Рішення № 96210685, 02.04.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

02 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4849/20

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді : Кисельової Є.О.,

при секретарі судового засідання: Суховій Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини 9938 про визнання протиправними наказів та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини 9938 (далі - ВЧ 9938, відповідач) в якому позивач з урахуванням уточнення позовних вимог просив суд:

- визнати протиправні дії Військової частини 9938 щодо видання наказу № 802 - ос від 11.11.2020 про виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення та скасувати наказ № 802- ос від 11.11.2020;

- визнати протиправним та скасувати наказ № 654 - ос від 02.10.2020, щодо звільнення позивача з військової служби за підпунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

- зобов`язати Військову частину 9938, поновити позивача на військовій службі та посаді заступника начальника 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування "Щастя", з 12.11.2020 шляхом видання відповідного наказу.

В обґрунтування позову зазначено, що 02.10.2020 відповідачем прийнято наказ № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за пунктом "ж" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). 11.11.2020 відповідачем прийнято наказ № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення .

16.11.2020 представник позивача звернувся до відповідача із адвокатським запитом про надання оскаржуваних наказів позивачу, на який 23.11.2020 надано відповідь про продовження строків надання відповіді, у зв`язку з необхідністю опрацювання та пошуку запитуваної інформації.

15.12.2020 відповідачем надано відповідь на адвокатський запит від 16.11.2020 разом із запитуваними копіями документів, зокрема: витягом з наказу начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 02.10.2020 № 654-ос; витягом з наказу начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 11.11.2020 № 802-ос.

Вказані накази позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачем не враховано факту скасування постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 КУпАП постановою Луганського апеляційного суду. Також відповідачем прийнято оскаржувані накази на підставі звернення особи, що не наділена правом від імені Атестаційної комісії складати подання (клопотання) для звільнення з військової служби позивача. Крім того, спірні накази оформлені із порушенням Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 06 червня 2017 року № 468, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України від 16 серпня 2017 року за № 1011/30879.

20.01.2021 до відділу діловодства та обліку звернень громадян (канцелярії) суду за вхідним реєстраційним номером 2602/2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просили у задоволенні позову відмовити, оскільки позивач був неоднаразово притягнутий до адміністравтивної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 Кодексу про адміністративні правопорушення, у зв`язку з чим відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача за підпунктом «ж» пункту 2 частини 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Вважають, що оскаржувані накази прийняті відповідачем в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством (арк. спр. 97-103).

Ухвалою суду від 18.12.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі (арк. спр. 34-35).

Ухвалою суду від 22.12.2020 виправлено описку у тексті ухвали від 18.12.2020 (арк. спр. 39).

Ухвалою суду від 11.02.2021 витребувано докази усправі (арк. спр. 127-128).

Ухвалою суду від 11.02.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі (арк. спр. 129).

Ухвалою суду від 03.03.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду (арк. спр. 163).

Ухвалою суду від 31.03.2021 у задоволенні клопотання представника позивача про визнання судом поважними причин пропуску строку звернення до суду та клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини 9938 про визнання протиправними наказів та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено (арк. спр. 197).

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-79, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд дійшов наступного.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив військову службу у Східному регіональному упралінні Державної прикордонної служби України за контрактом на посаді старшого лейтенанта, заступника начальника 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування «Щастя» (арк. спр. 8, 10). Вказаний факт позивачем та відповідачем не заперечувався.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 у справі № 419/785/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень (арк.спр. 12).

Постановою Луганського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2020 постанову Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасовано, провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрито у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу (арк. спр. 14-19).

Постановою Новоайдарського районного суду Луганської області від 29.04.2020 у справі № 419/840/20 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень (арк. спр. 13).

Постановою Луганського апеляційного суду від 10.11.2020 відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Новоайдарського районного суду Луганської області від 29.04.2020 по справі про військове адміністративне правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно нього (арк. спр. 20-22).

У зв`язку з неодноразовим притягненням до адміністративної відповідальності позивача 26.09.2020 на ім`я начальника Луганського прикордонного загону імені Героя України надійшов рапорт №23069р щодо розгляду на атестаційній комісії питання подальшого проходження служби в лавах ДПСУ старшого лейтенанта ОСОБА_1 (арк. спр. 54).

30.09.2020 відбулося засідання атестаційної комісії, за результатами якої оформлені протоколом від 30.09.2020 № 42, та вирішено клопотати перед начальником загону про звільнення позивача за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (арк. спр. 55).

30.09.2020 з позивачем провели бесіду та довели аркуш попередження з приводу звільнення з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», про що позивач обізнаний, що підтверджується його особистим підписом (арк. спр. 59).

02.10.2020 відповідачем прийнято наказ № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) (арк. спр. 75-77).

05.10.2020 телеграмою № 26 було відпрацьоване донесення №Т/12-11315 на ім`я коменданта ПРИКШР «Щастя», про що позивачу було доведено в телефонному режимі 06.10.2020 (арк. спр. 73-74, звор. бік арк. спр. 74). Проте, вивченням змісту зазначеної телеграми № 26, судом встановлено, що дане донесення не містить посилання на який саме номер телефону здійснювався відповідний телефонний дзвінок.

11.11.2020 відповідачем прийнято наказ № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ). Підставою даного наказу є вказаний вище наказ від 02.10.2020 № 654-ос. Спірний наказ отримано позивачем 11.11.2020, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_1 на зворотній сторінці даного наказу (арк. спр. 70-72).

16.11.2020 представник позивача звернувся до відповідача із адвокатським запитом про надання оскаржуваних наказів позивачу (арк. спр. 23-24).

23.11.2020 за вихідним реєстраційним номером 12/13451 відповідачем надано відповідь на адвокатський запит, якою продовжено строки надання відповіді, у зв`язку з необхідністю опрацювання та пошуку запитуваної інформації (арк. спр.25).

15.12.2020 за вихідним реєстраційним номером 12/14527 відповідачем надано відповідь на адвокатський запит від 16.11.2020 разом із запитуваними копіями документів, зокрема: витягом з наказу начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 02.10.2020 № 654-ос; витягом з наказу начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 11.11.2020 № 802-ос (арк. спр. 53).

Таким чином, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що витяг наказу начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 02.10.2020 № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) отримано позивачем 15.12.2020 після отримання відповіді, наданої відповідачем на запит представника позивача від 16.11.2020.

При цьому, наказ начальника 3 прикордоного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 11.11.2020 № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення отримано позивачем 11.11.2020, що також не заперечується представниками сторін.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Закон № 548-XIV) (далі - Статут ВС ЗСУ) визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Відповідно до пункту 11 Статуту ВС ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

Наказом Міністерства внутрішніх справ України «Про затвердження Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами» від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 (далі - Наказ № 330/151/809/434/146) затверджений Кодекс поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами.

Пунктом 2.1 Наказу № 330/151/809/434/146 закріплено, що працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає, зокрема, професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з

Конституцією України (254к/96-ВР), законами України, іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Відповідно до пункту 15 Положення з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема, контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Згідно абзацу 2 пункту 34 Положення контракт припиняється розривається у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового розірвання контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Додатком 1 до цього Положення затверджений зразок контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі- Положення).

Згідно статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону».

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни».

Відповідно до статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами».

Стаття 3 Закону № 2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України, "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України».

Згідно підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктом 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 закріплено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 284 цього Положення передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до пункту 288 даного Положення у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Форма та порядок подання визначена Інструкцією з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом МВС України від 06.06.2017 №468.

Пунктом 292 Положення передбачено, що наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Відповідно до статті 39 КУпАП особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особо вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

З аналізу наведених норм слідує, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України, іншим законодавством України та контрактом про проходження військової служби, за систематичне невиконанням умов якого військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у разі двох або більше разів притягнення до адміністративної відповідальності.

Як вже зазначалося судом раніше, ОСОБА_1 постановами Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 у справі № 419/785/20 та від 29.04.2020 у справі № 419/840/20 було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 215 (двісті п`ятнадцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень за кожне із встановлених порушень.

У зв`язку із притягненням позивача до адміністративної відповідальності відповідачем прийнято оскаржувані накази відповідно до положень підпунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та на підставі рішення атестаційної комісії, оформленого протоколом від 30.09.2020 № 42.

Оскільки судом достовірно встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач протягом останніх 12 місяців двічі притягувався до адміністративної відповідальності, відтак суд дійшов висновку про правомірність прийняття відповідачем наказу № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем, а також наказу від 11.11.2020 № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ).

Твердження позивача стосовно відсутності систематичного невиконання умов контракту ОСОБА_1 у зв`язку із скасуванням постановою Луганського апеляційного суду від 09.11.2020 постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення судом визнаються незмістовними, оскільки на час прийняття відповідачем наказу від 02.10.2020 № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) вказана постанова суду першої інстанції не була скасована судом апеляційної інстанції.

Крім того, в ході розгляду справи та під час вирішення клопотання представника позивача про визнання судом поважними причин пропуску строку звернення до суду та клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду у справі судом встановлено, що відповідач не був строною у справах про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що розглядалися Новоайдарського районного суду Луганської області, та про скасуваня вказаної вище постанови дізналися лише під час розгляду даної адміністративної справи. Також під час ознайомлення відповідачем позивача зі змістом 11.11.2020 № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ), останнім не було повідомлено про прийняття Луганським апеляційним судом постанови від 09.11.2020 про скасування постанови Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Враховуючи те, що станом на час прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 02.10.2020 № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), який вподальшому релізований наказом від 11.11.2020 № 802-ос щодо виключення ОСОБА_2 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), позивач протягом останніх 12 місяців двічі притягувався до адміністративної відповідальності та постанова Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.04.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною третьою статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення не була скасована, відтак відповідачем із дотриманням положень пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», правомірно, в межах повноважень та у спосіб встановлений законом прийнято оскаржувані позивачем накази.

Посилання позивача на те, що наказ від 02.10.2020 № 654-ос про звільнення ОСОБА_2 з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) не відповідає формі та змісту, встановленим Інструкцією з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.06.2017 № 468, судом не приймаються до уваги оскільки недоліки при оформленні, допущені відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, не спростовують факту встановлених порушень, на підставі яких ОСОБА_2 звільнено з військової служби за підпунктом «ж» пункту 2 частини статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). Крім того, прийняте правильне рішення відповідачем по суті не може бути скасоване з підстав наявності недоліків при оформленні.

Твердження представника відповідача стосовно того, що у відповідача відсутній обов`язок ознайомлювати позивача зі спірними наказами, оскільки Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, не визначено відповідного порядку, судом визнається незмістовним, оскільки належним ознайомленням з відповідними наказами є саме ознайомлення військовослужбовця безпосередньо зі змістом наказу та вручення його витягу, а не доведенням у телефонному режимі змісту наказу. Дотримання такого порядку ознайомлення військовослужбовця з наказами, прийнятими відносно нього, забезпечує права та надає можливість бути обізнаним про порушення його прав та можливості оскарження відповідних наказів в судовому порядку у разі незгоди з їх прийняттям.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "Руїз Торія проти Іспанії" (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

З урахуванням зазначеного суд не надає оцінку іншим доводам позивача, оскільки вони не мають суттєвого впливу на рішення суду за результатами вирішення цього спору.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 77, 90, 139, 241-246, 255, 262, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини 9938 про визнання протиправними наказів та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст повного судового рішення складено 12 квітня 2021 року.

Суддя Є.О. Кисельова