Рішення № 96173262, 01.04.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року ЛуцькСправа № 140/16414/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Денисюка Р.С.,

при секретарі судового засідання Матящук Л.Р.,

за участю позивача ОСОБА_1 ,

за участю представника позивача Петрук Ю.Ю.,

представника відповідача Самойленка С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся з позовом до Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України (далі -ДУ «Ковельська виховна колонія», відповідач) про визнання протиправним та скасування пункту 1 наказу від 21.10.2020 № 75/ОС-20,

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що при його звільненні з роботи відповідачем було порушено вимоги частин 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України та статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки йому не було запропоновано іншу роботу в межах даної установи чи в інших органах. Також вважає, що ДУ «Ковельська виховна колонія» було порушено вимоги статті 68 Закону України «Про національну поліцію», якою визначено, що поліцейський посада якого скорочується за його згодою може бути призначений в будь-якому органі поліції з врахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я та інших вимог. З врахуванням викладеного просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.12.2020 прийнято дану позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за цим позовом та ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

01.02.2021 судом постановлено ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, продовжено строк підготовчого засідання та призначено у справі підготовче засідання на 12:00 год. 15.02.2021. 22.02.2021 закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду на 11:00 год. 09.03.2021. В справі оголошувались перерви.

У відзиві на позов, відповідач позовні вимоги заперечив та зазначив наступне. ДУ «Ковельська виховна колонія» є структурним підрозділом Державної кримінально-виконавчої служби України, центральним органом управління якої є Міністерство юстиції України. На виконання Наказу Міністерства юстиції України від 13.07.2020 № 2398/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань» державна установа «Ковельська виховна колонія» розпочала процедуру оптимізації шляхом її консервації. У зв`язку з цим, на виконання пункту 13 Положення про ДУ «Ковельська виховна колонія», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20.03.2020 № 1153/5, та відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 10.08.2020 № 2465/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Ковельська виховна колонія», відбулося скорочення чисельності та штату працівників установи.

Безпосереднім роботодавцем позивача був відповідач, в структурі та штаті якого, за наказом органу управління Міністерства юстиції України, відбулося скорочення чисельності та штату посад, в тому числі і посади вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи. У відповідача у новому затвердженому штаті відсутні посади, які можливо було запропонувати ОСОБА_1 та в подальшому на які можливо його перевести. Як окрема юридична особа відповідач ДУ «Ковельська виховна колонія» не міг знати про наявність вакантних посад та пропонувати їх для переводу позивача в інших установах виконання покарань як Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальник покарань Міністерства юстиції, так і Державної кримінально-виконавчої служби України в цілому.

Вказує на те, що до спірних правовідносин повинні застосовуватися норми Законів України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Звертає увагу на те, що жодним нормативно-правовим актом діючого в Україні законодавства не передбачено обов`язку відповідача, як безпосереднього роботодавця позивача, на переведення працівника, посада якого скорочується на іншу посаду в органах ДКВС України.

Як вбачається з нової структури штату працівників колонії, відділ в якому працював позивач, повністю скорочено, а за його спеціальністю посади відсутні.

З посиланням на статтю 68 Закону України «Про Національну поліцію» вказує на те, що відповідно до структури та штату відповідача, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 10.08.2020 № 2465/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Ковельська виховна колонія», робота за відповідною освітою та професією позивача в установі на сьогодні відсутня.

Частинами 1-3 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію», визначено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. При цьому, переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності (зазначена норма відповідачем була виконана також, оскільки на службі в установі були залишені особи з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності, зокрема ті, які проходили службу на посадах відділу режиму і охорони установи (а не відділу соціально-виховної та психологічної роботи із засудженими) або ті, які мають більше років вислуги, а отже вищу кваліфікацію, та більш наближені до виходу на пенсію).

В даній конкретній справі, за наказом органу управління, було повністю ліквідовано як посаду, на якій проходив службу позивач, так і увесь відділ в структурі, а також затверджено новий постійно діючий штат, в якому посада, яку займав позивач передбачена не була. Відповідач вважає, що керівництвом установи виконано усі вимоги чинного законодавства щодо порядку звільнення працівників у зв`язку з скороченням штатів, а тому позов є необґрунтованим, а відтак, не підлягає задоволенню.

У відповіді на відзив представник позивача позовні вимоги підтримала та вказала на те, що відповідачем не було дотримано порядку звільнення позивача, а саме не було запропоновано вакантних посад.

В поданому запереченні на відповідь на відзив представник відповідача вказав на правомірність дій відповідача в частині звільнення ОСОБА_1 з посади.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представник відповідача позовні вимоги заперечив та в задоволенні позову просив відмовити.

Заслухавши вступне слово учасників справи, дослідивши матеріали справи та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 01.07.2003 проходив службу в Державній кримінально-виконавчій службі України (а.с.13-14).

На виконання наказу Міністерства юстиції України від 13.07.2020 № 2398/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань», наказом № 2465/к Міністерства юстиції України від 10.08.2020 затверджено структуру Державної установи «Ковельська виховна колонія», затверджено новий штат ДУ «Ковельська виховна колонія» (а.с. 91-100).

02.09.2020 ОСОБА_1 підписав повідомлення про заплановане вивільнення із займаної посади через два місяці після ознайомлення з повідомленням згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України та статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів). Підстава: у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників ДУ «Ковельська виховна колонія» відповідно до наказу № 2465/к від 10.08.2020 ( а.с. 10).

Пунктом 1 наказу ДУ «Ковельська виховна колонія» № 75/ОС-20 від 21.10.2020 майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , інспектора (з фізкультурно-спортивної роботи) відділу соціально-виховної та психологічної роботи звільнено з 03.11.2020 за підпунктом 4 пункту 1 статті 77 Закону України „Про Національну поліцію" (у зв`язку з скороченням штатів).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд керується такими нормативно-правовими актами.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» № 2713-IV від 23.06.2005, Законом України „Про Національну поліцію України" № 580-VIII від 02.07.2015, Кодексом законів про працю України.

Правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України».

Статтею 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Згідно з частиною 1 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Абзацом першим частини 2 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Частиною 8 цієї ж статті передбачено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

За змістом підпункту 1 пункту 4 частини 6 статті 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» спеціальне звання майор внутрішньої служби, яке присвоєне ОСОБА_1 , належить до спеціальних звань старшого начальницького складу.

За приписами частини 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2, 3 статті 68 Закону України «Про національну поліцію» визначено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Частиною 5 даної статті визначено, що переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Пунктом 4 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 21.10.2020 позивача звільнено із займаної ним посади за підпунктом 4 пункту 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до пункту 40 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Кабінетом Міністрів УРСР № 114 від 29.07.1991 (далі - Положення № 114) призначення на посади рядового і начальницького складу провадиться відповідними начальниками згідно з номенклатурою посад, що визначається Міністром внутрішніх справ відповідно до його компетенції.

Згідно з підпунктом «г» пункту 42 Положення № 114 переміщення по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу провадиться: г) на нижчі посади - за підставами, передбаченими пунктом 45 цього Положення.

За змістом пункту 45 Положення № 114 переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться: а) при скороченні штатів.

Переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров`я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

У наказах по особовому складу про переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади зазначаються підстави переміщення, передбачені цим пунктом.

Подальше просування по службі осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які були переміщені на нижчі посади провадиться в порядку, встановленому пунктом 43 цього Положення і Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Суд зазначає, що Закони України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію» є спеціальними законами, які регламентують вузький спектр суспільних правовідносин. В частині проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України ці закони є спеціальними законами, а тому мають пріоритетне застосування порівняно із іншими законодавчими актами.

Водночас, в питаннях, пов`язаних із гарантіями прийняття, проходження та звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України, яка не врегульована спеціальними Законами України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію» доцільним є застосування нормативно-правового акту загального характеру, тобто Кодексу законів про працю України.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 3 вказаної статті встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено порядок вивільнення працівників, який передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду, і які існували на день звільнення.

При вирішенні справи суд враховує правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду України від 18.10.2017 у справі №6-1723цс17, від 12.04.2018 у справі № 804/3787/17(№ К/9901/2648/17).

При вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення (зазначений висновок узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 у справі № 826/150/16 (№ К/9901/3350/18).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до звільнення з ДУ «Ковельська виховна колонія» обіймав посаду інспектора (з фізкультурно-виховної роботи) відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи. Позивачу присвоєно звання майор внутрішньої служби, яке встановлюється особам старшого начальницького складу.

На день звільнення вислуга років позивача становила в календарному обчисленні: 18 років 10 місяців 13 днів, у пільговому обчисленні: 24 роки 07 місяців 22 дні (а.с. 11).

Як стверджував в судовому засіданні представник відповідача, позивачу не було запропоновано вакантних посад у зв`язку з тим, що по новому штату відбулося скорочення чисельності штату працівників та штату посад. В новому штаті взагалі не було передбачено відділу, де працював позивач. Крім того, позивач відносився до старшого начальницького складу, а тому не міг бути переведений на нижчу посаду. Також вказував на те, що позивач не висловив бажання шляхом подання відповідного рапорту на продовження служби чи переведення.

Однак, з вказаними твердженнями суд не погоджується та вважає їх безпідставними, враховуючи наступне.

Як встановлено приписами нормативних актів наведених вище, при скороченні штатів та чисельності працівників, саме на роботодавця покладається обов`язок щодо працевлаштування таких працівників, та вказано за яких умов вважається, що він такий обов`язок виконав.

В даному випадку відповідачем взагалі не було запропоновано ОСОБА_1 будь-яких вакантних посад, що були наявними в новому штаті установи, виходячи з його досвіду роботи, кваліфікації, тощо, хоча така можливість в роботодавця була.

Представник відповідача пояснив в судовому засіданні, що керівник установи на власний розсуд визначав, кому необхідно запропонувати залишитись на посадах.

Як встановлено в судовому засіданні в новому штаті залишалась група охорони в кількості 20 чоловік (старших інспекторів - 4 посади; молодших інспекторів -16 посад), які відносились до середнього та молодшого начальницького складу.

Відповідач вказував, що на вакантні посади середнього та молодшого начальницького складу запропоновано залишитись працівникам, які там працювали та мають більшу кваліфікацію і продуктивність праці, відповідний фаховий та професійний рівень, проявляли ініціативу та наполегливість у роботі.

Однак, вказане повністю було спростовано в ході судового розгляду справи.

На даний час будь-яких кваліфікаційних вимог до осіб, що займають посади старших та молодших інспекторів групи охорони установ виконання покарань Мінюстом не розроблялось та не затверджувалося.

Відповідачем до справи взагалі не долучено будь-яких документів про те, за якими критеріями керівництвом пропонувались вакантні посади працівникам та, що враховувалося при залишенні працівників на роботі.

Як вбачається із долучених до матеріалів справи доказів, частині працівників було запропоновано вакантні посади та відповідно ними подані рапорти на продовження служби, а іншим взагалі не пропонувалося жодних вакантних посад.

Суд вважає необґрунтованими та такими, що суперечать законодавству покликання відповідача на те, що позивач не міг бути переведений на посаду молодшого начальницького складу, оскільки пункт 45 Положення № 114 чітко передбачає, що при скороченні штатів, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу можуть переміщатись з вищих посад на нижчі. Відповідачем не зазначено норми чинного законодавства, які б передбачали відповідні обмеження.

Із долучених до справи рапортів працівників (а.с. 180-183), вбачається, що на посади старших інспекторів групи охорони відповідачем були запропоновані посади, в тому числі працівникам, які там раніше не працювали, у тому числі, декілька з них мали спеціальні звання вищі або тотожні з позивачем.

Посада молодшого начальницького складу служби охорони та інші посади ОСОБА_1 не пропонувалась взагалі.

Відповідач посилався на те, що під час розгляду рапортів відповідно до пункту 5 статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності.

З цього приводу суд зазначає, що розгляд поданого рапорту про зайняття вакантної посади є наслідком виконання первинного обов`язку роботодавця щодо необхідності запропонувати працівнику при скороченні наявні вакантні посади.

В даному випадку зі сторони керівництва ДУ «Ковельська виховна колонія» вакантні посади запропоновано певній категорії працівників, що свідчить про вибірковий та суб`єктивний характер таких дій, та носить дискримінаційний характер по відношенню до інших працівників, що не може свідчити про виконання роботодавцем в повній мірі покладеного на нього обов`язку.

Щодо тверджень про те, що протягом двох місяців після ознайомлення можливим наступним попередженням про вивільнення із займаної посади їх скороченням штатів, бажання проходити службу в органах ДКВС України позивач не виявив, суд зазначає наступне.

За змістом вищевказаних нормативних актів, при скороченні штатів ініціатива щодо працевлаштування осіб, покладено в першу чергу на роботодавця.

Разом з тим, судом не встановлено, що позивач відмовлявся від проходження служби в органах ДКВС України; на попередженні про можливе звільнення позивач не здійснив про це жодної відмітки; жодних заяв до керівництва з відповідними проханнями після 09.09.2020 не подавав.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач в даному випадку не подавав будь-якого рапорту по тій причині, що йому жодна вакантна посада запропонована не була. Як свідчать наявні в справи докази, рапорти були подані безпосередньо тими працівниками, яким ці посади були запропоновані. ( з приводу вказаного суд вже висловлював свою позицію вище).

Також при вирішенні даного позову суд враховує наступне.

28.09.2020 на адресу ДУ «Ковельська виховна колонія» надійшов лист № 10/5/32 (а.с.223-224) від Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, в якому було перераховано список вакантних посад станом на 25.09.2020 середнього і старшого начальницького складу по цьому округу. Всього було наявно 25 вакантних посад.

Вказане свідчить про те, що відповідач мав можливість до моменту звільнення запропонувати позивачу вакантні посади в інших органах виконання покарань, чого ним у встановленому порядку зроблено не було..

Відповідачем належними та допустимими доказами не доведено того, що ним такі посади вивільненим працівникам, в тому числі позивачу, пропонувались.

Також при вирішенні даного позову судом враховується, що відповідачем не надано доказів щодо проведення порівняльного аналізу продуктивності праці і кваліфікації позивача та працівників, яким надано перевагу при залишенні на службі, тому доводи відповідача про те, що позивач не мав переваг при залишенні на роботі є не підтвердженими.

Відтак, суд не має можливості встановити, які переваги бралися роботодавцем до уваги, а які, ним не враховано, при залишення працівників на службі.

Це стосується в тому числі і працівників, призначених на посади старших інспекторів.

Враховуючи вищевказане у сукупності свідчить, що при звільненні позивачу не було запропоновано всіх вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, що свідчить про неналежне виконання відповідачем обов`язку, визначеного у частині 2 статті 40, частині 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» та як наслідок порушення порядку звільнення позивача з посади, та не доведено тієї обставини, що при звільненні позивача, належно оцінювались переважне право позивача на залишенні на роботі в порівнянні з іншими працівниками, з врахуванням стажу роботи, кваліфікації.

Таким чином пункт 1 наказу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України № 75/ОС-20 від 21.10.2020, в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проаналізувавши вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідач належними та допустимими доказами не довів правомірність прийнятого наказу про звільнення, а тому позов слід задовольнити повністю.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено, а саме: на посаді інспектора (з фізкультурно-спортивної роботи) відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України, з 04.11.2020.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Згідно з довідкою ДУ «Ковельська виховна колонія» від 11.02.2020 середньомісячний заробіток ОСОБА_1 становить 12544,95 грн. та середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 411,31 грн. (а.с. 119).

Заробітна плата позивачу обчислювалась відповідно до кількості відпрацьованих календарних днів, що підтверджується також довідкою та поясненнями представника відповідача. Сторонами вказані суми не оспорювались.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Позивач був звільнений 03.11.2020, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.11.2020 (наступний день після звільнення) по 31.03.2021 (дата винесення рішення) становить 60873,88 грн. (411,31 грн. х 148 днів).

При цьому, суд зауважує, що у пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового утримання в межах стягнення за один місяць в розмірі 12544,95 грн. слід звернути до негайного виконання.

Керуючись ст.ст.241, 242, 243 ч.3, 245, 246, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України від 21.10.2020 № 75/ОС-20 "З особового складу тривалого строку зберігання", в частині звільнення майора внутрішньої служби ОСОБА_1 , інспектора (з фізкультурно-спортивної роботи) відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи 03.11.2020.

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора (з фізкультурно-спортивної роботи) відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України, з 04.11.2020.

Стягнути з Державної установи "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 60873,88 грн. (шістдесят тисяч вісімсот сімдесят три гривні 88 копійок).

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах стягнення за один місяць в розмірі 12544,95 грн. (дванадцять тисяч п`ятсот сорок чотири гривні 95 копійок) підлягає до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України. У разі подання апеляційної скарги рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).

Відповідач: Державна установа "Ковельська виховна колонія" Міністерства юстиції України (45010, Волинська обл., м. Ковель, вул. Шевченка, 20, код ЄДРПОУ 08562677).

Суддя Р.С. Денисюк

Повний текст рішення складено 12.04.2021.