Рішення № 96275103, 05.04.2021, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.04.2021Справа № 910/16505/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРФАРМГРУП"

до Акціонерного товариства "КАЛЦЕКС"

про відшкодування збитків, заподіяних порушенням зобов`язання

Суддя О.В. Гумега

секретар судового засідання

Музиченко В.О.

Представники:

від позивача: Перегуда О.В. на підставі довіреності № б/н від 31.03.2021

від відповідача: Кириченко І.А. на підстав ордеру серії КВ № 407750 від 10.12.2018

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРФАРМГРУП" (далі - позивач, ТОВ "УКРФАРМГРУП") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "КАЛЦЕКС" (далі - відповідач, АТ "КАЛЦЕКС") про стягнення 271504 Євро 16 центів у якості упущеної вигоди позивача, яка стала результатом порушення ексклюзивного права позивача.

Позов мотивовано тим, що порушенням ексклюзивного права позивача на продаж лікарських засобів на території України, наданого позивачу згідно Контракту №01 від 21.12.2015 та Додаткової угоди № 1 від 21.12.2015 до цього контракту, відповідач заподіяв позивачу збитків у формі упущеної вигоди - доходів, які позивач міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене відповідачем.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі № 910/16505/19; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; призначити підготовче засідання у справі на 07.09.2020 о 10:00 год.; надіслати документи згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 до Центрального органу запитуваної Держави, провадження у справі зупинити до 07.09.2020.

ТОВ "УКРФАРМГРУП" подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 поновлено провадження у справі № 910/16505/19, заяву ТОВ "УКРФАРМГРУП" про забезпечення позову задоволено, вжито заходи забезпечення позову, зупинено провадження у справі № 910/16505/19 до 07.09.2020.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 у справі № 910/16505/19, залишеною без змін постановою Верховного Суду України від 11.09.2020, скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2020, у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

07.09.2020 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли письмові пояснення на позовну заяву, відповідно до яких відповідач просив суд надати йому можливість ознайомитись з матеріалами справи та поновити строк для підготовки відзиву на позов.

21.09.2020 матеріали справи № 910/16505/19 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 поновлено провадження у справі № 910/16505/19 та призначено підготовче засідання у справі на 02.11.2020 о 16:00 год.

30.10.2020 засобами електронного зв`язку до Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовче засідання, призначене на 02.11.2020, з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився.

У підготовчому засіданні 02.11.2020 відповідач повідомив, що ним не подано відзиву у зв`язку з чим просив суд надати відповідачу час для ознайомлення з матеріалами справи та подання відзиву.

У підготовчому засіданні 02.11.2020 суд оголосив перерву до 16.11.2020 о 09:40 год.

Ухвалою Господарського суду міста Києва про повідомлення від 02.11.2020 суд повідомив позивача про розгляд справи 16.11.2020 о 09:40 год.

04.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання судом задоволене.

04.11.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання.

У зв`язку з неможливістю розгляду справи № 910/16505/19 16.11.2020 о 09:40 год., суд дійшов висновку призначити підготовче засідання у даній справі на інший день.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2020 призначено підготовче засідання у справі на 23.11.2020 о 14:40 год.

11.11.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

23.11.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення на відзив (письмове пояснення).

Підготовче засідання, призначене на 23.11.2020, не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

Після виходу судді Гумеги О.В. з лікарняного, суд дійшов висновку при призначення розгляду даної справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.11.2020 призначено підготовче засідання у справі на 07.12.2020 о 11:30 год.

У підготовче засідання, призначене на 07.12.2020, з`явились представники позивача та відповідача.

У підготовчому засіданні 07.12.2020 представник відповідача подав письмові пояснення (відповідь) на заперечення на відзив.

У підготовчому засіданні 07.12.2020 суд оголосив перерву до 14.12.2020 о 14:40 год.

У підготовче засідання, призначене на 14.12.2020, з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився.

У підготовчому засіданні, призначеному на 14.12.2020, суд вчинив дії, визначені частиною другою статті 182 ГПК України, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.12.2020 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 18.01.2021 о 16:20 год.

15.01.2021 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшло клопотання, згідно якого відповідач просить суд відмовити повністю у задоволенні позову у справі № 910/16505/19.

Судове засідання, призначене на 18.01.2021, не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Гумеги О.В. на лікарняному.

З 16.01.2021 по 22.02.2021 суддя Гумега О.В. перебувала на лікарняному.

Після виходу судді Гумеги О.В. з лікарняного суд дійшов висновку при призначення розгляду даної справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.02.2021 призначено справу до судового розгляду по суті на 15.03.2021.

12.03.2021 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У судове засідання, призначене на 12.03.2021, з`явився представник відповідача, представник позивача не з`явився.

У судовому засіданні 12.03.2021 судом розглянуте та задоволене клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, подане 12.03.2021 через відділ діловодства суду.

У судовому засіданні 12.03.2021 оголошено перерву до 05.04.2021 о 15:30 год.

31.03.2021 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

У судове засідання 05.04.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

У судовому засіданні 05.04.2021 представники сторін заявили усні клопотання в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України.

У судовому засіданні 05.04.2021 судом здійснювався розгляд справи по суті.

Відповідно до ст. 194 Господарського процесуального кодексу України завданням розгляду справи по суті є розгляд і вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

У судовому засіданні 05.04.2021 судом заслухано вступне слово представників позивача та відповідача.

Позивач у повному обсязі підтримав позовні вимоги про стягнення з відповідача 271504,16 Євро у якості упущеної вигоди позивача, яка стала результатом порушення ексклюзивного права позивача згідно Контракту №01 від 21.12.2015 та Додаткової угоди № 1 від 21.12.2015 до цього контракту (далі також - Контракт та Додаткова угода №1).

Позивач зазначив, що факт порушення відповідачем ексклюзивного права позивача за Контрактом та Додатковою угодою №1 встановлено рішеннями суду у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії.

На рахунок АТ "КАЛЦЕКС" в результаті порушення ексклюзивного права позивача за Контрактом надійшли грошові кошти в сумі 271504,16 Євро, які є упущеною вигодою позивача. Такий розмір упущеної вигоди розрахований позивачем на підставі документально підтверджених обсягів поставки відповідачем продукції ТОВ "ДІАТОМ", яка, за умови належного виконання відповідачем Контракту, була б відвантажена позивачу. На думку позивача, розмір збитків складає обсяг доходу, отриманого відповідачем внаслідок порушення ексклюзивного права позивача.

Позивач вживав всіх від себе залежних дій для припинення порушення зобов`язань з боку відповідача, зокрема в судовому порядку шляхом подання позову про визнання свого ексклюзивного права на продаж продукції відповідача та про обов`язок відповідача зупинити дії, що порушують право позивача.

Відповідач проти позову заперечував з таких підстав:

Позовні вимоги у даній справі грунтуються на факті укладення між АТ "КАЛЦЕКС" (продавець) та ТОВ "УКРФАРМГРУП" (покупець) Контракту №01 від 21.12.2015 та Додаткової угоди №1 від 21.12.2015 до цього контракту, відповідно до пункту 1 якої продавець надає покупцю ексклюзивне право продажу товару на території України.

Розуміння змісту цього права є різним з боку позивача та відповідача: позивач вважає, що на підставі п. 1 Додаткової угоди № 1 до Контракту №01 від 21.12.2015 він має певне "ексклюзивне" право продажу товару АТ "КАЛЦЕКС" на території України, зміст якого на думку позивача, полягає у тому, що АТ "КАЛЦЕКС" зобов`язане поставляти лікарські засоби згідно Контракту на територію України тільки для ТОВ "УКРФАРМГРУП", а єдиною особою, яка має право продавати зазначені вище лікарські засоби на території України, є ТОВ "УКРФАРМГРУП". Водночас відповідач розумів "ексклюзивне" право позивача як пріоритетне право ТОВ "УКРФАРМГРУП" на отримання продукції АТ "КАЛЦЕКС", яке полягає у тому, що АТ "КАЛЦЕКС" бере на себе зобов`язання першочергового в порівнянні з іншими дистриб`юторами обслуговування замовлень ТОВ "УКРФАРМГРУП" на партії товару: незалежно від часу звернення ТОВ "УКРФАРМГРУП" чи інших дистриб`юторів до АТ "КАЛЦЕКС" із замовленням партії товару, заявка ТОВ "УКРФАРМГРУП" на отримання партії товару обслуговується першочергово як пріоритетна.

На думку відповідача, з огляду на невизначеність змісту "ексклюзивного" права ні у Контракті, ні у діючому на момент укладання Контракту законодавстві, таке право в розумінні його змісту позивачем не може бути порушене та не підлягає судовому захисту.

При цьому, ні Контракт, ні Додаткова угода №1 не містять жодних положень щодо права позивача бути єдиним на території України продавцем товарів АТ "КАЛЦЕКС", обов`язку АТ "КАЛЦЕКС" утриматись від вчинення дій щодо продажу товарів на території України будь-яким іншим особам, окрім позивача.

Позивачем не доведено порушення або загрози порушення його прав чи законних інтересів постачанням відповідачем лікарських засобів іншим дистриб`юторам на територію України.

Відповідач зазначив, що на виконання умов Контракту АТ "КАЛЦЕКС" поставляло ТОВ "УКРФАРМГРУП" лікарські засоби (останній раз - у грудні 2017), проте у 2018 році сторони Контракту не дійшли згоди по ціні препаратів та поставки припинились.

Контрактом і Додатковою угодою №1, яка є невід`ємною частиною Контракту, передбачене ексклюзивне право ТОВ "УКРФАРМГРУП" на реалізацію на території України продукції АТ "КАЛЦЕКС", яку ТОВ "УКРФАРМГРУП" згодне купувати лише мінімальними обсягами та за символічними цінами, які не кореспондують із собівартістю продукції АТ "КАЛЦЕКС" і, відповідно, його охоронюваними законом інтересами, а отже, зазначене положення Контракту має наслідком істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків сторін Контракту.

Відповідач стверджує, що з моменту укладання Контракту ТОВ "УКРФАРМГРУП" жодного разу не скористалося своїм правом на збільшення обсягів поставок товару та придбавало товар у мінімальних визначених Контрактом об`ємах, проте, ринок України потребує значно більших (в рази) обсягів знеболюючих та наркотичних лікарських засобів, ніж визначені умовами Контракту мінімальні обсяги.

Відповідач вважає, що постачання АТ "КАЛЦЕКС" лікарських засобів на територію України іншим особам, окрім ТОВ "УКРФАРМГРУП", не може призвести до будь-яких негативних наслідків для ТОВ "УКРФАРМГРУП" чи порушення будь яких його прав (інтересів) за Контрактом, оскільки АТ "КАЛЦЕКС" не тільки не зменшує обсяги поставок товару, визначені умовами Контракту, але має можливість та є заінтересованим у постачанні окрім ТОВ "УКРФАРМГРУП" товару в обсягах значно більших, ніж визначені Контрактом мінімальні об`єми.

Недоведеність факту порушення прав і законних інтересів позивача, на думку відповідача, є безумовною підставою для відмови у задоволення позову ТОВ "УКРФАРМГРУП" у повному обсязі.

Більш того, ТОВ "УКРФАРМГРУП" до 18.11.2019 не мало права брати участь у процедурі публічних закупівель, яка є єдиною можливою процедурою для продажу державним та комунальним закладам охорони здоров`я лікарських засобів, які є предметом Контракту, а тому постачання АТ "КАЛЦЕКС" таких лікарських засобів іншим дистриб`юторам на території України не може ні завдати шкоди ТОВ "УКРФАРМГРУП", ні порушити будь-які права чи законні інтереси останнього.

Відповідач звернув увагу на зловживання ТОВ "УКРФАРМГРУП" своїми процесуальними правами з огляду на подання до судів безпідставних позовів та заяв про забезпечення позовів.

Відповідач вважає неправомірними посилання позивача на судові рішення у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС", при цьому відповідач звернув увагу суду на висновки Верховного Суду у постанові від 12.06.2019 у справі № 910/5253/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" та ТОВ "ДІАТОМ" про визнання недійсним Контракту №01 від 01.02.2018, укладеного між АТ "КАЛЦЕКС" та ТОВ "ДІАТОМ".

За наведених обставин, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позивач, заперечуючи наведені твердження відповідача, зазначив, що вони були предметом дослідження у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії. Вказані обставини були встановлені рішенням суду, яке набрало законної сили і оскарженню не підлягає, отже вказані обставини не підлягають доказуванню.

Факт порушення відповідачем ексклюзивного права позивача за Контрактом встановлено рішеннями суду у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії, а тому відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України доказуванню не підлягає.

Твердження відповідача про те, що господарські відносини АТ "КАЛЦЕКС" з третіми особами не впливають на права та інтереси ТОВ "УКРФАРМГРУП" є безпідставними, оскільки відповідні доводи відповідача спростовуються висновками Верховного Суду у постанові від 24.07.2019 у справі № 910/4013/18, які мають преюдиційний характер та не потребують доведення ТОВ "УКРФАРМГРУП". Відповідними висновками Верховного Суду спростовуються і доводи відповідача щодо дискримінаційного характеру норм Контракту щодо ексклюзивності прав ТОВ "УКРФАРМГРУП", порушення конкурентного законодавства, законодавства про публічні закупівлі тощо.

Відтак, на думку позивача, будь-яка поставка товарів АТ "КАЛЦЕКС" з недотриманням ексклюзивного права ТОВ "УКРФАРМГРУП" на їх купівлю є такою, що не відповідає вимогам Контракту. Рішенням Господарського суду міста Києва у справі 910/4013/18, яке було залишене в силі як Північним апеляційним господарським судом, так і Верховним Судом, АТ "КАЛЦЕКС" зобов`язане припинити порушення ексклюзивного права ТОВ "УКРФАРМГРУП" здійснювати продаж на території України товарів виробництва АТ "КАЛЦЕКС" шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім ТОВ "УКРФАРМГРУП".

Позивач заперечив твердження відповідача про неможливість позивача виконувати свої зобов`язання за Контрактом.

Позивач заперечив твердження відповідача про те, що ТОВ "УКРФАРМГРУП" зловживає своїм ексклюзивним правом, звертаючись до суду з позовами та заявами про забезпечення позову. Враховуючи, що відповідачем було порушено право позивача на ексклюзивний продаж продукції відповідача на території України, позивач використовує всі передбачені законом засоби для захисту свого порушеного права.

У судовому засіданні 05.04.2021 судом здійснювалось з`ясування обставин справи та дослідження доказів, після чого суд перейшов до судових дебатів.

У судових дебатах представники позивача та відповідача виступили з промовами (заключним словом). З дозволу суду промовці обмінялись репліками.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 05.04.2021 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, з`ясувавши обставини справи, на які учасники справи посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши в судовому засіданні докази, якими учасники справи обґрунтовували відповідні обставини, суд

ВСТАНОВИВ:

21.12.2015 між Акціонерним товариством "КАЛЦЕКС" (далі - виробник, продавець, відповідач, АТ "КАЛЦЕКС") та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРФАРМГРУП" (далі - дистриб`ютор, покупець, позивач, ТОВ "УКРФАРМГРУП") було укладено Контракт №01 (далі - Контракт або Контракт №01 від 21.12.2015).

Відповідно до п. 2.1 Контракту, продавець продає, а покупець купує товари, які надалі іменуються товар, на умовах викладених у цьому Контракті.

Покупець купує товар в асортименті, кількості та за цінам, які містяться в специфікаціях та/або додаткових угодах, які є невід`ємною частиною даного Контракту (п. 2.2 Контракту).

Товар набувається покупцем з метою оптової та (або) роздрібної торгівлі на території України, в межах якої покупцеві надано право реалізовувати товар (п. 2.3 Контракту).

Згідно Додатку № 1 від 21.12.2015 року до Контракту, позивач має право оптового продажу товару на території України, випущеного виробником під торговими марками:

1. Діазепекс 5 мг №20.

2. Діазепекс 5 мг/мл 2 мл №10.

3. Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл № 5,

4. Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл №10.

5. Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №5.

6. Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №10.

7. Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №5

8. Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №10.

Відповідно до п. 5.3.2 Контракту виробник зобов`язаний письмово інформувати дистриб`ютора про появу на території нових дистриб`юторів, дилерів, продавців товару випущеного (виробленого) виробником протягом дії даного Контракту.

Згідно з п. 16.1. Контракту, даний Контракт набирає чинності з дня підписання його сторонами та діє до 31.12.2020 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

21.12.2015 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Контракту №01 від 21.12.2015 (далі - Додаткова угода №1), відповідно до пункту 1 якої продавець надає покупцю ексклюзивне право продажу товару на території України.

В Додатку №1 від 21.12.2015 до Додаткової угоди №1 до Контракту сторонами затверджено наступний річний мінімальний об`єм/ план закупок:

1. Діазепекс 5 мг №20 - 15 000 шт. №20;

2. Діазепекс 5 мг/мл №10 - 95 000 шт. №10;

3. Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл № 5,

4. Фентаніл Калцекс 0,05 мг/мл 2 мл №10 - 125 000 шт. №10 або 250 000 шт. №5;

5. Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №5,

6. Морфін Калцекс 10 мг/мл 1 мл №10 - 70 000 шт. №10 або 140 000 шт. №5;

7. Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №5

8. Промедол Калцекс 20 мг/мл 1 мл №10 - 35 000 шт. №10 або 70 000 шт. №5.

Листом № 48 від 25.01.2018 АТ "КАЛЦЕКС" повідомило ТОВ "УКРФАРМГРУП" про те, що згідно з п. 5.3.2 Контракту, з 2018 ТОВ "УКРФАРМГРУП" не буде вважатися єдиним дистриб`ютором на території України, який має право на розповсюдження продукції заявника Калцекс. ТОВ "УКРФАРМГРУП" при цьому залишається дистриб`ютором, який має право на розповсюдження продукції Калцекс на території України у відповідності з умовами Контракту.

Також, у наведеному листі зазначено, що необхідність даного листа викликана юридичним застереженням від дій, направлених на отримання невиправданих конкурентних переваг (шляхом усунення конкурентів, формування цін і таке інше) та встановлення контролю над ринком в частині препаратів (товарів) виробництва компанії "КАЛЦЕКС", в результаті чого до останньої можуть бути застосовані штрафні санкції, передбачені Антимонопольним комітетом України, які регламентують стягнення штрафів та їх розмір у випадку встановлення факту недобросовісної конкуренції.

Листом №23/02-1 від 23.02.2018 ТОВ "УКРФАРМГРУП" повідомив АТ "КАЛЦЕКС" про те, що Контрактом і Додатковою угодою №1 передбачено ексклюзивне право ТОВ "УКРФАРМГРУП" на реалізацію на території України всієї продукції АТ "КАЛЦЕКС". Додатковою угодою передбачено лише дві підстави для втрати ТОВ "УКРФАРМГРУП" права ексклюзивного дистриб`ютора. Оскільки зі сторони ТОВ "УКРФАРМГРУП" не було допущено будь-яких порушень Контракту, які б могли привести до скасування відповідного статусу та ТОВ "УКРФАРМГРУП" зі свого боку не надано згоду на дострокове припинення Додаткової угоди №1, тому ТОВ "УКРФАРМГРУП" просив АТ "КАЛЦЕКС" припинити дії, які порушують його ексклюзивне право.

Пунктом 3 Додаткової угоди №1 сторони передбачили, що покупець втрачає статус ексклюзивного дистриб`ютора на кожне окреме найменування товару у випадку, якщо покупець не починає реалізацію товару впродовж 5 (п`яти) місяців після отримання реєстраційного посвідчення на відповідне найменування товару відповідно до п. 2 цієї угоди, та/або якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії Контракту мінімальний об`єм продажу такого товару, який визначений в додатку №1 до даної угоди, виконаний менш ніж на 50 (п`ятдесят) відсотків. Продавець в такому випадку письмово інформує покупця про скасування статусу ексклюзивного дистриб`ютора на відповідне найменування товару.

Відповідно до пункту 6 Додаткової угоди №1 продавець вправі достроково відмовитись від даної угоди в односторонньому позасудовому порядку без виплати будь-яких компенсацій за таку відмову покупцю при істотному порушенні покупцем обов`язків по Контракту та даній угоді. Під істотним порушенням обов`язків покупцем визначається наступне - у випадку, якщо за кожен повний календарний рік впродовж всього строку дії контракту мінімальний об`єм продажу товару, який визначений у додатку №1 до даної угоди, в грошах сумарно виконано менш ніж на 80 (вісімдесят) відсотків.

02.03.2018 АТ "КАЛЦЕКС" направило на адресу ТОВ "УКРФАРМГРУП" лист № 135, в якому повідомило, що чинне законодавство України не містить терміну "ексклюзивність", та останній був вказаний в Контракті як мотивація ТОВ "УКРФАРМГРУП" виконувати прийняті за Контрактом зобов`язання.

Оскільки такі дії з боку АТ "КАЛЦЕКС" ТОВ "УКРФАРМГРУП" вважало порушенням передбаченого Додатковою угодою №1 до Контракту ексклюзивного права дистриб`ютора (покупця), останній звернувся з позовом до Господарського суду міста Києва з вимогами до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії.

Рішенням Господарського суду Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 у справі № 910/4013/18, позов задоволено повністю. Зобов`язано АТ "КАЛЦЕКС" припинити порушення ексклюзивного права ТОВ "УКРФАРМГРУП" здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва акціонерного товариства "Калцекс": Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл , по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Диазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Диазепекс, таблетки по 5 мг №20, шляхом припинення реалізації на території України вказаних препаратів будь-кому, окрім ТОВ "УКРФАРМГРУП". Зобов`язано АТ "КАЛЦЕКС" здійснювати продаж на території України наступних товарів виробництва АТ "КАЛЦЕКС": Морфін Калцекс, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Фентаніл Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 0,05 мг/мл, по 2 мл в ампулах №5, Промедол Калцекс, розчин для ін`єкцій, по 20 мг/мл, по 1 мл в ампулах №5, Диазепекс, розчин для ін`єкцій, по 5 мг/мл, по 2 мл в ампулах №10, Диазепекс, таблетки по 5 мг №20 - тільки ТОВ "УКРФАРМГРУП" на умовах, передбачених Контрактом №01 від 21.12.2015.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2019 у справі № 910/4013/18, постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/4013/18 залишено без змін.

Рішеннями судів у справі № 910/4013/18, які набрали законної сили, встановлено, що відповідач - АТ "КАЛЦЕКС" всупереч ст. 13, 509, 525, 526, 629 ЦК України та ст. 173, 193 ГК України вчиняє дії, що порушують ексклюзивні права позивача - ТОВ "УКРФАРМГРУП" на продаж відповідних лікарських засобів на території України на підставі Контракту №01 від 21.12.2015 року, які ним же і були надані позивачу. Такі дії відповідача є неправомірними, оскільки позивач не вчиняв дії, які відповідно до законодавства України чи умов укладеного між сторонами договору дозволяли би відповідачу в односторонньому порядку відмовитись від взятих на себе зобов`язань.

Таким чином, як вказує позивач, факт порушення АТ "КАЛЦЕКС" ексклюзивного права ТОВ "УКРФАРМГРУП" за Контрактом №01 від 21.12.2015 встановлено рішеннями судів у справі № 910/4013/18.

Позивач стверджує, що порушенням ексклюзивного права ТОВ "УКРФАРМГРУП" за Контрактом №01 від 21.12.2015 на продаж лікарських засобів на території України АТ "КАЛЦЕКС" заподіяло ТОВ "УКРФАРМГРУП" збитків у формі упущеної вигоди - доходів, які ТОВ "УКРФАРМГРУП" міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене.

Позивачу стало відомо, що 01.02.2018 в порушення Контракту №01 від 21.12.2015, між АТ "КАЛЦЕКС" (продавець) та ТОВ "ДІАТОМ" (дистриб`ютор, покупець) було укладено Контракт №01 такого ж змісту і стосовно тієї ж продукції, що Контракт з позивачем. Відповідно до п. 2 Додатку №1 до Контракту №01 від 01.02.2018 з ТОВ "ДІАТОМ", АТ "КАЛЦЕКС" зобов`язався здійснювати поставку товару ТОВ "ДІАТОМ" за ціною, яка вказана сторонами у п. 2 вказаного Додатку №1.

12.02.2018 ТОВ "ДІАТОМ" звернулося до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками з заявою про видачу дозволу на право ввезення на територію України, вивезення з території України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, до якої було додано нотаріально засвідчену копію Контракту №01 від 01.02.2018, нотаріально засвідчену копію Специфікації №1 від 07.02.2018 до Контракту №01 від 01.02.2018; Інвойс (рахунок) №КЕ-030 від 07.02.2018.

Відповідно до Специфікації №1 до Контракту №01 від 01.02.2018, АТ "КАЛЦЕКС" (продавець) та ТОВ "ДІАТОМ" (покупець) узгодили асортимент, кількість та ціни на відправку авіатранспортом наступної партії товару:

з

Найменування (асортимент) лікарського засобуКількість товаруОдиниця виміру товаруЦіна без П/Ш ЄвроСума без ПДВ (Євро)ДИАЗЕПЕКС ®, розчин для ін`єкцій. 5 мг/мл, по 2 мл. в ампулах №1023 406упаковки2,4356876,58ДИАЗЕПЕКС®, таблетки 5 мг. №205 000упаковки0,351750,00ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл, по 2 мл. в30 628упаковки1,7152373.88МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №531 190упаковки1,6350839,70ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл, по 1 мл. в ампулах №529 800упаковки3,68109664,00всього: 271 504,16 Євро

АТ "КАЛЦЕКС" виставив ТОВ "ДІАТОМ" Рахунок № КЕ-030 від 07.02.2015 на оплату вищенаведеної партії товару на суму 271 504,16 Євро.

Відповідно до наведеного рахунку передбачено строк оплати: 07.02.2018, вид оплати: передплата 100%.

Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками надала Дозвіл №НП13/1-03.2018 від 20.03.2018 на ввезення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів від АТ "КАЛЦЕКС" на користь ТОВ "ДІАТОМ" щодо вищенаведених лікарських засобів.

Відповідно до пп. 7.1.1. п. 7.1. Контракту №01 від 01.02.2018, укладеного між АТ "КАЛЦЕКС" (продавець) та ТОВ "ДІАТОМ" (дистриб`ютор, покупець), покупець здійснює платіж за товар на банківський рахунок продавця, зазначений в інвойсі для перших трьох поставок - в повному обсязі до поставки товару.

Факт видачі Державною лікарською службою дозволу №НП13/1-03.2018 від 20.03.2018 на ввезення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів свідчить про те, що поставка була здійснена в повному обсязі відповідно до умов Контракту №01 від 01.02.2018.

Отже, відповідно до пп. 7.1.1. п. 7.1. Контракту №01 від 01.02.2018, вказана партія товару була оплачена в повному обсязі.

Таким чином, як стверджує позивач, в результаті порушення відповідачем Контракту №01 від 21.12.2015, укладеного з позивачем, відповідач отримав дохід в розмірі 271 504,16 Євро. Вказана сума є доходом відповідача, який останній отримав в результаті порушення ексклюзивного права позивача.

Наведені обставини стали підставою для звернення ТОВ "УКРФАРМГРУП" до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "КАЛЦЕКС" про стягнення 271504 Євро 16 центів у якості упущеної вигоди позивача, яка стала результатом порушення ексклюзивного права позивача.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (стаття 124 Конституції України).

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 ГПК України).

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною 2 наведеної статті визначені способи захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

З огляду на положення ст. 20 ЦК України та принцип диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України), позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно частини 2 наведеної статті ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.

Аналогічну норму містить частина 1 статті 174 Господарського кодексу України (далі - ГК України), згідно змісту якої господарські зобов`язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб`єкту або суб`єктом господарювання тощо.

Предметом спору в даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 271504 Євро 16 центів, завданих позивачу внаслідок порушення ексклюзивного права позивача.

Згідно з частиною 1 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини 2 статті 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини 3 статті 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Частиною другою статті 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Таким чином, як нормами статті 22 ЦК України, так і нормами статті 224 ГК України під збитками розуміються, в тому числі, не одержані доходи. При цьому, в ЦК України не одержані доходи називаються упущеною вигодою.

Разом з цим, згідно з частиною 1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Статтею 1166 ЦК України визначені загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду. Зокрема визначено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина 1). Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (частина 2).

Особа є невинуватою, якщо доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Згідно норм ч. 2, 4 ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були би ним отримані у разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання.

При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватись тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано належним чином. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які кредитор поніс би, якби не відбулося порушення права.

Відповідно до частин 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі статтею 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи з наведеного та в силу вимог статті 74 ГПК України саме позивач повинен довести факт завдання збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між цивільним правопорушенням та завданням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення зв`язку між протиправною поведінкою винної особи та збитками потерпілої сторони.

Відповідач повинен довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Позивач вказав, що факт порушення відповідачем ексклюзивного права позивача за Контрактом встановлено рішеннями суду у справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "УКРФАРМГРУП" до АТ "КАЛЦЕКС" про зобов`язання припинити дії, які порушують право та зобов`язання вчинити дії, а тому відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України не підлягає доказуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2019, яке набрало законної сили 06.03.2019, встановлено, що відповідач - АТ "КАЛЦЕКС" всупереч ст. 13, 509, 525, 526, 629 ЦК України та ст. 173, 193 ГК України вчиняє дії, що порушують ексклюзивні права позивача - ТОВ "УКРФАРМГРУП" на продаж відповідних лікарських засобів на території України на підставі Контракту №01 від 21.12.2015 року, які ним же і були надані позивачу. Такі дії відповідача є неправомірними, оскільки позивач не вчиняв дії, які відповідно до законодавства України чи умов укладеного між сторонами договору дозволяли би відповідачу в односторонньому порядку відмовитись від взятих на себе зобов`язань.

В силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України вказані обставини, встановлені рішенням Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/4013/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.03.2019 та Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2019, яке набрало законної сили 06.03.2019, не доказуються при розгляді даної справи № 910/16505/19, у якій беруть участь вказані особи, щодо яких встановлено ці обставини.

Водночас, при вирішенні даної справи про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди, завданих позивачу внаслідок порушення ексклюзивного права, позивач має довести, що його права чи законні інтереси порушено саме внаслідок постачання відповідачем лікарських засобів, визначених Контрактом, іншим дистриб`юторам на території України, зокрема ТОВ "ДІАТОМ".

Суд звертає увагу, що п. 5.3.2 Контракту, укладеного між позивачем та відповідачем, передбачено обов`язок виробника (відповідача) письмово інформувати дистриб`ютора (позивача) про появу на території нових дистриб`юторів, дилерів, продавців товару випущеного (виробленого) виробником протягом дії даного Контракту.

Отже, за змістом наведеного пункту Контракту вбачається, що відповідач має право постачати товари на територію України іншим особам, окрім позивача, про що має письмово інформувати останнього. Наявний в матеріалах справи лист АТ "КАЛЦЕКС" № 48 від 25.01.2018 є доказом відповідного інформування ТОВ "УКРФАРМГРУП" в порядку п. 5.3.2 Контракту.

Контракт та Додаткова угода №1 не містять умов щодо права позивача бути єдиним на території України продавцем товарів АТ "КАЛЦЕКС", рівно як і умов щодо обов`язку відповідача утриматись від вчинення дій щодо продажу на території України відповідних товарів АТ "КАЛЦЕКС" будь-яким іншим особам, окрім позивача.

Судом встановлено та не заперечувалось відповідачем, що 01.02.2018 АТ "Калцекс" (продавець) і ТОВ "Діатом" (покупець) уклали Контракт (далі - Контракт від 01.02.2018), згідно з яким продавець продає, а покупець купує товари на умовах, викладених у цьому контракті.

ТОВ "Укрфармгруп", вважаючи, що Контракт від 01.02.2018 підлягає визнанню недійсним, оскільки суперечить Додатковій угоді №1 до Контракту від 21.12.2015, в якій закріплено ексклюзивне право ТОВ "Укрфармгруп" на продаж на території України відповідної групи товарів, звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до АТ "Калцекс" (відповідач-1) і ТОВ "Діатом" (відповідач-2) про визнання недійсним Контракту від 01.02.2018 (справа № 910/5253/18).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.12.2018 у справі № 910/5253/18, залишеним в силі постановою Верховного Суду від 12.06.2019, у позові відмовлено. Постанова Верховного Суду обгрунтована, зокрема тим, що:

позивачем (ТОВ "Укрфармгруп") не доведено належними, - у розумінні статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, - доказами обставин порушення відповідачами зі справи прав та охоронюваних законом інтересів позивача;

матеріалами справи спростовуються посилання позивача на те, що оспорюваний правочин суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки не доведено існування обставин, з якими закон, а саме стаття 228 ЦК України, пов`язує порушення публічного порядку;

позивач не є стороною Контракту - оспорюваного правочину і учасником правовідносин, пов`язаних з його укладенням та виконанням, притому водночас, що Контракт від 21.12.2015 не є предметом судового розгляду в даній справі;

апеляційний господарський суд дійшов помилкового висновку щодо поширення дії судових рішень в іншій справі № 910/4013/18 за позовом ТОВ "Укрфармгруп" до АТ "Калцекс" на оспорюваний правочин (Контракт від 01.02.2018), оскільки придбання товару ТОВ "Діатом" у АТ "Калцекс" не має стосунку до зобов`язань, які виникли між позивачем і відповідачем-1 (АТ "Калцекс") за іншим правочином, який не є предметом у даному спорі; оспорюваний правочин укладено за наявності згоди його сторін щодо всіх істотних умов договору та у відповідності до вимог законодавства України.

Отже, Контракт від 01.02.2018, укладений між АТ "Калцекс" і ТОВ "Діатом", за яким була здійснена спірна поставка товару на суму 271 504,16 Євро, не визнано недійсним в судовому порядку, а рівно судами при вирішенні справи № 910/5253/18 не встановлено порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача таким контрактом.

Таким чином, позивачем у даній справі не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76, 77 ГПК України, що його права чи законні інтереси порушено саме внаслідок постачання відповідачем на території України лікарських засобів, визначених Контрактом, іншим дистриб`юторам, зокрема ТОВ "ДІАТОМ".

При вирішенні даної справи про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди дослідженню підлягають обставини, які б могли свідчити, що упущена вигода позивача є невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача, тобто наявність прямого причинного зв`язку між діями відповідача та збитками (упущеною вигодою).

При встановленні таких обставин, визначенню підлягає розмір збитків (упущеної вигоди) в спірному випадку. При цьому при обрахуванні розміру упущеної вигоди слід враховувати тільки дані, які безспірно підтверджували б реальну можливість отримання позивачем грошових сум, якби його права на продаж відповідних лікарських засобів на території України на підставі Контракту №01 від 21.12.2015 не були порушені.

Позивач зазначив, що після направлення листа № 48 від 25.01.2018, в якому відповідач повідомив, що згідно з п. 5.3.2 Контракту, з 2018 ТОВ "УКРФАРМГРУП" не буде вважатися єдиним дистриб`ютором на території України, який має право на розповсюдження продукції заявника Калцекс, відповідач не здійснив жодної поставки ліків позивачу для здійснення їх дистрибуції та продажу.

Водночас, позивач не надав жодних доказів свого звернення до відповідача щодо поставки товару за Контрактом №01 від 21.12.2015 та відмови відповідача здійснити таку поставку саме у зв`язку зі здійсненням спірної поставки товару ТОВ "ДІАТОМ" згідно Контракту від 01.02.2018.

Таким чином, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів у розумінні ст. 76, 77 ГПК України на підтвердження того, що упущена вигода позивача була невідворотнім результатом протиправної діяльності відповідача, тобто позивачем не доведено наявності прямого причинного зв`язку між діями відповідача та збитками (упущеною вигодою) позивача.

Відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів або упущеної вигоди враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Позивач стверджує, що вживав всіх від себе залежних дій для припинення порушення зобов`язання з боку відповідача, що, зокрема, підтверджується наявністю судових рішень у справі № 910/4013/18. Проте такі твердження позивача суд оцінює критично.

Надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінивши подані учасниками справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позивач належними та допустимими доказами не довів наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення, яка є необхідною для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків (упущеної вигоди), а саме позивачем не доведено наявності протиправної поведінки відповідача у спірному випадку, прямого причинного зв`язку між діями відповідача та збитками (упущеною вигодою) позивача, вини відповідача.

З огляду на наведене, у задоволенні позову ТОВ "УКРФАРМГРУП" до "КАЛЦЕКС" про стягнення 271 504,16 Євро упущеної вигоди належить відмовити повністю.

Стосовно розподілу судових витрат.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Позивач безпосередньо у позовній заяві навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи. Позивач зазначив, що сплатив судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 108 919,25 грн та очікує, що на професійну правову допомогу будуть понесень витрати в сумі 1 089 192,43 грн, крім того, якщо потрібно буде виконати переклад документів офіційною мовою Латвійської республіки, то витрати на переклад будуть становити приблизно 40 000,00 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що, загальний попередній (орієнтований) розмір судових витрат АТ "КАЛЦЕКС" становить 1 000 000,00 грн та що остаточний розмір судових витрат буде визначений АТ "КАЛЦЕКС" у передбаченому ГПК України порядку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на відмову у задоволенні позову повністю, судовий збір відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у сумі 108 919,25 грн покладається на позивача.

Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині 4 статті 129 ГПК України, згідно приписів якої інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Приписами частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України (визначено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

У судовому засіданні 05.04.2021 представники сторін до закінчення судових дебатів заявили усні клопотання в порядку ч. 8 ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 4, 13, 73 - 80, 86, 123, 124, 129, 232, 236-238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 15.04.2021

Суддя О.В. Гумега

МІС