завданні 70% питань за вказаним напрямком є виправданим.

Зі звіту про деталі іспиту (т. 4, а. с. 23-44) вбачається, що ОСОБА_1 завершила тестування достроково за 58 хвилин 37 секунд, у той час коли загальний час тестування становив 100 хвилин.

При цьому, звіт про деталі іспиту (т. 4, а. с. 23-44) приймається судом як належний доказ, щодо якого дотримані вимоги про його засвідчення у встановленому порядку. У суду відсутні підстави для висновку, що надані відповідачем Офісом Генерального прокурора вказані деталі іспиту не стосуються позивача, позаяк відображений у них логін користувача відповідає логіну, вказаному у відомості про результати тестування, напроти якого присутній підпис позивача (т. 4, а. с. 45). Крім того, позивач та її представники не пояснили суду, які саме відомості з деталей іспиту (наприклад, позивач надала правильну відповідь на питання, а у деталях іспиту відображена інші відповідь тощо) вказують про те, що вони не стосуються саме позивача.

Суд також відхиляє доводи позивача про технічний збій програмного забезпечення під час тестування, позаяк на підтвердження вказаної обставини не надано жодних доказів, та акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складався.

Враховуючи ту обставину, що позивач у заяві від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтвердила, що ознайомлена з порядком та умовами проведення атестації, то у разі наявності причин, які перешкоджали проведенню атестації чи її завершенню та не залежали від неї, позивач мала б повідомити про це комісію, що слугувало б підставою для призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини (технічний збій) позивач не зазначила і у відомості, в якій розписувалася відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат (т. 2, а. с. 65). Самі лише твердження позивача про технічний збій програмного забезпечення після неуспішного проходження нею тестування не є доказом наявності таких збоїв, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Крім того, у відомості про результати тестування було внесено 24 особи, з яких 23 склали тестування, та жодна з цих осіб не вказала про технічний збій, при цьому, менше 70 балів набрало 5 з 23 осіб (т. 2, а. с. 65-66).

Як видно з автоматичного підрахунку балів, позивач із 100 питань надала 57 правильних відповідей. Результат складання іспиту відповідного прокурора виводиться на екран після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, та результати цього іспиту відображено у відомості, підпис позивача у якій свідчить про ознайомлення з цими результатами та їх достовірність, будь-які зауваження у відомості (графа примітка) навпроти прізвища ОСОБА_1 відсутні.

У той же час, пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту - 70 балів.

Суд відхиляє доводи позивача про невідповідність програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації, Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», державним стандартам та вимогам в частині забезпечення захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

Відповідно до статей 8, 10 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 05.07.1994 № 80/94-ВР державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Для створення комплексної системи захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, використовуються засоби захисту інформації, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації. Підтвердження відповідності та проведення державної експертизи цих засобів здійснюються в порядку, встановленому законодавством.

Вимоги до забезпечення захисту державних інформаційних ресурсів або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У пункті 3.1 розділу 3 Державного стандарту України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96), який затверджено/введено в дію наказом Держстандарту України від 11.10.1996 №423, визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування.

Відповідно до пункту 5.2 Загальних положень захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу (НД ТЗІ 1.1-002-99), затверджених наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 28.04.1999 № 22, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватися в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

Законом №113-ІХ, Законом №1697-VII, Порядком №221 не передбачено вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися при проведенні атестації та застосування комплексної системи захисту інформації, яка має сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок за результатами державної експертизи у сфері технічного та/або криптографічного захисту інформації.

З пояснень відповідача Офісу Генерального прокурора вбачається, що проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТзОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Згідно з планом спільних дій між Генеральною прокуратурою України та Міжнародною організацією права розвитку (IDLO); остання здійснювала технічну та організаційну підтримку проведення іспитів в межах атестації прокурорів.

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210 розробником ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України, яка і проводила апробація (рецензування) тестових питань. Анонімність під час проведення тестування та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування, було забезпечено шляхом застосування відповідних заходів: кожен прокурор самостійно обирав логін, який у подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування, після чого вільно обирав комп`ютер (робочий стіл), за яким проходив тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили самостійно обрані логін та пароль. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу, прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили, тому ідентифікувати особу під час проходження тестування було неможливо, чим гарантовано анонімність відомостей про неї.

У свою чергу, позивач не навела аргументів та не надала доказів, які б вказували на порушення анонімності під час складання нею іспиту та втручання сторонніх осіб, а її твердження у позові викликані виключно сумнівами щодо можливості порушення анонімності та конфіденційності відомостей про особу, правильності відповідей, обраних системою. Станом на день розгляду справи відсутні і судові рішення, які б вказували на несанкціоноване втручання в інформаційну систему, під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Суд звертає увагу, що у звіті про деталі іспиту зафіксовано питання, відповідь, яка вважається правильною, відповідь, надана користувачем (т. 4, а. с. 23-44), давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, які проходять атестацію, не входить до повноважень суду. У звіті зафіксовано час надання відповіді на кожне з питань, із звіту не вбачається, що мала місце затримка у наданні відповіді.

З урахуванням положень пункту 5 Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації - іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. Під час проведення атестації кадрова комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила комісія.

Порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, Закону №1697-VІІ, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 1 Порядку №233).

Відповідно до абзацу другого пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Як встановлено пунктами 3-5 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря. У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

За приписами пункту 8 Порядку №233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

За змістом пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З протоколу від 02.04.2020 № 4 засідання Другої кадрової комісії (т. 2, а. с. 67-70) вбачається, що комісією сформовано списки осіб, які за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали менше 70 балів. При обговоренні комісією питань порядку денного було встановлено, що станом на 02.04.2020 заяви за результатами проходження тестування від прокурорів за переліком (додаток №1 до цього протоколу) не надходили та за відсутності таких заяв можливо прийняти рішення про неуспішне проходження тестування; також під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Комісія з посилання на пункт 5 розділу ІІ Порядку №221 ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами цього етапу атестації набрали менше 70 балів.

Суд вважає, що за встановлених обставин Кадрова комісія № 2 не мала підстав для ухвалення іншого рішення - про успішне проходження позивачем атестації, що випливає зі змісту пункту 5 розділу ІІ Порядку №221; не було підстав і для призначення іншої дати та часу проведення іспиту.

Оскаржуване рішення від 02.04.2020 № 49 (т. 2, а. с. 78) містить посилання на положення пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку №221, тобто, містить правове обґрунтування. Також у рішенні вказано про фактичні підстави для його прийняття - позивач за результатами складання нею іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації та у зв`язку із цим неуспішно пройшла атестацію.

Вказане рішення прийняте Кадровою комісією № 2 за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221). Суд вважає, що наведене у рішенні обґрунтування є достатнім та зрозумілим, воно відповідає положенням наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації (звіт про деталі іспиту) об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Ні Законом №113-IX, ні прийнятим на його виконання Порядком №221 не обумовлено давати оцінку та аналіз наданим відповідям за результатами тестування, тому таке рішення необхідно визнати об`єктивним та обґрунтованим.

Пунктом 16 розділу І Закону №113-IX розділ V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» (він визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників) доповнено пунктом 1-1 такого змісту: «Положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Отже, під час атестації прокурорів, яка проводиться, на виконання Закону №113-ІХ, не можуть застосовуватись норми Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора атестації залежало виключно від позивача та не мало зовнішніх чинників, які об`єктивно не залежали від неї та перешкоджали у складанні іспиту, а тому відсутні підстави вважати прийняте рішення нерозсудливим, упередженим чи дискримінаційним.

Відтак, позивач фактично реалізувала своє право на проходження атестації та суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 49 «Про неуспішне проходження з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Зазначене рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 49 стало підставою для прийняття прокурором Волинської області наказу від 29.04.2020 №178-к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області та органів прокуратури (т. 1, а. с. 232).

Як вбачається з наказу, він виданий на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, яким, як уже зазначалося судом, визначено умову звільнення прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. У свою чергу, цією нормою прямо передбачено вказувати у наказі про звільнення пункт 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII.

Суд погоджується із позивачем про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймала посаду станом на час звільнення з посади.

Проте, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Саме таке формулювання визначене у підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX та спірний наказ прийнято після надходження до прокуратури області рішення кадрової комісії.

Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора визначаються не лише Законом №1697-VII, а й іншим законом (так визначено у частині третій статті 16 цього Закону), у тому числі і Законом №113-IX, пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом з тим, з 25.09.2019 особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України встановлюються виключно Законом №1697-VII. Частиною п`ятою статті 51 цього Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація, визначена законодавцем, стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер стосовно позивача.

Суд наголошує, що позивач, маючи відповідну освіту та достатній досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мала право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Водночас, положення Закону №113-IX на день її звільнення та на час прийняття судом рішення у цій справі були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, так само були чинними і положення Порядку №221, тому правові підстави для їх не застосування відсутні.

Суд вважає за необхідне вказати на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання прямо передбачене законом і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури в Україні, формування високопрофесійного корпусу прокурорів. Тому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Незастосування до позивача наслідків, визначених Законом №113-ІХ, у зв`язку із неуспішним проходженням нею атестації вказувало б на привілеї по відношенню до інших осіб, які успішно пройшли атестацію з метою їх переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Отже, суд вважає, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та прокуратура Волинської області, приймаючи спірні рішення, діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Стосовно доводів позивача про порушення під час її звільнення гарантій, передбачених статтею 184 КЗпП України, суд зазначає про таке.

Відповідно до частини третьої статті 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Згідно із частинами першою, другою статті 6 Сімейного кодексу України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття. Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

На думку суду, гарантії, передбачені частиною третьою статті 184 КЗпП України для одиноких матерів, надаються при наявності дитини до досягнення нею чотирнадцяти років. Тобто, при наявності дитини у віці від чотирнадцяти років вказані гарантії матерям таких дітей надані бути не можуть, у зв`язку із чим суд відхиляє доводи позивача та її представників, що право на зазначені гарантії втрачається у зв`язку із досягненням дитиною 15-річного віку.

З матеріалів справи вбачається, що у позивача є донька ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що стверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 (т. 1, а. с. 189), та позивач подала до суду докази, які підтверджують, що батько дитини участі у її вихованні не приймає (т. 1, а. с. 192-193). При цьому, задекларовані позивачем у деклараціях за 2017, 2018, 2019 р.р. та за період з 01.01.2020-08.05.2020 доходи у вигляді аліментів, що сплачуються батьком дитини у добровільному порядку у незначному розмірі (т. 3, а. с. 120-137), вказують також про те, що дитина фактично знаходиться на утриманні позивача.

Разом з тим, оскільки на момент прийняття наказу від 29.04.2020 № 178к «Про звільнення ОСОБА_1 » доньці позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уже виповнилося 14 років, тому гарантії, передбачені частиною третьою статті 184 КЗпП України під час звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років, на позивача ОСОБА_1 не поширюються та відповідачами не порушені.

З урахуванням наведеного, оскільки суд дійшов про правомірність рішення Кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 49 та наказу прокуратури Волинської області від 29.04.2020 № 178к «Про звільнення ОСОБА_1 », тому позовні вимоги про визнання їх протиправними та скасування, а також похідні позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до задоволення не підлягають.

Керуючись статтями 243 - 246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.М.Валюх

Повний текст рішення складений 12 квітня 2021 року