Рішення № 96243880, 12.04.2021, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

12 квітня 2021 р. Справа № 120/7014/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Капрінської Т.В.

представника позивача: Герасимчука О.О.

представника відповідача: Малишенко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданнів порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІКІТАН»(вул. Гайсинське шосе, б. 2, м. Немирів, Вінницька обл., 22800)

до: Головного управління ДПС у Вінницькій області як відокремленого структурного підрозділу ДПС України (вул. Хмельницьке шосе, б. 7, м.Вінниця, 21028)

про: визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окруженого адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповіальністю «Вікітан» (далі позивач) з позовною заявою до ГУ ДПС у Вінницькій області (далі відповідач) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09.11.2020 року №№ 771, 773, 774.

Позовні вимоги мотивовані наступним. В наказі на проведення перевірки не вказана підстава для його прийняття, обставини, які свідчать про наявність ймовірних порушень з боку позивача; не містить мету проведення перевірки; наказ на проведення перевірки не було вручено, перевірка проведення за відсутності повноваженої особи позивача.

Ухвалою суду від 24.11.2020 року відкрито провадження по адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, судове засідання призначено на 16.12.2020 року.

10.12.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він вказує доводи, які були викладені у позові, крім цього зазначає, що на час проведення фактичної перевірки у позивача не були встановлені рівнеміри- лічильники та витратоміри- лічильники, відповідно до позивача не можуть бути застосовані санкції за порушення вимог пп. 230.1.3. п. 230.1. ст. 230 Податкового кодексу України (надалі ПК України).

14.12.2020 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому він зазначає, що ним був здійснений доперевірочний аналіз баз даних реєстру платників акціизного податку з реалізації пального та спирту етилового, єдиних реєстрів акцизних та податкових накладни, реєстрів електронної звітності та АІС «Податковий блок»/ «Аналітична система»/ «Чеки РРО» та встановлено порушення позивачем вимог ПК України. Крім цього, відповідач має право проводити фактичну перевірку незалежно від настання певних обставин, а згідно п.п. 80.2.5. п. 80.2 ст. 80 ПК України реалізуючи функції, визначені законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального. Документи на проведення перевірки відповідають вимогам діючого законодавства. Відповідачем були здійснені контрольно-закупочні заходи, після чого особі, яка здйснює розрахункові операції, було надано наказ та направлення на проведення перевірки, вказана особа відмовилась від вручення наказу та ознайомлення під розписку у направленнях на проведення перевірки, про що складений відповідний акт. Проведеною перевіркою встановлено здійснення реалізацію та зберігання пального без обладнання рівнемірів - лічильників рівня пального, введеного в експлуатацію резервуарі в кількості однієї одиниці, в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі; факт використання газорозподільчої колонки (витратомір - лічильник) для відпуску палного споживачам в кількості одна одиниця без її реєстрації в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі, а також факт неподання до відповідного органу електронних докментів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального за період з 01.04.2020 року до 14.09.2020 року (акцизний склад у цей період працював 166 днів). Особа, яка була присутня під час проведення перевірки, відмовилась від підписання акту фактичної перевірки та вручення, про що складений відповідний акт, а акт перевірки надіслано позивачеві 19.10.2020 року та отриманий ним 23.10.2020 року.

У судовому засіданні 16.12.2020 року сторони надавали пояснення по суті спору, відповідачем були задані питання позивачеві, судове засідання відкладено на 19.01.2021 року.

Згідно наказу Вінницького окружного адміністративного суду № 141-вк від 20.11.2020 року суддя перебувала у відпустці з 21.12.2020 року по 06.01.2021 року.

17.12.2020 року до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

19.01.2021 року від представника позивача до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Цього ж дня від представника відповідача до суду налійшло клопотання, у якому він зазначив про обізнанність щодо клопотання позивача та не заперечує про відкладення розгляду справи.

Згідно довідки Вінницького окружного адміністративного суду від 19.01.2021 року судове засідання відкладено на 27.01.2021 року.

26.01.2021 року до суду від відповідача надано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із проведенням реорганізації та призначення повноваженого представника.

Цього ж дня до суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно довідки Вінницького окружного адміністративного суду від 27.01.2021 року судове засідання відкладено на 09.02.2021 року.

08.02.2021 року до суду позивачем надані додаткові пояснення у справі, у яких він посилається на практику Верховного Суду.

09.02.2021 року до суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно довідки Вінницького окружного адміністративного суду від 09.02.2021 року судове засідання відкладено на 17.02.2021 року.

У судовому засідання 17.02.2021 року надавала пояснення особа, яка здійснювали фактичну перевірку, викладала обставини, за яких була проведена вказана перевірка, сторони задавали питання, судове засілання відкладено на 02.03.2021 року.

01.03.2021 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

02.03.2021 року до суду від відповідача надано клопотання про заміну його правонаступником.

У судове засідання 02.03.2021 року позивач не з`явився, представник відповідача підтримав вищевказане клопотання, ухвалою суду від 02.03.2021 року здійснено заміну відповідача на його правонаступника - ГУ ДПС у Вінницькій області як відокремлений структурний підрозділ ДПС України, судове засідання відкладено на 17.03..2021 року.

15.03.2021 року до суду позивачем надано клопотання про допит свідка.

16.03.2021 року до суду від позивача надано клопотання про залучення додаткових доказів по справі.

У судовому засіданні 17.03.2021 року представник позивача підтримав клопотання про допит свідка, клопотання судом задоволено та допитано свідка - ОСОБА_1 , який повідомив суду про обставини проведення фактичної перевірки, які суттєво відрізнялись, суперечили обставинам проведення вказаної перевірки, отримані судом у судовому засіданні 17.02.2021 року від заступника начальника відділу управління контролю за підакцизними товарами ОСОБА_2 . Крім цього, свідок надавав подвійні відповіді на поставлені йому запитання. За таких обставин, виникла необхідність допиту свідка ОСОБА_2 та проведення одночасного допиту двох свідків для з`ясування причин розбіжностей. Представники сторін, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 126 КАС України, отримали судові повістки для вручення свідкам, які викликаються до суду, судове засідання відкладено на 01.04.2021 року.

22.03.2021 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про відвід головуючого судді.

Ухвалою суду від 23.03.2021 року адміністративну справу передано для визначення складу суду для вирішення заяви про відвід.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.03.2021 року, справа передана судді Шаповаловій Т.М .

Ухвалою суду від 23.03.2021 року у задоволенні заяви про відвід відмовлено, справу передано для продовження розгляду тим самим складом суду.

26.03.2021 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про відвід головуючого судді.

Ухвалою суду від 29.03.2021 року адміністративну справу передано для визначення складу суду для вирішення заяви про відвід.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.03.2021 року, справа передана судді Воробйовій І.А.

Ухвалою суду від 30.03.2021 року у задоволенні заяви про відвід відмовлено.

Справа передана для продовження розгляду судді Маслоід О.С.

31.03.2021 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про здійснння розгляду справи без участі позивача та його представника, позовні вимоги підтримують у повному обсязі.

У судовому засіданні 01.04.2021 року судом вирішено продовжувати розгляд справи без участі позивача та його представника. В порушення вимог ч. 2 ст. 126 КАС України представником позивача не надані суду відомості щодо вручення судової повістки свідку ОСОБА_1 .. Свідок ОСОБА_1 до суду не прибув. Судом прийнято рішення щодо продовження розгляду справи за наявності вказаних обставин та доказів. У судовому засіданні допитаний свідок ОСОБА_2 , який повідомив суду про фактичні обставини здійснення спірної перевірки, які відрізнялись за своєю суттю від пояснень, наданих ОСОБА_1 у судовому засіданні 17.03.2021 року, судове засілання відкладено на 08.04.2021 року.

07.04.2021 року до суду від відповідача до суду надані додаткові пояснення стосовно рішення ДПС України по скарзі позивача щодо застосування санкцій згідно п.230.1.3. п. 230.1. ст. 230 ПК України.

08.04.2021 року до суду від позивача надійщли додаткові пояснення стосовно своїх правових позицій, викладених у заявах по суті.

У судовому засіданні 08.04.2021 року сторони надавали додаткові пояснення , судом було здійснено дослідження доказів по справі до а.с. 210, судове засідання відкладено на 12.04.2021 року.

09.04.2021 року до суду від позивача нажійшло клопотання про врахування правових позицій при вирішення спору у подібних правовідносинах, до якого додано судову практику.

У судовому засіданні 12.04.2021 року відповідачем висловлена позиція стосовно застосування санкцій згідно п.п. 230.1.3. п. 230.1. ст. 230 ПК України та зазначено, що з 14.09.2021 року позивачем до відповідного органу вже надавались відомості по фактичним залишкам пального та обсяг пального, оскільки з цієї дати ним були встановлені та зареєстровані витратоміри - лічильники, рівнеміри - лічильники, судом було закінчено дослідження жоказів по справі.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, свідків, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.

16.10.2020 року на підставі наказу про проведення фактичної перевірки за № 3737к від 15.10.2020 року згідно направлень на перевірку № 2323, 2324 від 16.10.2020 року відповідачем було проведено фактичну перевірку господарської одиниці позивача - автогаззаправка, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

До початку проведення перевірки під час пред`явлення службових посвідчень, направлень на перевірку та вручення копії наказу про проведення фактичної перевірки особі, що проводить розрахункові операції - оператору АГЗС ОСОБА_1 , останній відмовився від підпису у направленні на перевірку. Внаслідок чого працівниками податкового органу складено акт відмови від підпису у направленні на перевірку № 556/30641728 від 16.10.2020 року.

За результатами вказаної перевірки відповідачем складений акт фактичної перевірки за № 180/09/30641728 від 16.10.2020 року, яким зафіксовано факт реалізації та зберігання позивачем пального без обладнання рівнемірами - лічильниками рівня пального, введеного в експлуатацію резервуарі, в кількості однієї одиниці в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі, а також факт використання позивачем газорозподільчої колонки (витратомір - лічильник) для відпуску пального споживачам в кількості одна одиниця без її реєстрації в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі, а також факт неподання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг пального за період з 01.04.2020 року до 14.09.2020 року, протягом 166 днів.

Від підписання акта перевірки та отримання його примірника оператор АГЗС ОСОБА_1 відмовився, про що зазначено в акті перевірки та складено акт відмови від підписання матеріалів фактичної перевірки від 16.10.2020 року № 557/30641728.

Примірник акта фактичної перевірки 19.10.2020 року був направлений відповідачем на адресу позивача засобами поштового зв`язку та отриманий останнім 23.10.2020 року.

Згідно висновків акту перевірки відповідачем встановлено порушення позивачем п. 230.1.2., 230.1.3. п. 230.1. ст. 230 Податкового кодексу України (надалі ПК України).

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем були прийняті податкові повідомлення - рішення від 09.11.2020 року за № 771, яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 20 000 грн. за порушення 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України; № 773, яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 20 000 грн. за порушення 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України, а також № 774, яким до позивача застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 166 000 грн. за порушення 230.1.3. п. 230.1. ст. 230 ПК України.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно вимог ст. 75 ПК України, у редакції, яка була чинною на момент виникнння спірних правовідносин, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

У відповідності до вимог ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування;

неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;

у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Ст. 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, та/або у разі відмови отримати примірник цього акта чи надати письмові пояснення до нього, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує такий факт, та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, або особами, уповноваженими на це у встановленому порядку, у строки, визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із запереченнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Згідно вимог ст. 230 ПК України акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.

Акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а для скрапленого газу (пропану або суміші пропану з бутаном), інших газів, бутану, ізобутану за кодами згідно з УКТ ЗЕД 2711 12 11 00, 2711 12 19 00, 2711 12 91 00, 2711 12 93 00, 2711 12 94 00, 2711 12 97 00, 2711 13 10 00, 2711 13 30 00, 2711 13 91 00, 2711 13 97 00, 2711 14 00 00, 2711 19 00 00, 2901 10 00 10 - також можуть бути обладнані пристроями для вимірювання рівня або відсотка пального у резервуарі (далі - рівнемір-лічильник) на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі, розташованому на акцизному складі.

Акцизні склади, на яких здійснюється діяльність з переробки нафти, газового конденсату, природного газу та їх суміші, з очищення коксового газу, з метою вилучення цільових компонентів (сировини), що передбачає повний технологічний цикл їх переробки в готову продукцію (пальне), повинні бути обладнані лише витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску готової підакцизної продукції (пального) наливом з такого акцизного складу.

Витратоміри-лічильники та резервуари повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, проведені відповідно до законодавства, а рівнеміри-лічильники повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, або калібрування, проведені відповідно до законодавства. У разі відсутності позитивного результату повірки або оцінки відповідності, або калібрування витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників для цілей цього Кодексу акцизні склади, на яких вони розташовані, вважаються необладнаними витратомірами-лічильниками та рівнемірами-лічильниками.

Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати:

а) усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі;

б) усі акцизні склади - в системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Один акцизний склад може бути зареєстрований виключно одним розпорядником акцизного складу. Один розпорядник акцизного складу може зареєструвати один і більше акцизних складів.

Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.

Розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15° С.

Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.

Дані про фактичні залишки пального на перший та останній дні календарного місяця та про обсяг обігу пального за звітний календарний місяць формуються розпорядниками акцизних складів, що використовують пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснюють операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам, після проведення останньої операції з обігу пального у звітному календарному місяці, але не пізніше 23 години 59 хвилин останнього дня звітного календарного місяця, до початку здійснення операцій з обігу пального у день, що настає за таким останнім днем звітного календарного місяця, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 15 календарних днів, що настають за останнім днем звітного календарного місяця.

Дані про залишки пального та про обсяг обігу пального подаються електронними засобами зв`язку у формі електронних документів, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Електронні документи заповнюються автоматично шляхом передачі до них даних з витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників (під час виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника або витратоміра-лічильника - заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу).

В електронних документах також зазначаються відповідальною особою розпорядника акцизного складу дані про обсяги залишків пального, що знаходяться на акцизному складі в тарі, балонах, упаковці, про добовий обсяг реалізованого пального в тарі, балонах, упаковці, а також інформація про дні, в які акцизний склад не працює.

П. 128.1.1. ст. 128.1. ПК України визначено, що необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник/витратомір-лічильник спирту етилового.

П. 128.1.3. ст. 128..1. ПК України передбачено, що незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового, -тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000 гривень за кожний неподаний електронний документ.

Згідно п. 25 п.р. 5 р. Х1Х Прикінцеві положення ПК України норми п. 128.1.3. ст. 128.1. ПК України за неподання електронних документів з акцизних складів, на яких розташовані резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1 000 куб.м, набирають законну силу з 01.04.2020 року.

Системний аналіз наведених норм доводить, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Фактичні перевірки - проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. Фактичною перевірка здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та без попередження платника податків (особи). Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення (наказ), копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки. Законодавством визначені певні пісдтави для проведення фактичної перевірки, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами може бути проведена контрольна розрахункова операція, перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції. Посадові особи мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення та за умови пред`явлення: направлення на проведення такої перевірки (із визначеними відомостями); копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид, підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися; службового посвідчення осіб. Непред`явлення платнику податків цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог є підставою для недопущення контролюючого органу до проведення фактичної перевірки. При пред`явленні направлення платнику податків, він розписується у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків розписатися у направленні на перевірку складається акт, який засвідчує факт відмови, який є підставою для початку проведення такої перевірки. У разі відмови платника податків у допуску до проведення перевірки особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється акт, що засвідчує факт відмови, примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків. У разі відмови платника податків підписати акт (факт відмови у допуску до проведення перевірки, відмови отримати примірник акта, надати письмові пояснення до акту) складається акт, що засвідчує такий факт, та реєструється. Відповідні особи платники податків зобов`язані підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення. Результати перевірок оформлюються у формі акта, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками. Акт надається платнику податків, який зобов`язаний його підписати. Акт перевірки - документ, який підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати. У разі незгоди платника податків з висновками акта, він зобов`язаний підписати такий акт із запереченнями. Акт складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів та платником податків, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Підписання акта здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. У разі відмови платника податків від підписання акта, складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків.

У разі відмови платника податків від отримання примірника акта чи неможливості його вручення платнику податків з будь-яких причин, такий акт надсилається платнику податків у визначеному порядку. У разі незгоди платника податків з висновками перевірки, фактами і даними, викладеними в акті, вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи у визначеному порядку. Податкове повідомлення-рішення приймається протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта, а за наявності заперечень - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Акцизні склади утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом, зокрема, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку. Вони повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, а для скрапленого газу, інших газів - також можуть бути обладнані пристроями для вимірювання рівня або відсотка пального у резервуарі на кожному введеному в експлуатацію стаціонарному резервуарі. Витратоміри-лічильники та резервуари повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, а рівнеміри-лічильники повинні відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки або оцінку відповідності, або калібрування. У разі відсутності позитивного результату повірки або оцінки відповідності, або калібрування витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників акцизні склади, на яких вони розташовані, вважаються необладнаними витратомірами-лічильниками та рівнемірами-лічильниками. Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники; усі акцизні склади - в системі електронного адміністрування реалізації пального. Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу. Розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального. Визначений порядок формування таких даних. Вказані дані подаються до центрального органу виконавчої влади, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою. Дані про залишки пального та про обсяг обігу пального подаються електронними засобами зв`язку у формі електронних документів. Електронні документи заповнюються автоматично шляхом передачі до них даних з витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників (під час виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника або витратоміра-лічильника - заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу). За вчинення вказаних порушень передбачена певна відповідальність.

З урахуванням позиції Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 21.02.2020 року по справі № 826/17123/18 стосовно того, що при оскаржені наслідків проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства, суд додатково звертає увагу на наступне.

Аналіз наведених норм також доводить, що фактична перевірка проводиться контролюючими органами в межах їх повноважень у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи. Тобто проведення фактичної перевірки є відмінним від проведення іншого виду перевірок тим, що повноваження контролюючого органу встановлені не тільки ПК України, а також іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на них.

Крім цього, порядок проведення фактичних перевірок суттєво відрізняється від порядку проведення іншого виду перевірок. Так камеральні перевірки проводяться без наказу на проведення перевірки (п. 76.1. ст. 76 ПК України), документальна виїзна перевірка - за наявності вказаного наказу; невиїзна перевірки - виключно за наявності вказаного наказу (п. 79.2. ст. 79 ПК України), фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом.

З наведеного вбачається, що законодавець чітко розрізнив важливість та визначенність наявності наказу на проведення перевірки для певного виду перевірок, тобто для камеральної перевірки совсім не є визначальною умова щодо її проведення - наявність наказу на проведення перевірки. Для докуметальної позапланової невиїзної перевірки саме визначальної умовою є виключно наявність такого наказу. При цьому, для фактичної перевірки законодавець чітко визначив, що вона може проводитися за наявності наказу, а може проводитися і за відсутності такого наказу, тобто для її проведення не обов`язково мати у наявності такий наказ.

За таких обставин, суд наголошує, що з урахуванням того, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, зокрема, під час проведення саме фактичної перевірки, ПК України, Законом України, у разі дослідження правомірності проведення фактичної перевірки необхідність дослідження наявності наказу на проведення перевірки або його відповідності визначеним вимогам є факультативним, оскільки така наявність не є визначальною умовою для проведення фактичної перевірки. Відповідність наказа визначеним вимогам додатково досліджується у разі саме наявності такого наказу, але не є виключною умовою для визначення правомірності проведення фактичної перевірки.

У цьому контексті суд не приймає до уваги посилання позивача на невідповідність наказу на проведення фактичної перевірки вимогам законодавства, але при цьому наголошує на наступному.

Реалізуючи повноваження щодо здійснення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства та функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, які в силу приписів ст. 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на відповідача, ним було проведено саме фактичну перевірку.

Як вбачається з доданого до матеріалів справи спірного наказу від 15.10.2020 року № 3737к підставою для проведення фактичної перевірки вказано п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України. Як вже зазначалось, вказана норма визначає, що фактична перевірка може проводитися за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.

Наказ про проведення фактичної перевірки може бути прийнятий незалежно від настання певних обставин та спрямований на реалізацію завдань та функцій, покладених на контролюючий орган, а також може бути прийнятий за результатами аналізу інформації щодо діяльності суб`єкта господарювання.

Таким чином, у даному випадку, прийняття наказу, призначення перевірки є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як визначено нормою п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Відтак, прийнявши рішення у формі вказаного наказу та зазначивши у ньому підстави, відповідач діяв у спосіб, що визначений нормами ПК України.

При цьому суд також враховує практику Верховного Суду, викладену у постанові від 07.11.2019 року у справі № 140/391/19, згідно якої норма п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на відповідача.

Також, Верховний Суд у постанові від 05.11.2018 року у справі № 803/988/17, 10.04.2020 року у справі № 815/1978/18 дійшов висновку, що здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.

При цьому, відповідачем у відзиві наголошується, що підставою для фактичної перевірки слугувало саме реалізація ним функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Враховуючи викладене, а також зміст функцій, закріплених в п.п 191.1.14, 191.1.16, 191.1.17 п. 191.1 ст. 191 ПК України, обов`язок по виконанню яких покладено на податкові органи, у цих правовідносинах відповідач мав беззаперечне право на призначення проведення фактичної перевірки позивача з метою "здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального".

Суд не приймає до уваги посилання позивача на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постановах від 30.01.2018 року у справі № 821/1957/16, від 18.05.2018 року у справі № 813/3977/16, оскільки предметом позову у цих справах є оскарження наказу, прийнятого на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України, яка окремою підставою виділяє "наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками". І саме вказана підстава була застосована контролюючими органами при прийнятті наказу у цих справах.

Разом з тим, суд зазначає, що підставою для прийняття наказу у цій справі є не інформація про порушення вимог законодавства, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що прямо передбачено в наказі від 15.10.2020 року.

Суд також не приймає до уваги посилання позивача на позицію Верховного Суду, висловлену у постановах від 18.12.2018 року у справі № 820/4895/18, від 05.03.2019 року у справі № 820/4893/18, оскільки предметом розгляду цих справ є інший предмет спору - оскарження наказу, прийнятого на підставі п.п. 80.2.2, п. п. 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України. Предметом же спору у даній справі є саме податкові повідомлення - рішення, а наказ, прийнятий на підставі п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Щодо посилання позивача на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 02.09.2020 року у справі № 821/1828/16, суд зазначає, що у цій справі Верховний Суд дійшов висновку, що в оскаржуваному наказі не міститься жодної конкретної інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, що свідчить про можливі порушення платником податків вимог законодавства, доказів отримання податковим органом письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (підпункт 80.2.3). Позивачем не враховано, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу у справі № 821/1828/16 стала інша норма ПК України, а саме п.п. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України.

Щодо посилання позивача на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 08.09.2020 року у справі № 640/21536/19, суд вказує, що підставою для прийняття наказу оскаржуваного у цій справі був лист ДПСУ № 4039/7/99-00-04-01-02-17 від 30.10.2019 року.

Однак, суд наголошує, що підставою для прийняття наказу від 15.10.2020 року є не інформація про порушення, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Підсумовуючи наведене, суд доходить висновку, що правові висновки Верховного Суду, на які зіслався позивач, не можуть враховуватися у даній справі адже їх сформовано у справах, в яких оскаржувалися саме накази, які прийняті на інших як нормативних так і фактичних підставах.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що факт відмови особи, яка фактично проводить розрахункові операції розписатися у направленні на перевірку та отримання наказу не був встановлений відповідачем, оскільки акт, який засвідчує факт відмови від підпису у направленні на перевірку і є підставою для початку проведення такої перевірки, складений відповідачем після проведення перевірки у приміщенні контролюючого органу. На думку позивача, такий акт повинен бути складений до початку проведення перевірки.

Суд зазначає, що згідно вимог ст. 81 ПК України дійсно передбачено, що такий акт є підставою для початку проведення такої перевірки. При цьому суд звертає увагу на те, що встановлення факту відмови, підстава проведення перевірки та складання акту, що засвідчує факт відмови, є різними по суті поняттями, діями посадових осіб, а також здійснюються і різні проміжки часу.

З положень ст. 81 ПК України вбачається, що складання акту щодо відмови у допуску посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки здійснюється ними за місцем проведення перевірки невідкладно. Стосовно ж акту щодо відмови розписатися у направленні на перевірку не зазначено такого застереження, як невідкладно. З наведеного вбачається, що законодавцем не передбачено невідкладне складання акту відмови розписатися у направленні на перевірку, такий факт має були встановлений контролюючим органом та зафіксований у відповідному акті.

Позивач ототожнює та підміняє одне іншим поняття «складання акту відмови» та «є підставою для проведення перевірки».

Крім цього, посадова особа ОСОБА_2 пояснив суду, що на проведення перевірок перевряючі беруть із собою певні бланки документів, які можуть бути використані ними під час проведення фактичних перевірок.

Суд також зазначає, що під час судового розгляду справи встановлено, що фактична перевірка була проведена відповідачем, що також підтверджується відповідним актом від 16.10.2020 року зідно вимог ст. 81 ПК України.

Як вже зазначалось, вказана перевірка була проведена у присутності особи, яка здійснює розрахункові операції - оператора ОСОБА_1 .

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що вказана особа не є особою, яка здійснює розрахункові операції, а такою особою є ОСОБА_4 , на підтвердження чого позивачем надана копія довідки від 08.12.2020 року за № 140, наказ № 18 «Про переведення» від 16.03.2020 року, посадова інструкція.

У довідці від 08.12.2020 року за № 140, яка видана самим позивачем, вказано, що станом на 16.10.2020 року оператором по АГЗС є ОСОБА_4 , який проводить розрахунково-касове обслуговування.

Суд не приймає до уваги вказану довідку, оскільки вона не є належним та допустимим доказом факту працевлаштування ОСОБА_4 , обіймання ним посади оператора та здійснення саме ним розрахунково-касового обслуговування на АГЗС 16.10.2020 року. Належними та допустимими доказами, у розумінні вимог ст. 73,74 КАС України, повинні бути наступні документи: наказ про прийняття на роботу ОСОБА_4 ; штатний розклад на 2020 рік, затверджений належним чином; посадова інструкція ОСОБА_4 , оформлена у відповідності до вимог законодавства; табель обліку робочого часу за 16.10.2020 року, з якого можливо побачити наявність вказаної особи на робочому місці у цей день тощо.

До матеріалів справи позивачем наданий наказ № 18 від 16.03.2020 року «Про переведення», з якого вбачається, що ОСОБА_1 з 16.03.2020 року переведений на посаду оператора - заправщика Оратівського АГЗП та аркуш паперу, на якому напечатано «посадова інструкція оператора - заправщика на Оратівського АГЗП».

Суд не приймає до уваги вказаний аркуш, оскільки він не може вважатися посадовою інструкцією у розумінні наказу Міністерства праці та соціальної політики Україи № 336 від 29.12.2004 року «Про затвердження Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників» та відповідно Національного класифікатора професій, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 року № 327.

Крім цього, позивачем суду також не надані належні та допустимі докази, що ОСОБА_1 16.10.2020 року не здійснював розрахунково-касове обслуговування на АГЗС, за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час допиту ОСОБА_2 показав, що фактична перевірка була проведена у присутності особи, яка здійснює розрахункові операції - ОСОБА_1 , що також вказано в акті перевірки, саме цій особі були передані грошові кошти під час розрахунку за отримане пальне і саме ця особа передала посадовій особі відповідача фіскальний чек, на якому власноручно написала своє прізвище та ініціали. Крім цього, ОСОБА_1 на підтвердження своєї особи надав перевіряючим свій паспорт громадянина України, з якого було зроблено фотокопію. Вказана фотокопія надана відповідачем до матеріалів справи.

Суд не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_1 , оскільки такі показання суперечать показаннямОСОБА_2 та матеріалам справи. Крім цього, як вже зазначалось, свідок протягом допиту постійно змінював свої показання, на запитання представника відповідача та суду надавав спочатку відповідь, що він не пам`ятає певні фактичні обставини перевірки, а потім виправлявся та зазначав, що певного факту не було, надавав суперечиві показання.

З метою усунення суперечностей у поясненнях вказаних осіб, судом було прийняте рішення щодо призначення у відповідності до вимог ч. 12 ст. 212 КАС України одночасного їх допиту у судовому засіданні 01.04.2021 року. Однак свідок ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, представник позивача Герасимчук О.О. вимоги суду, передбачені ч. 2 ст. 126 КАС України, не виконав, пояснень стосовно факту неприбуття свідка у судове засідання не надав.

Суд також вказує, що під час допиту свідка ОСОБА_1 , останній показав суду, що на фіскальному чеку від 16.10.2020 року (а.с. 136) ним не було написано свого прізвища та ініціалів.

Суд критино ставиться до таких пояснень, оскільки до матеріалів справи позивачем наданий наказ № 18 від 16.03.2020 року (а.с. 21) та аркуш паперу із написом "посадова інструкція" (а.с. 22), на яких міститься власний підпис ОСОБА_1 та власноручно написано прізвище та ініціали. Співставлення (органолептично, неозброєним оком) напису прізвища та ініціалів свідка, здійснених на фіскальному чеку від 16.10.2020 року та наказі № 18 від 16.03.2020 року, аркуші паперу із написом "посадова інструкція" свідчить, що вони зроблені однією особою - ОСОБА_1 .

Крім цього, у заявах по суті та під час судового розгляду справи позивач не заперечував та підтвердив, наявність фактів порушень - необладнання резервуару рівнемірами - лічальниками, наявність та відсутність реєстрації витратомірів - лічильника, обгрунтовуючи їх відсутність неправомірністю застосування санкцій за нше порушення - неподання електронних документів протягом 166 днів.

За таких обставин, суд вказує, що відповідачем була проведена фактична перевірка позивача у відповідності до вимог діючого законодавства, за результатом якої встановлена наявність порушення позивачем вимог п. 230.1.2. ст. 230 ПК України стосовно реалізації та зберігання пального без обладнання рівнемірами - лічильниками рівня пального, введеного в експлуатацію резервуарі, в кількості однієї одиниці в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі, а також використання газорозподільчої колонки (витратомір - лічильник) для відпуску пального споживачам в кількості одна одиниця без реєстрації в єдиному державному реєстрі витратомірів - лічильників та рівнемірів - лічильників рівня пального у введеному в експлуатацію резервуарі.

Таким чином, з наведеного вбачається, що під час судового розгляду справи знайшли підтвердження факти порушення позивачем вимог п.п. 230.1.2. п. 230.1. ст. 230 ПК України, відповідно відповідачем правомірно були застосовані штрафні санкції.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За таких обставин, податкові повідомлення - рішення від 09.11.2020 року за №№ 771, 773, які прийняті про застосування щтрафних (фінансових) санкцій по вказаним порушенням, прийняті відповідачем обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; добросовісно; розсудливо; з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямовані спірні рішення, відповідно позовні вимоги у цій частині є необгрунтованними та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо податкового повідомлення-рішення від 09.11.2020 року № 774 - неподання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову та митну політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг пального за період з 01.04.2020 року до 14.09.2020 року, протягом 166 днів, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось, згідно вимог п.п. 230.1.3. ст. 230 ПК України розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15° С.

Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.

Дані про фактичні залишки пального на перший та останній дні календарного місяця та про обсяг обігу пального за звітний календарний місяць формуються розпорядниками акцизних складів, що використовують пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснюють операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам, після проведення останньої операції з обігу пального у звітному календарному місяці, але не пізніше 23 години 59 хвилин останнього дня звітного календарного місяця, до початку здійснення операцій з обігу пального у день, що настає за таким останнім днем звітного календарного місяця, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 15 календарних днів, що настають за останнім днем звітного календарного місяця.

Дані про залишки пального та про обсяг обігу пального подаються електронними засобами зв`язку у формі електронних документів, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Електронні документи заповнюються автоматично шляхом передачі до них даних з витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників (під час виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника або витратоміра-лічильника - заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу).

В електронних документах також зазначаються відповідальною особою розпорядника акцизного складу дані про обсяги залишків пального, що знаходяться на акцизному складі в тарі, балонах, упаковці, про добовий обсяг реалізованого пального в тарі, балонах, упаковці, а також інформація про дні, в які акцизний склад не працює.

Аналіз наведених положень доводить, що дані про залишки пального, обсяг обігу пального подаються електронними засобами зв`язку у формі електронних документів, які заповнюються автоматично шляхом передачі до них даних з витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників. А у разі виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника або витратоміра-лічильника - заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу.

З урахуванням встановлення судом та визнання сторонами наявності порушення щодо факту необладання резервуару рівнемірами - лічильниками, відповідно у позивача була відсутня можливість подання до відповідного органу вказаних електронних документів.

Подання електронних документів іншим шляхом, у даному випадку, судом не враховується, оскільки під час судового розгляду справи встановлено та підтверджено відповідачем у судовому засіданні, відсутність виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника, витратоміра-лічильника на АГЗС позивача. Крім цього, у період з 14.09.2020 року до моменту проведення перевірки позивачем надавались до відповідного органу електронні доккменти, оскільки ним вже були обладнані резервуари рівнемірами- лічильниками, на підтвердження чого відповідачем до матеріалів справи вибірково надані довідки про зведені за добу підсумкові облікові дані щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального на акцизному складі пального.

Суд також не приймає до уваги посилання відповідача на те, що позивач мав можливість подавати вказані відомості до відповідного органу шляхом вказання відомостей з Z-звітів, з огляду на те, що відповідач ототожнює поняття «формування даних про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального» та «подання даних про залишки пального, обсяг обігу пального». Саме формування вказаних даних здійснюється після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, а не подача їх до відповідного органу.

В контексті викладеного, суд приймає до уваги посилання позивача на позицію податкового органу, викладену у рішенні про результати розгляду скарги від 15.03.2021 року.

За таких обставин, з наведеного вбачається, що під час судового розгляду справи не знайшов свого підтвердження факт порушення позивачем вимог п.п. 230.1.3. п. 230.1. ст. 230 ПК України, відповідно відповідачем неправомірно були застосовані штрафні санкції за вказане порушення.

Таким чином, податкове повідомленні-рішееея від 09.11.2020 № 774, прийняте відповідачем необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; недобросовісно; нерозсудливо; без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване спірне рішення, відповідно позовні вимоги у цій частині є обгрунтованними та такими, що підлягають задоволенню.

Визначаючись щодо розподілу судових витрат суд виходить з положень ч. 3 ст. 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

За таких обставин, суд зазначає, що на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати зі сплати судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам у сумі 1030 грн. 00 коп.

Керуючись Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", наказом Міністерства праці та соціальної політики Україи № 336 від 29.12.2004 року «Про затвердження Випуску 1 "Професії працівників, що є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників», Національним класифікатором професій, затвердженого наказом Дєржспоживстандарту України від 28.07.2010 року № 327, ст. 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІКІТАН» до Головного управління ДПС у Вінницькій області як відокремленого структурного підрозділу ДПС України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень задовольнити частково.

Визнати протиправни та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Вінницькій області як відокремленого структурного підрозділу ДПС України від 09.11.2020 року № 774 у сумі 166 000 грн. 00 коп..

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з Головного управління ДПС у Вінницькій області як відокремленого структурного підрозділу ДПС України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВІКІТАН» судовий збір у сумі 1 030 грн. 00 коп..

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІКІТАН» (вул. Гайсинське шосе, б. 2, м. Немирів, Вінницька обл., 22800)

Відповідач - Головне управління ДПС у Вінницькій області як відокремленого структурного підрозділу ДПС України (вул. Хмельницьке шосе, б. 7, м.Вінниця, 21028)

Повний текст судового рішення складено та підписано суддею 14.04.2021 року.

Суддя Маслоід Олена Степанівна