Рішення № 96271436, 13.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року м. Київ № 826/11071/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до третя особаЧернігівської митниці ДФС Північна митниця Держмитслужбипро визнання протиправним та скасування рішень

Прийняв до уваги наступне

ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 та/або позивач) звернувся до суду з позовом до відповідача в якому просить:

визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівської митниці ДФС від 07 травня 2015 року № 286-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС;

стягнути з Чернігівської митниці ДФС середній заробіток за час вимушеного прогулу;

зобов`язати Чернігівську митницю ДФС проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання та вилучення відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позов обґрунтовано тим, що наказом Чернігівської митниці ДФС №286-ос від 07.05.2015 звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС з підстав, передбачених п.8 ч.1 ст.3, п.4 ч.2 ст.3 та ч.3 ст.4 Закону України «Про очищення влади», та на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України. Також позивач зазначив, що його звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності та в період перебування у щорічній відпустці.

З оскаржуваним наказом позивач не згоден, вважає його незаконним та таким, що прийнятий всупереч трудовому законодавству.

Позивач стверджує, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої статтею 1 Закону України «Про очищення влади», лише на підставі того, що він працював на посаді, яка міститься в переліку, зазначеному у пункті 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", оскільки в діях позивача відсутнє будь-яке правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади всупереч Конституції України застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , при цьому такої винуватості жодним чином не довівши.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.09.2020 поновлено провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

В ході підготовчого провадження судом встановлено, що звернення позивача до суду обумовлено звільненням його із займаної посади - начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України на підставах передбачених Законом України «Про очищення влади».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 червня 2015 року зупинено провадження у справі № 826/11071/15 за позовом ОСОБА_1 до Чернігівської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу від 07.05.2015 до розгляду Конституційним Судом України об`єднаного конституційного провадження за конституційним поданням Верховного суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 частини першої, пунктів 2, 13 частини другої, частини третьої статті 3 Закону України "Про очищення влади" та за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) частин третьої, шостої статті 1, частин першої, другої, третьої, четвертої, восьмої статті 3, пункту 2 частини п`ятої статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади".

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.09.2020 поновлено провадження у справі №826/11071/15. Призначено попереднє судове засідання у справі на 22 вересня 2020 року о 10:00 год.

Відповідач письмових заперечень, відзиву на позовну заяву не надав, в судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про час і місце судового розгляду. Надав лише заперечення на клопотання про заміну відповідача з Чернігівської митниці ДФС на Північну митницю Держмитслужби, вказавши, що юридична особа Чернігівська митниця ДФС існує, хоча і перебуває в процесі припинення.

Північна митниця Держмитслужби надала заперечення на клопотання про заміну Чернігівської митниці ДФС, вказала, що заміна є передчасною, оскільки передавального акту на даний час не існує, юридична особа Чернігівська митниця ДФС існує, хоча і перебуває в процесі припинення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2020 у задоволенні клопотання представника позивача про заміну відповідача його правонаступником (вх.№03-14/124395/20 від 31.08.2020) відмовлено. Закінчено підготовче провадження та призначити справу № 826/11071/15 до судового розгляду у судовому засіданні на 17 грудня 2020 року о 14:15 год.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, встановив.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом Державної митної служби України від 06.07.2010 № 1283-к призначено ОСОБА_1 з 09.07.2010 на посаду заступника начальника Чернігівської митниці.

Наказом Державної митної служби України від 03.08.2010 № 1494-к ОСОБА_1 , заступника Чернігівської митниці, з 04.08.2010 переведено на посаду першого заступника начальника Чернігівської митниці.

06.11.2014 позивач призначений в порядку переведення на посаду першого заступника начальника Чернігівської митниці ДФС відповідно до наказу ДФСУ від 06.11.2014 № 1259-о.

У період з 13.01.2015 обіймав посаду начальника управління організацій митного контролю та оформлення, згідно наказу Чернігівської митниці ДФС від 13.01.2015 № 9-о.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади" (далі - Закон).

Наказом Чернігівської митниці ДФС від 07.05.2015 № 286-о звільнено ОСОБА_1 , начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС 07.05.2015 з підстав, передбачених п.8 ч.1 ст.3, п.4 ч.2 ст.3 та ч.3 ст.4 Закону України «Про очищення влади», та на підставі п.7-2 ч.1 ст.36 Кодексу законів про працю України. Підстава : довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 06.05.2015, службова записка начальника відділу персоналу Павленка О.М. від 06.05.2015 № 920/10/26-70-18.

Відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, трудовий договір припиняється на підставах, передбачених Законом України "Про очищення влади".

Як зазначено позивачем, рішення про застосування щодо нього заборони, передбаченої частиною третьою, четвертою статті 1 Законом України "Про очищення влади", прийнято у зв`язку із тим, що він з 21.11.2013 по 22.02.2014 працював на посаді, яка міститься в переліку, зазначеному у пункті 4 частини другої статті 3 Закону України "Про очищення влади", проте будь-які інші підстави, які б свідчили про причетність позивача до узурпації влади ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини не були підставою для його звільнення та не були встановлені чи перевірені при прийнятті оскаржуваного наказу.

Не погоджуючись з наказом Чернігівської митниці Міндоходів від 07.05.2015 №286-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.

16 жовтня 2014 року набув чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України "Про очищення влади", очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист.

Законом визначаються правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації), передбачається перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з люстрації.

Для застосування заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" щодо таких посад, статтею 3 Закону передбачені два критерії здійснення люстрації, а саме: щодо осіб, які обіймали сукупно не менше одного року визначені законом посади в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року (перебування на посаді Президента України ОСОБА_2 ) або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади за власним бажанням (події на Майдані).

За приписами Закону України "Про очищення влади", заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52, 55-63 Конституції України.

Згідно з частиною 2 статті 38 Конституції України, громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Стаття 6 КАС України визначає, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.

За правилами Загальної декларації з прав людини та ряду інших актів міжнародного права та з наявної сталої практики Європейського суду з прав людини та висновків Європейської комісії "За демократію через право" (Венеційської комісії) вбачається наступне. А саме, у статті 12 Загальної декларації прав людини 1948 року встановлено, про неможливість піддавати особу безпідставному втручанню у його особисте і сімейне життя, заборону безпідставного посягання на недоторканність його житла, таємницю його кореспонденції або на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист законом від такого втручання або таких посягань.

Статтею 25 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року встановлено, що кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість: брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального й рівного виборчого права при таємному голосуванні та забезпечують свободу волевиявлення виборців; допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби. Це положення визначає, що всі держави-учасниці зазначеного Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка ефективно гарантувала б дотримання цього положення.

У пункті "а" частини першої статті 1 Конвенції про дискримінацію в галузі праці та занять від 25 червня 1958 року № 111 передбачено, що термін "дискримінація" охоплює будь-яке розрізнення, недопущення або перевагу, що робиться за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, іноземного походження або соціального походження і призводить до знищення або порушення рівності можливостей чи поводження в галузі праці та занять.

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (надалі - Конвенція), що була ратифікована Законом України № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, та відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 6, що кожен, кого звинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених статтею 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень. Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (рішення ЄСПЛ у справі "Матиєк проти Польщі").

У рішенні по справі "Турек (Turek) проти Словаччини" (люстрація) від 14 лютого 2006 року № 57986/00 Суд постановив, що держава-сторона, яка вводить засоби люстрації - які, на думку Суду, можуть бути втручанням в право на повагу до приватного життя - має забезпечити, щоб особи, піддані такій процедурі, користувалися всіма конвенційними процесуальними гарантіями, що стосуються кожного провадження в зв`язку із застосуванням засобів люстрації. Якщо держава вживає заходів морального очищення, вона повинна гарантувати, що особи, зачіпаються такими заходами, користуються всіма процесуальними гарантіями відповідно до Конвенції щодо будь-якого судового розгляду, що відноситься до застосування таких заходів (пункт 115 вказаного рішення).

Згідно зі статтею 8 Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Зі сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року. Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № № 55480/00 та 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, було встановлено, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)). З рештою, у статті 8 Конвенції йдеться про захист честі та репутації як частину права на повагу до приватного життя (див. п. 35 рішення Суду у справі "Pfeifer проти Австрії" від 15 листопада 2007 року (справа № 12556/03) та п.п. 63 та 64 рішення Суду у справі "A. проти Норвегії" від 09 квітня 2009 року (справа № 28070/06), п. 165 рішення ЄСПЛ у справі "Олександр Волков проти України" (заява № 21722/11).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі "Крастанов проти Болгарії" (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, п. 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах "Молдован та інші проти Румунії (№2)" (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви № № 41138/98 і 64320/01, п. 94, ECHR 2005-VII (витяги), та "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, п. 159, Series А № 25). Для того, щоб встановити, чи можна покласти на державу відповідальність за незаконні дії її представників, вчинені поза межами виконання ними службових обов`язків, Суду необхідно дослідити всю сукупність обставин і розглянути характер та контекст поводження, про яке йдеться (див. стосовно статті 2 Конвенції рішення у справі "SAЉO GORGIEV проти Колишньої Югославської Республіки Македонії" (<…>), заява № 49382/06, п. 48, ECHR 2012 (витяги)).

Словосполучення "відповідно до закону" вимагає, по-перше, аби оспорюваний захід мав юридичну основу у національному праві. По-друге, воно стосується якості закону, про який ідеться, і передбачає вимогу, що такий закон має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе, і такий закон повинен відповідати принципу верховенства права (див. з-поміж інших джерел п. 55 рішення Суду у справі "Kopp проти Швейцарії" від 25.03.1998 року (Reports of Judgment sand Decisions 1998-II)).

Зазначене словосполучення означає, зокрема, що норми національного права мають бути достатньо передбачуваними, аби вказати особам на обставини та умови, за яких органи влади мають право вдатися до заходів, які впливатимуть на конвенційні права цих осіб (див. п. 39 рішення Суду у справі "C.G. and Others проти Болгарії" від 24 квітня 2008 року (справа № 1365/07)). Більше того, закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади. Наявність спеціальних процесуальних гарантій є важливою у цьому контексті. Те, що вимагається через такі гарантії, буде залежати, принаймні до певної міри, від характеру та ступеня втручання, що розглядається (див. п. 46 рішення Суду у справі "P.G. and J.H. проти Сполученого Королівства" (справа № 44787/98, ECHR 2001-IX)).

Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010 року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011 року).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 73, від 15 вересня 2009 року). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), заява №38767/07, п. 74, від 18.10.2011 року). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII), а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).

Однак, пункт перший статті 6 Конвенції не можна розуміти як такий, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (Рішення Європейського прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року).

Крім того, Венеціанська комісія у своєму Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD(2014)044 зазначила: "За Законом "Про люстрацію" особи, які підпадають під люстрацію, не мають можливості довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. ... На думку Комісії, однак, той факт, що Закон "Про люстрацію" виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом "індивідуальної відповідальності", на якому має бути заснована люстрація (стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з посади до 22 лютого 2014 року не буде достатньою щоб звільнити особу від люстрації".

У пункті 64 проміжного Висновку від 16 грудня 2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала: "Закон "Про люстрацію" не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не вимагається. Заборона доступу до державних функцій, що застосовується до цих осіб, заснована на простому факті обіймання певної посади з подальшою презумпцією винуватості. У той час, як цей підхід може бути прийнятним щодо осіб, що обіймали високі посади в комуністичний період і в деяких найважливіших державних установах, у всіх інших випадках вина має бути доведена на основі індивідуальних вчинків. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона зводиться до форми колективного та дискримінаційного покарання, яка несумісна з нормами в галузі прав людини. Тому люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів".

Крім того, Венеціанська комісія зауважила: "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62).

Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "Особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (пп. "h" п. 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії № 524/2009 від 13 жовтня 2009 року).

У Висновку Венеціанської комісії від 14-15 грудня 2012 року № 694/2012 СDL-АD(2012)028 щодо Закону "Про визначення критерію для обмеження повноважень несення державної служби, доступу до документів та оприлюднення інформації про колабораціонізм із органами державної безпеки" (Закону "Про люстрацію") колишньої Югославської Республіки Македонія Венеціанська комісія констатувала: "...Мета люстрації перш за все полягає в захисті демократії від ремінісценцій тоталітаризму, другорядною метою люстрації, підпорядкованою реалізації першочергової мети, є індивідуальне покарання осіб, які співпрацювали з тоталітарним режимом..." (пункт 16 розділу А).

Згідно із пунктами 12, 13 Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи №1096 "Про заходи щодо ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", (Dос. 7568 від 3 червня 1996 року), люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Відповідно до пункту "і" Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи нікого не може бути піддано люстрації виключно за зв`язок з якоюсь організацією або участь у її діяльності, яка була законною на час такого зв`язку або діяльності (крім випадків, викладених лише у підпункті "h"), або за особисті думки чи переконання.

Пунктом "h" зазначеної Рекомендації встановлено, "що особи, які видали накази, скоїли або значною мірою сприяли скоєнню серйозних порушень прав людини, можуть бути відсторонені від посади; якщо організація вчинила серйозні порушення прав людини, її член, співробітник або уповноважений вважається таким, що залучався до цих порушень, обіймаючи високу посаду в цій організації, якщо тільки він не доведе, що не брав участі у плануванні, спрямуванні або здійсненні такої політики, практики або дій".

Слід зазначити, що оскаржуваним наказом позивач звільнений за пунктом 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України як такий, що є особою, на яку розповсюджується дія Закону України "Про очищення влади".

Із наказу від 07.05.2015 №286-о убачається , що підставою для його видання стала довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 06.05.2015, службова записка начальника відділу персоналу Павленка О.М. від 06.05.2015 № 920/10/25-70-18.

Згідно довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_1 від 06.05.2015 за результатами перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці ОСОБА_3 , який працює на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС, відповідно до критеріїв здійснення очищення влади, визначених у частині другій статті 3 Закону України «Про очищення влади», ОСОБА_3 за період з 25.02.2010 по 22.02.2014 обіймав посаду(и) щодо яких встановлена заборона : з 09.07.2010 (наказ ДМСУ від 06.07.2010 № 1283-к) по 03.08.2010 - заступник начальника Чернігівської митниці; з 04.08.2010 (наказ ДМСУ від 03.08.2010 № 1494-к) по 03.06.2013 - перший заступник начальника Чернігівської митниці; з 04.06.2013 (наказ Міндоходів від 04.06.2013 № 1215-о) по 05.11.2014 - перший заступник начальника Чернігівської митниці Міндоходів; з 06.11.2014 (наказ ДФС від 06.11.2014 № 1259-о) по 12.01.2015 - перший заступник начальника Чернігівської митниці ДФС, а отже до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною першою статті 3 Закону України "Про очищення влади".

Метою Закону України "Про очищення влади" є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності та гарантування права на захист.

Суд зазначає, що виходячи з мети Закону України "Про очищення влади" перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади Президента України ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто повинна бути встановлена та доведена вина позивача у вчиненні певного правопорушення, яка підтверджується відповідними доказами.

Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України, юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Під час розгляду справи суду відповідачем не надано доказів вчинення конкретно позивачем зазначених вище правопорушень, доказів проведення стосовно нього будь-яких службових розслідувань, не встановлено його особисту участь у вчиненні конкретного правопорушення, ОСОБА_1 у період з 09.07.2010 по 03.08.2010 обіймав посаду заступника начальника Чернігівської митниці; з 04.08.2010 по 03.06.2013 обіймав посаду першого заступник начальника Чернігівської митниці; з 04.06.2013 по 05.11.2014 обіймав посаду першого заступника начальника Чернігівської митниці Міндоходів; з 06.11.2014 по 12.01.2015 обіймав посаду першого заступника начальника Чернігівської митниці ДФС.

Звільнивши позивача з посади лише з обставин зайняття ним у певний період окремо визначеної посади, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.

Парламентська Асамблея Ради Європи в пункті 12 Резолюції № 1096 (1996) відзначила, що люстраційні або інші адміністративні заходи, які запроваджує держава, будуть сумісними з принципами демократичної та правової держави лише якщо дотримано критеріїв стосовно того, щоб принцип вини був індивідуальним, а не колективним, і мав бути встановленим у кожному конкретному випадку. Також зазначено, що повинні гарантуватися право на захист та презумпція невинуватості.

У пункті 13 цієї ж Резолюції рекомендовано проводити такі заходи відповідно до Керівних принципів щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави. Згідно з принципом 1 проведення люстрації має здійснюватися спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються Главою держави та затверджуються Парламентом. Згідно з принципом 7 дискваліфікація особи не повинна перевищувати п`яти років, оскільки не слід недооцінювати можливості позитивних змін у ставленні та звичках осіб.

Натомість, відповідно до Закону України "Про очищення влади" термін обмежень на зайняття посад в органах влади складає 10 років, що означає для позивача неможливість обіймати посади державної служби за умов відсутності підтверджених обставин скоєних ним порушень законодавства, або сприяння іншим особам у вчиненні таких порушень, протягом 10 років.

Принцип 8 зазначених вище рекомендацій вказує, що тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані.

Суд звертає увагу, що згаданими вище висновками Парламентської Асамблеї Ради Європи користується Європейський суд з прав людини при розгляді справ з питань люстрації, наприклад, у справі "Матиєк проти Польщі", а застосування практики Європейського суду з прав людини є джерелом права в Україні, тому такі висновки в обов`язковому порядку мають враховуватися під час розгляду справ.

Стандарти люстраційних заходів напрацьовані й Європейською комісією "За демократію через право" (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 на запит Конституційного суду Македонії щодо люстраційного закону цієї країни зазначено, що вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку. Цей же висновок говорить про обов`язковість гарантування права на захист та презумпції невинуватості, а процедура щодо перевірки та процедура оскарження повинні регулюватися дуже детально з метою дотримання принципів верховенства права та належної правової процедури.

Також у висновку CDL-AD (2012)028 вказано, що найменування особи має публікуватися тільки після остаточного рішення з метою недопущення негативних наслідків публікації для репутації особи.

Слід зазначити, що рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Полях та інші проти України" (заяви №58812/15, 53217/16, 59099/16, 23231/18 та 47749/18), яка стосувалась звільнення п`яти державних службовців згідно із Законом про очищення (люстрацію) влади 2014 року, встановлено, що звільнення п`яти державних службовців на підставі Закону "Про очищення влади" №1682-VII від 16.09.2014 призвело до порушення пункту 1 статті 6 (право на справедливий суд) Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі також Конвенція) у зв`язку з надмірною тривалістю судового розгляду справ щодо трьох перших заявників, та до порушення статті 8 (право на повагу до приватного життя) Конвенції щодо усіх п`яти заявників.

Відповідно до зазначеного рішення Європейський суд з прав людини зокрема встановив, що втручання у приватне життя усіх Заявників (стаття 8 Конвенції) не було необхідним та відзначив, що підставою для звільнення Заявників був факт роботи на державній службі у часи В.Януковича. Європейським судом з прав людини наголошено, що люстрація не може застосовуватись для покарання, відплати або помсти, і мала на меті відновлення довіри до державних установ. Європейський суд з прав людини констатував, що проголошені у Законі України "Про очищення влади" принципи (в тому числі, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності) нівелювалися іншими його положеннями та висловив сумнів щодо законної мети втручання, а проаналізувавши всі обставини, встановив, що здійснене втручання не було необхідним у демократичному суспільстві, не було пропорційним. Зокрема, Європейський суд з прав людини звернув увагу на те, що підставою для звільнення Заявників були не конкретні злочинні дії, а те, що вони обіймали посади державної служби під час президентства В.Януковича.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Крім того, як зазначив позивач, останнього було звільнено з посади у період перебування його на лікуванні за наявності листа непрацездатності, що підтверджується відповідним листом серія АГЩ № 249908 (а.с.74, Том 1).

Більше того, у вказаний період позивач перебував у щорічній відпустці, що підтверджується наказом Чернігівської митниці ДФС від 30.04.2015 № 357-ов (а.с. 78, Том 1).

Відповідно до пункту 11 частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.

Таким чином, окрім вищенаведеного, звільнення позивача із займаної посади здійснено Чернігівською митницею ДФС з порушенням вимог трудового законодавства.

Отже, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв всупереч вимогам трудового законодавства, чим порушив приписи статті 40 Кодексу законів про працю України.

Також суд зазначає, що відповідачем не надано доказів щодо здійснення позивачем будь-якими діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Більше того, оскаржуваний наказ відповідачем прийнято в період перебування у відпустці та перебування на лікарняному, що додатково свідчить про його протиправність та відповідно, про необхідність його скасування.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, а тому наказ від 07.05.2015 № 386-о є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Комітет ООН з прав людини у Міркуваннях від 24 липня 2019 року (https://undocs.org/ru/CCPR/C/126/D/2670/2015)(Гінтарас Ягмінас проти Литви, повідомлення № 2670/2015)(надалі-Міркування) надав тлумачення положенням Пакту та зазначив, що пункт c) статті 25 Пакту надає право допускатись на загальних умовах рівності до державної служби та нагадав про свою судову практику (див., наприклад, Бандаранаяке проти Шри-Ланки (CCPR/C/93/D/1376/2005), пункт 7.1.) у відповідності з якою для забезпечення доступу на загальних умовах рівності не лише критерії, але і процедури, що застосовуються у відношенні призначення на посаду, просування по службі, тимчасового або повного відсторонення від посади, повинні бути об`єктивними та обґрунтованими. Процедура не є об`єктивною або обґрунтованою якщо вона не відповідає базовим вимогам процесуальної справедливості.

Комітет вважає також, що право на рівний доступ до державної служби включає право не бути свавільно звільненим з державної служби.

Комітет резюмував - звільнення автора, передбачене законом, де були відсутні гарантії захисту від свавілля, в поєднанні з процедурою, яка не могла дати автору реальну перспективу оскаржити підстави для його звільнення, не може розглядатись як обґрунтоване і відповідно розумне з точки зору переслідуваної законної цілі та вимоги співмірності.(п.8.5 Міркувань).

Щодо позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби України та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів КМУ" від 06.08.2014 №311 утворено територіальні органи ДФС та прийнято рішення про реорганізацію територіальних органів Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів ДФС, зокрема, утворено Чернігівську митницю ДФС, реорганізувавши Чернігівську митницю Міндоходів.

З метою реалізації Постанови №311 наказом Міністерства доходів і зборів України "Про реорганізацію окремих митниць Міндоходів" від 06.11.2014 №25 було розпочато реорганізацію Чернігівської митниці Міндоходів та визначено строк її проведення шість місяців з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.

При цьому, приписами пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України" визначено, що Державна фіскальна служба України продовжує здійснювати повноваження та виконувати функції, зокрема, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцеві самоврядування, що віднесені до його послідності відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 91 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Згідно із ч.ч. 1, 5 ст. 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Водночас, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Чернігівська митниця Державної фіскальної служби, яка є правонаступником Чернігівської митниці Міндоходів відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 №311, перебуває в стані припинення, при цьому, запис про її припинення в єдиному державному реєстру відсутній.

На переконання суду, оскільки Чернігівська митниця Державної фіскальної служби України продовжує виконувати свої функції у відповідності до приписів постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200, запис про її припинення в єдиному державному реєстру відсутній, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС підлягають задоволенню шляхом поновлення позивача на роботі в Чернігівській митниці Державної фіскальної служби на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно абз. 1 п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Відповідно до пп. «б» абз. 1 п. 4 та абз. 2 п.3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.

Відповідно до листа Північної митниці Держмитслужби № 7.11-1/7.11-22-02/8.19/8445 від 16.09.2020, а іншого матеріали справи не містять, середньомісячна заробітна плата за останні два календарні місяці роботи за станом на 07.05.2015 року у Чернігівській митниці ДФС ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 ) нарахована у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" (зі змінами і доповненнями), становить 5197 грн. 63 коп. (п`ять тисяч сто дев`яносто сім гривень 63 копійки), середньогодинна заробітна плата становить 30 грн. 98 коп. (тридцять гривень 98 копійок). Заробітна плата ОСОБА_1 нараховувалася по годинам.

Згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13, від 18.09.2015 № 560/13/133-15 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік», від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 05.08.2016 №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік» (при цьому слід врахувати Закон України від 16.11.2017 № 2211-VIII «Про внесення змін до статті 73 Кодексу законів про працю України щодо святкових і неробочих днів»), від 19.10.2017 № 224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 03.08.2019 № б/н «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 12.11.2014 № 1084-р «Про перенесення робочих днів у 2015 році», від 11.11.2015 «Про перенесення робочих днів у 2016 році», 16.11.2016 № 850-р «Про перенесення робочих днів у 2017 році», від 11.01.2018 № 1-р «Про перенесення робочих днів у 2018 році», від 10.01.2019 №7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році», від 23.10.2019 № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році» загальна кількість робочих днів у період з 07.05.2015 по 13.04.2021 становить 1486.

Отже, таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає: 368 290,24 грн (247,84 грн (середньоденна заробітна плата) х 1486 (робочих днів за час вимушеного прогулу)).

Крім того, суд звертає увагу, 12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100» (далі по тексту - Постанова №1213), якою пункт 10 Порядку виключено, тобто відсутні підстави для коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів. Більше того, позивач/його представник подаючи клопотання про поновлення провадження по справі та до прийняття судом рішення у справі, не скористалися своїм правом на подання уточненої позовної заяви у порядку визначеному ч.1 ст.47 Кодексу адміністративного судочинства України про здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Державної митної служби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", суд зазначає наступне.

Статтею 7 Закону України "Про очищення влади" визначено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 № 1704/5 (далі - Положенням про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення особи з посади у зв`язку із застосуванням такої заборони;

- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України "Про очищення влади" разом з відомостями про звільнення особи з посади;

- надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України "Про очищення влади", та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.

Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

Законом України "Про очищення влади" та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб`єктів, які б могли відкликати такі відомості, натомість передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили відомості про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" вилучаються з Реєстру.

З огляду на викладене, чинним законодавством чітко визначено механізм вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Разом з тим, відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", оскільки відповідач такі відомості фактично не відкликає, крім того, відсутні підстави вважати, що у випадку набрання судовим рішенням законної сили така інформація не буде вилучена Міністерством юстиції України з Реєстру.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом постанові №826/6916/15 від 07.07.2020.

Відтак, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання Державної митної служби України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_5 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Відповідно до статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Приписами статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також письмові доводи сторін, суд дійшов до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 2, 5-11, 19, 72-78, 90, 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Чернігівської митниці ДФС від 07 травня 2015 року № 286-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС з 08.05.2015.

Стягнути з Чернігівської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 368 290,24 грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління організації митного контролю та оформлення Чернігівської митниці ДФС з 08.05.2015 та стягнення з Північної митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 )

Чернігівська митниця ДФС (14017, Чернігівська обл., місто Чернігів, ПРОСПЕКТ ПЕРЕМОГИ, будинок 6, код ЄДРПОУ 39482156)

Північна митниця Держмитслужби (Україна, 14017, Чернігівська обл., місто Чернігів, ПРОСПЕКТ ПЕРЕМОГИ, будинок 6, код ЄДРПОУ 43332675)

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статями 292-297 Кодексу адміністративного судочинства України, із урахуванням положень пункту 15.5 Перехідних положень (Розділу VII) Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.О. Арсірій