Рішення № 96172125, 29.03.2021, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2021 справа № 914/2385/20

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Прокопів І.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд», м.Рівне Рівненська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд», м.Київ

про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

За участю представників:

від позивача: Гуль Н.В. - адвокат (ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВК №1011927 від 27.10.2020 р.; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія РН №1421 від 27.07.2018 р.);

від відповідача: Оленюк С.Л. - заступник голови - начальник Першого відділу досліджень і розслідувань (довіреність від 24.06.2020 р. №63-03/13д);

від третьої особи: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним в частині рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

Ухвалою суду від 18.11.2020 р., за клопотання позивача, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд».

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та протоколах судових засідань.

Представник позивача в судове засідання 29.03.2021 р. для продовження розгляду справи по суті з`явився, заяви, клопотання, які не могли бути заявлені в підготовчому провадженні не подавав. Позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання 29.03.2021 р. для продовження розгляду справи по суті з`явився, заяви, клопотання, які не могли бути заявлені в підготовчому провадженні не подавав. Проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві, просив відмовити у його задоволенні.

Третя особа явку представника в судове засідання не забезпечила, слід зазначити, що явка третьої особи не визнавалась судом обов`язковою. Свою позицію третя особа виклала у письмовому поясненні (вх.№34716/20 від 03.12.2020 р.).

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 29.03.2021 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач не погоджується з Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/79-р/к від 27.08.2020 р., вважає, що воно прийняте на підставі неналежних доказів, без проведення експертиз, необхідних для встановлення обставин, що потребують спеціальних знань, неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи; не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; що є підставами для визнання недійсним п.1 та п.3 рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що:

- Е-tender.UA - один з найбільших майданчиків системи ProZorro. Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозорро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - це інтерфейс, тобто зовнішній вигляд майданчика, зручність користування ним та простота в пошуку інформації. Саме такий критерій став важливим при виборі електронного майданчика ТОВ «НВП Шляхбуд», яке стабільно використовує майданчик e-tender.ua для участі в аукціонах.

- Тентдерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b надавались учасниками з різних ІР адрес, а інформація з даного питання наведена відповідачем у рішенні є недостовірна та не підтверджується належними доказами.

- Працівник ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з позивачем з 31.10.2017р. та третьою особою з червня 2019 р. на посаді виконавця робіт. Позивачем працівник прийнятий на роботу по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год на день). До повноважень виконроба не входить прийняття управлінських рішень, в тому числі стосовно участі у публічних торгах.

- ТОВ «НВП Шляхбуд» має у своєму розпорядженні техніку, обладнання, яку залучено на правах оренди не лише з Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, як зазначається у поданні, а і з Приватним підприємством-фірмою «Торгбуд-Сервіс», ТОВ «Трейдпромресурс», ТОВ «ТК «Дорсервіс», ТОВ «Будтех-Пром» тощо, на підтвердження чого підприємство має відповідні договори, які в тому числі наявні на сайті Прозорро, зокрема і на закупівлі UА-2019-09-19-002534-b.

- Відповідачем не обгрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між кількістю працівників позивача, третьої особи та узгодженими діями.

- Право відмовитись від укладення договору на закупівлю після визнання учасника переможцем передбачено ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, що діяла станом на дату проведення торгів. Відповідач проаналізував надані позивачем документів на підтвердження законності та обгрунтованості відмови від підписання договору.

- Відповідач під час підготовки подання та винесення рішення від 27.08.2020 р. неповно з`ясував обставини справи, не проаналізував належним чином порядок формування договірної ціни, її складових та зробив поспішний висновок про необгрнутованість ціни пропозиції позивача, яка є нижчою від суми цінової пропозиції тркетьої особи на 3 290 194,00 грн.

- На спростування твердження відповідача про спільні властивості документів, завантажених позивачем та третьою особою, що може свідчити про їх спільне походження, позивач покликається на висновок Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 17.07.2020 р. №1.4-71/20 щодо проведеного комп`ютерно-технічного дослідження електронних файлів завантажених позивачем з мережі Інтернет.

- На спростування твердження відповідача про візуальну ідентичність документів, завіряння однаковим почерком, чорнилом, використання спільного комп`ютерного обладнання, позивач покликається на висновок експертного дослідження Рівненського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №1.1-01/20 від 20.07.2020 р.

- Наявність на документах пропозицій позивача та третьої особи візуального браку (дефекту) принтера чи сканера, має бути підтверджена експертизою, право на призначення якої має відповідач, але ним не скористався. Водночас відповідач надав перевагу візуальному сприйняттю, яке не може бути покладено в основу законного та обгрунтованого рішення.

Позивач посилається на порушення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення наступних процесуальних норм, а саме:

- Всупереч положень Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 р. № 5, відповідач прийняв до розгляду заяву особи (Громадська організація «Центр громадського моніторингу та досліджень»), яка не мала права її подавати. Громадська організація «Центр громадського моніторингу та досліджень» не є суб`єктом господарювання, конкурентом чи покупцем позивача, отже відповідач не мав права приймати заяву вказаної організації до розгляду. Маючи право за своєю ініціативою розпочати розгляд справи, відповідач не зробив цього, прийнявши до розгляду заяву громадської організації.

- В заяві Громадської організації «Центр громадського моніторингу та досліджень» не підтверджено, не обгрнутовано, не зазначено що дії чи бездіяльність позивача, визначені законом, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосерендньо і негативно вплинути на їх права. Заява не містить інформації стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема суду з питань порушених у заяві.

- Особа, що підписала заяву від імені Громадської організації «Центр громадського моніторингу та досліджень» не надала до заяви документи, що підтверджують повноваження підписанта.

На думку позивача зібрані відповідачем письмові докази та інформація в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UА-2019-09-19-002534-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, як подібність в оформленні документів, без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, на думку позивача, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Посилаючись на ч. 3 ст.42 Конституції України, ч.1 ст.25, ч.1 та ч.6 ст.40 ГК України, ст.5, ч.1 ст.7, ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ч.1 ст.48, ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач просить визнати недійсним в частині п.1 та п.3 рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

Позиція відповідача.

Відповідач виклав свої заперечення у відзиві на позовну заяву, у якому позовні вимоги заперечив, зокрема зазначив наступне:

- ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» діяли узгоджено під час підготовки та участі у закупівлі, що підтверджується: інформацією отриманою від ДП «Прозорро» про те, що початкові пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією ТОВ «БМК «Містобуд» заходило в аукціон з ІР адреси 46.133.255.34 . Водночас ІР адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі дотування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника.

- Відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» встановлено, що ІР-адреса 194.44.170.125, з якої здійснювався ТОВ «БМК «Містобуд» перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання товариствами своїх пропозицій є спільною в обох учасників Закупівлі - ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». За наявною у Відділенні інформацією, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР адресою 194.44.170.125 надаються ДП НТЦ «Уарнет».

- Відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області, ТОВ «БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси 176.124.231.28, що співпадає з ІР адресою з якої подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року.

- ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» надсилали повідомлення з ІР-адрес 212.42.77.157 та 212.42.77.71 використовуючи програму « 2ip.ua». Зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання товариствами спільного доступу до мережі «Інтернет», під час подачі податкової звітності.

- Узгодженість дій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» підтверджується інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області, а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» якою встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно: з ТОВ «БМК «Містобуд» у червні 2019 року на посаді виконавця робіт, з ТОВ «НВП Шляхбуд» впродовж 2019 року, тобто на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

- В позивача та третьої особи відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, Так, за інформацією Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки був укладений 03.08.2017 р., а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02.05.2019 р. (незадовго до закупівлі).

- У ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники на постійній основі, а у ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників, які залучені до роботи, на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи, основна частина яких прийняті на роботу 15.10.2019 року, тобто напередодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

- Відповідно до своїх цінових пропозицій ТОВ «НВП Шляхбуд» надав дешевшу цінову пропозицію у сумі 26 978 600,00 грн. У зв`язку з відсутністю власної матеріально-технічної базаи у позивача та третьої особи, вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Окрім того, роботодавець сплачує за своїх працівників Єдиний соціальний внесок. Однак, ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3 290 194,00 грн (10.87%). Такий підхід , на думку відповідача, не є економічно обґрунтованим та таким що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.

- Позивач переміг у тендері, водночас відмовився від укладення та підписання договору про надання послуг.

- Обидва товариства під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ.

- Документи подані позивачем та третьою особою мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження.

- Подання позивачем та третьою особою у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF», на думку відповідача, свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Вказаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

- У пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту; в тендерних пропозиціях обох учасників в тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариства (учасника Закупівлі); на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації; на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу.

Таким чином, на думку відповідача, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено у рішенні.

Відповідач зазначає, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки учасниками.

Наведені позивачем мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 79, що грунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події.

Покликаючись на положення ст. ст. 3, 7, 19, 23 Закону України «Про Антимонопольного комітету України», ст. ст. 1, 5, 50, 51, 52, 56, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ст. ст. 165, 236, 240 ГПК України відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи.

Третя особа у поясненні виклала свою позицію з приводу позовних вимог.

Зокрема третя особа зазначає, що погоджується із позицією позивача про те, що п.1 тп п.3 рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 р. підлягає визнанню недійсним, так як наявна недоведеність та неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи.

Зокрема зазначає наступне:

- Позивач зареєструвався на електронному майданчику Е-tender.UA 25.07.2017 р. за рік до дати реєстрації на ньому третьої особи, відтак вони не могли подавати свої пропозиції спільно з одного майданчика.

- На момент подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій їх ІР- адреси не були спільними і третя особа не використовувала для подання свої пропозиції та перегляду інформації по закупівлям ІР-адресу 194.44.170.125, тому висновки відповідача викладені в п.19 рішення є безпідставними.

- Позивач та третя особа не мають жодного спільного комп`ютерного обладнання, спільного доступу до мережі Інетернет та не діяли узгоджено під час створення та подання своїх пропозицій по закупівлі UА-2019-09-19-002534-b.

- Покликаючись на лист ФОП Крупені А.В. щодо використання програмного комплекесу «Medoc», третя особа зазначає, що існує об`єктивна можливість подачі податкової звітності до ГУ ДПС у Рівненській області з ІР адреси 176.124.231.28 як позивачем, так і третьою особою.

- Відповідач неправильно трактує поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер та ототожнює її з ІР-адресою мережі Інтернет.

- Чинним законодавством України не заборонено фізичним особам працювати на кількох підприємствах одночасно, за сумісництвом. Окрім того, посада даного працівника - виконавець робіт передбачає сезонний (тимчасовий) графік роботи та виконання роботи, в залежності від наявності певного об`єкту на якому необхідно виконати ряд робіт, та не потребує обов`язкової координації дій між обома суб`єктами господарювання, як стверджує відповідач. Посада працівника ОСОБА_1 не передбачала доступ ні до комерційної таємниці товариства, ні до складання тендерної пропозиції та участі у процедурах закупівлі.

- Наявність господарських відносин з одним і тим же суб`єктом господарювання жодним чином не може свідчити про спільний комерційний інтерес вказаних юридичних осіб, а тим більше не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі.

- Твердження відповідача про те, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює у штаті протягом 2019 року 24 працівники, які є на постійній основі, а у ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників, які були прийняті 15.10.2019 р., тобто напередодні даної закупівлі, не свідчить про узгодженість обох учасників. Працівники ТОВ «БМК «Містобуд», зазначені у довідці під назвою «Довідка про наявність працівників і копії наказів.рdf» не є спільними із працівниками ТОВ «НВП ІЦляхбуд», що підтверджується відповідними довідками поданими по закупівлі та інформацією Головного управління Пенсійного Фонду у Рівненській області від 20.01.2020 №1700-0602-5/173.

- Безпідставним є твердження відповідача про те, що позивач був технічним кандидатом, у зв`язку з його відмовою від укладення договору.

- Відповідач під час економічного аналізу формування цінових пропозицій кожним із учасників обмежився виключно дослідженням наявності/відсутності власної матеріально-технічної бази та кількості працівників. Проте, ціна тендерної пропозиції не включає в себе виключно вартість матеріально-технічної бази та кількість залучених працівників.

- Розрахунок ціни тендерної пропозиції кожним учасником розраховується індивідуально та включає в себе в тому числі і ціни та товари, матеріали, послуги, техніку, адміністративні, прямі | та загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, вартість відрядних, вартість заробітної плати тощо. Тому висновок відповідача про необґрунтованість поданих цінових пропозицій позивачем та третьою особою є передчасним і таким, що зроблений без дійсного економічного аналізу таких пропозицій.

- При прийнятті оспорюваного рішення, відповідач не досліджував кошторисні розрахунки на предмет їх схожості чи ідентичності. Обмежився посиланням на наявність однакової версії програми під час формування кошторисних розрахунків обома учасниками. Використання учасниками однакової версії програми «Смета™» є випадковим збігом обставши пов`язаним із тим, що період проведення закупівлі вказана редакція програмного комплексу була останньою, оновлення якої вийшло 27.09.2019 року.

- Твердження відповідача про походження файлів, завантажених позивачем та третьою особою до електронної системи закупівель наявність спільних (схожих) властивостей, що однозначно свідчить про однакове їх походження, на думку третьої особи є безпідставним. Назви файлів позивача, які досліджувались відповідачем відрізняються від назви файлів, які були завантажені третьою особою.

- Не зрозуміло яким чином відповідачем досліджувались властивості окремих довідок, які містяться в одному файлі, а не файл в цілому. Комп`ютерно-технічна експертиза встановила, що властивості файлів, поданих обома учасниками відрізнялись між собою. Експерт надав відповідь, що схожі властивості файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання також не виявлено.

- Використання однієї програми Adobe Acrobat версії 1.4. також не може свідчити про узгодженість та спільну підготовку учасниками документів пропозиції, оскільки ця програма є досить поширеною для читання pdf файлів, більшість замовників у тендерній документації вимагають подання тендерних пропозицій саме у форматі pdf.

- Створення файлів 18.10.2019 р. та 19.10.2019 р. пов`язано з тим, що кінцевий термін подання пропозицій був 19.10.20919 р., що не може свідчити про спільну підготовку пропозицій.

- Зміст довідок позивача та третьої особи про наявність обладнання відрізняється. Висновок відповідача про їх схожість безпідставний, оскільки досліджувались сканкопії документів у форматі pdf, з яких неможливо зробити такий висновок.

- Подані позивачем та третьою особою довідки про наявність працівників певної кваліфікації мають лише певні візуальні схожості, однак не є ідентичними. Вони містять різну інформацію про штатну структуру та чисельність працівників.

- Інформаційна довідка обох учасників має більше відмінностей ніж схожості.

- Лист про погодження запропонованого (замовником) проекту договору третя особа оформила у відповідності до змісту п.3 Розділу VI Тендерної документації.

- Відповідач не з`ясував та не здобув будь-яких доказів наявності спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у торгах, не дослідив можливості впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізми та способи такого впливу. Не дослідив наявності ринку аналогічних послуг, їх доступність та ціни.

- Виявленням відповідачем шляхом візуального сприйняття браку в копіях документів обох учасників не може беззаперечно свідчити про те, що документи виготовлялись за допомогою одного сканувального пристрою. Вказана обставина може бути встановлена експертизою, у проведенні якої відповідач відмовив.

- Згідно інформації ТОВ «Е-тендер» третя особа здійснювала зарахування платежів в електронному майданчику з рахунку відкритому в АТ «Райффайзен Банк Аваль» м.Київ, а позивач з рахунку відкритому у Рівненській філії АТ КБ «Приватбанк».

- Згідно інформації ПАТ «Київстар» позивач та третя особа жодного разу не спілкувались за допомогою номерів телефонів які їм належать.

Третя особа зазначає, що відповідач не довів наявність тих обставин, які могли б мати значення для справи та які можна визнати встановленими, оскільки на підтвердження протиправності узгодженості в діях учасників, відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки. В оспорюваному рішенні не наведено належних та допустимих доказів, які могли б свідчити про обмін інформацією між позивачем та третьою особою розповсюджувався на суть розроблених ними тендерних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведеного конкурсу потрібного ним рішення, що свідчить про неповному встановлених відповідачем обставин.

З огляду на вищевказане, третя особа просить задовольнити позов повністю.

Обставини встановлені судом.

На розгляді адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Адміністративна колегія) перебувала справа № 63/2-01-5-2020 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: код ДК 021:2015: 45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», (далі - Закупівля), ідентифікатор закупівлі; UА-2019- 09-19-002534-Ь.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в процедурі закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13)», ідентифікатор закупівлі: UА-2019-09-19-002534-b порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажна компанія «Містобуд» та Товариство з обмеженою відповідальністю «НВП «Шляхбуд» кожному окремо штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 68000,00 грн.

В рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що під час участі у закупівлі позивач та третя особа діяли узгоджено з огляду на наступне.

Щодо спільних ІР адрес.

У п.18 - п. 23 рішення вказано, що відповідно до інформації отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 р. № 206/174/03, вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/240) початкові пропозиції «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією відомо, що ТОВ «БМК «Містобуд» заходило в аукціон з ІР адреси 46.133.255.34 . Водночас ІР адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника.

Відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 № 96. вхідний від 17.02.2020 № 63-01/474) встановлено, що ІР-адреса 194.44.170.125 з якої здійснювався ТОВ «БМК «Містобуд» перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання відповідачами своїх пропозицій є спільною в обох відповідачів закупівлі - ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». За наявною у відділенні інформацією, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 194.44.170.125 надаються ДП НТЦ «Уарнет».

Відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 р. № 71, вхідний від 24.02.2020 р. № 63-01/578), за період з 01.09.2019 - 31.12.2019 р.р. відсутня інформація щодо ІР-адреси 194.44.170.125 . Однак, сам факт подачі та перегляду інформації по закупівлях своїх тендерних пропозицій з одного майданчика та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про наявність спільного доступу до мережі Інтернет ТОВ «БМК «Містобуд» га ТОВ «НВП Шляхбуд» під час участі у закупівлі.

Відповідно до інформації отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р. № 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 р. № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР- адреси 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресою 176.124.231.28, з якої подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року.

В ході здійснення дослідження, відділенням було встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою 176.124.231.28 надавалися ТОВ «ВМХостинг», місцезнаходження якого - Рівненська область, м. Рівне, вул. Князя Острозького, буд 22, кв.116. У свою чергу, ТОВ «ВМХостинг» листом від 23.04.2020 р. № 23/04/2020 (вхідний від 23.04.2020 р. № 63-01/1166) повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 по 30.11.2019 (часовий проміжок проведення закупівлі) був ФОП Крупеня Андрій Васильович, місцезнаходження якого теж місто Рівне, вул. Макарова 56/90.

За інформацією отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р.№ 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 р. № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.20219 р. надсилало податкову звітність з ІР-адрес 192.168.189.137, 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресами 192.168.189.137, 176.124.231.28, з яких подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидва відповідачі надсилали повідомлення з ІР-адрес 212.42.77.157 та 212.42.77.71. Використовуючи програму « 2ір.uа» відділенням було встановлено, ІР- адреси 212.42.77.0 - 212.42.77.255 належать ТОВ «Укрнет», яке у відповідь на вимогу відділення (лист від 28.02.2020 р. № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 р. № 63-01/94кі) повідомило, що ІР - адреса 212.42.77.157 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net.Зазначене не може бути випадковим збігом, а свідчать про використання відповідачами спільного доступу до мережі «Інтернет» під час подачі податкової звітності.

Щодо спільних працівників у п.24 - п.31зазначено наступне.

За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 р. № 63- 01/214), а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 р. № 06-03-1, вхідний від 11.03.2020 р. № 63-01/733) встановлено, що ОСОБА_1 перебував в трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» і ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 ир. № 06-03-2, вхідний від 11.03.2020 № 63-01/133), працівник ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_6 ) був у трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» у червні 2019 року на посаді виконавця робіт.

Відповідно до інформації Головного управління Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/214), працівник ОСОБА_1 працював у ТОВ «НВП Шляхбуд» впродовж 2019 року, тобто і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Єдність інтересів обох учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із ними. Отже, розподіл цього результату задовольняє, як ТОВ «БМК «Містобуд» так і ТОВ «НВП Шляхбуд», оскільки в іншому випадку з таким працівником були б припинені трудові відносини.

Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. У свою чергу одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання, передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

Щодо аналізу трудових та матеріальних ресурсів в п.32-37 рішення вказано наступне.

Аналізуючи наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», встановлено, що в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме у Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 р. № 182 (вхідний від 23.03.2020 р. № 63-01/875), отриманого від Комунального Рівненського Шляхово- експлуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією Комунального Рівненського Шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки був укладений 03 серпня 2017 року, однак договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02 травня 2019 року (тобто, незадовго до закупівлі).

Головним управлінням Пенсійного фонду України в Рівненській області, лист від 20.01.2020 р. № 1700-0602-5/173, (вхідний від 27.01.2020 р. № 63-01/214) також надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували в трудових відносинах зі страхувальником ТОВ БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», та встановлено, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники. У ТОВ «БМК «Містобуд» працює15 працівників. Однак, у ТОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТОВ «БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи, на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Варто зауважити, що основна частина працівників ТОВ «БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019 р., тобто напередодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

Відповідно до своїх цінових пропозицій ТОВ «НВП Шляхбуд» надав дешевшу цінову пропозицію у сумі 26 978 600,00 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника № 53 від 30 жовтня 2019 року за результатом розгляду тендерних пропозицій, поданих в рамках процедури відкритих торгів закупівлі переможцем було визначено ТОВ «НВП Шляхбуд» та оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти з ним договір, проте, з невідомих причин, того ж дня, листом від 30.10.2019 р. № 30/10-1 ТОВ «НВП Шляхбуд» повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг.

Також слід зазначити, що в обох відповідачів відсутня власна матеріально-технічна база, отже вони обидва несуть витрати на оренду даних засобів. Окрім того, роботодавець сплачує за своїх працівників Єдиний соціальний внесок. Однак, ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми цінової пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3 290 194,00 грн. (10.87%). Такий підхід відповідачів не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.

Висновок щодо технічної участі ТОВ «НВП Шляхбуд» у закупівлі можна зробити з тих фактів, що ТОВ «НВП Шляхбуд» отримавши перемогу у закупівлі з незрозумілих причин від укладення та підписання договору про закупівлю відмовляється. Цінова пропозиція ТОВ «НВП Шляхбуд» становила 26 978 600,00 грн.

Підготовка документів для участі у закупівлі, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів. Отже, в разі участі у закупівлі на конкурентних засадах ТОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та отримавши повідомлення від замовника про намір укласти з ним договорів, не відмовився би від підписання договору.

Щодо формування кошторисів в одному програмному комплексі в п.38-п.43 рішення вказано наступне.

Під час аналізу тендерних пропозицій ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», а саме цінової пропозиції, встановлено, що обидва відповідачі під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета тм .

Особливістю програмного комплексу Смета тм при формуванні кошторисів є автоматичне присвоєння їм порядкового номеру в послідовному порядку їх розробки та зазначення редакції програмного комплексу Смета тм.

Здійснивши аналіз кошторисів, які були подані обома відповідачами, встановлено, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у закупівлі використовували такі програмні комплекси Смета тм ред. 7.9.47.

Під час здійснення дослідження, відділенням було встановлено, що усі версії програмного комплексу «Строительные технологии - Смета тм» реалізовує та оновлює ТОВ «СОМРUTER LOGIC GROUP». Однак, ТОВ «СОМРUTER LOGIC GROUP» листом від 27.04.2020 р. № 27/04-01 (вхідний від 04.05.2020 р. № 63-01/1223) повідомило, що ні ТОВ «БМК «Містобуд», ні ТОВ «НВП Шляхбуд» не є користувачами програмного комплексу «Строительные технологии - Смета тм».

Зазначений факт свідчить про те, що обидва відповідачі використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу «Строительные технологии - Смета тм» .

Враховуючи те, що ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» використовували ідентичні, з однаковим порядковим номером (за однією редакцією) програмні комплекси «Строительные технологии - Смета тм» та враховуючи те, що обидва відповідачі завантажили файли «Договірна ціна. Кошториси» з однаковими параметрами, це свідчить, про те, що програмний комплекс «Строительные технологии - Смета тм» завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить одному з відповідачів.

Щодо однакових властивостей файлів позивача та третьої особи у п.44 - п.45 рішення вказано наступне.

Під час дослідження походження файлів, завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель встановлено, що документи мають спільні властивості, свідчить про однакове їх походження.

Отже, подання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозицій електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд». Вказаний факт унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Щодо спільних особливостей в оформленні документів у п.46 - п.53 зазначено наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 тендерної документації учасник повинен завантажити в систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям, саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 7 частини першої статті 17 Закону)».

В тендерній документації замовника вказано, що зазначені документи (довідки)

подаються учасниками у довільній формі. Однак, у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту.

Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази подана в ідентично оформленій табличній формі.

Спостерігається схожість в оформленні «Інформаційної довідки» за змістом, стилістикою викладення, за назвою документа та підкреслюванням. Також спостерігається схожість в оформленні «Листа погодження запропонованого (замовником) проекту договору» за змістом, стилістикою викладенням та за назвою документа. В Тендерних пропозиціях обох відповідачів в тексті ідентично жирним шрифтом виділено номери телефонів товариства (учасника закупівлі).

На копіях документів обох відповідачів спостерігається візуальна схожість завіряння та розміщенням, а саме: в модельному статуті, довідці про матеріально-технічну базу та обладнання, пропозицію, довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації. Окрім того, на документах пропозицій обох відповідачів є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема: на довідках про матеріально-технічну базу наявні близько десяти ідентично-розміщених крапок по усій сторінці документу.

Вищезазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі у закупівлі.

На думку позивача зібрані відповідачем письмові докази та інформація в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UА-2019-09-19-002534-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак, як подібність в оформленні документів, без доведення у передбаченому законом порядку факту, узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, на думку позивача, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Посилаючись на ч. 3 ст.42 Конституції України, ч.1 ст.25, ч.1 та ч.6 ст.40 ГК України, ст.5, ч.1 ст.7, ч.1 ст.22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ч.1 ст.48, ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач просить визнати недійсним в частині п.1 та п.3 рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/79-р/к від 27.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у справі №63/2-01-5-2020.

При ухваленні рішення суд керувався наступним.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Статтею 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно ч.1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Згідно поштового штемпеля на описі про надсилання позовної заяви до суду, позовну заяву з додатками здано у поштове відділення 08.09.2020 р., оскаржуване рішення прийняте позивачем 27.08.2020 р., відтак встановлений законом строк для оскарження позивачем не пропущено.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Згідно абзацу 2 ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

Відповідно до ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п. 1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст.51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Однак, оскільки антимонопольне (конкурентне) право не являється самостійною галуззю права і містить елементи різних галузей публічного та приватного права, на переконання суду, норму про антиконкурентні узгоджені дії АМКУ повинен застосовувати не формально, а з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, зокрема, принципів свободи підприємницької діяльності, добросовісності та розумності (п. 4, 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч. 5 ст. 12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно -конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу відповідач має належними доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та третьою особою спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Як вказав Верховний Суд у постанові від 28.01.2020 р. у справі № 910/6507/19, кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Як вбачається з матеріалів справи, в п. 18 оспорюваного рішення відповідач, обґрунтовуючи антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», стверджував, що відповідно до інформації отриманої від ДП «Прозорро» (лист від 27.01.2020 р. №206/174/03) початкові пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» для участі у процедурі закупівлі подавали з одного авторизованого електронного майданчика «Е-Тендер». Також за наданою інформацією відділенню стало відомо, що ТОВ «БМК «Містобуд» створювало пропозицію із ІР адреси 46.133.255.34 . Водночас ІР адреса ТОВ «НВП Шляхбуд» відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки у браузері учасника».

З цього приводу суд зазначає наступне.

Система РrоZоrrо використовує 19 комерційних онлайн-майданчиків для реєстрації та підключення користувачів та організаторів. Станом на жовтень 2019 року в системі було 19 акредитованих майданчиків для допорогових та/або надпорогових типів закупівель, проте Е-tender.UA - являється одним з найбільших майданчиків системи РrоZоrrо та є активним учасником нової реформи відкритих державних закупівель.

За офіційною інформацією (розміщеною, зокрема і на сайті https://e-tender.ua), E-tender.UA - один з найбільших майданчиків системи ProZorro. Усі майданчики працюють в межах єдиних технічних вимог системи Прозоро. Єдиною ознакою, якою майданчики відрізняються візуально - це саме інтерфейс, тобто зовнішній вигляд майданчика, зручність користування ним та простота в пошуку інформації. Саме такий критерій став важливим при виборі електронного майданчику учасниками для участі в аукціонах.

Станом на липень 2019 року Е-tender.UA являлося рекордсменом по кількості зареєстрованих користувачів (дані взяті із сайту Е-tender.UA за посиланням: https://e-tender.ua/news/tenderni-majdanchiki-ukrayini-za-yakim-principom-obrati-311 ). Крім того, лише 13 електронних майданчиків отримало сертифікат відповідності комплексної системи захисту інформації в електронній системі закупівель, серед яких є «Е-тендер».

Враховуючи, що електронний майданчик Е-тендер користується великою популярністю серед користувачів, відтак подання тендерних пропозицій обома учасниками із одного авторизованого майданчика, на думку суду, не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи у підготовці та поданні своїх пропозицій, а тому оскаржуване рішення в цій частині є необґрунтованим.

У п. 19 рішення відповідач зазначив, що відповідно до інформації ТОВ «Е-Тендер» (лист від 13.02.2020 р. №96), встановлено, що ІР- адреса 194.94.170.125, з якої здійснювались учасниками створення пропозицій та перегляд інформації по закупівлям, а ТОВ «НВП Шляхбуд» створення, активація та перегляд інформації по закупівлям, на момент подання учасниками своїх пропозицій є спільною в обох відповідачів закупівлі.

Із листа ТОВ «Е-Тендер» від 13.02.2020 р. №96 вбачається, що ТОВ «БМК «Містобуд» 18.10.2019 р. та 19.10.2019 р. переглядало інформацію по закупівлям, створювало, здійснювало активацію та подавало свою пропозицію з наступних ІР адрес: 178.133.218.58 ; 124.128.101.190 ; НОМЕР_9 , 46.133.121.34 .

ТОВ «НВП Шляхбуд» переглядало інформацію по закупівлям, створювало, здійснювало активацію та подавало свою пропозицію з наступних ІР адрес: 194.44.170.125 ; 194.44.101.69 .

Згідно листа ТОВ «Е-Тендер»№ №353 від 23.06.2020 р., на закупівлю UA-2019-09-19-002534-b, учасник ТОВ «НВП Шляхбуд» (код ЄДРПОУ 41085274) здійснював створення та подання тендерної пропозиції з наступної ІР-адреси - 194.44.170.125; учасник TOB «БМК «Містобуд» (код ЄДРПОУ 41823500) на закупівлю UA-2019-09-19-002534-b, здійснював створення та подання тендерної пропозиції з ІР-адреси - 128.124.101.190 .

Крім того, листом від 03.07.2020 р. №463 ТОВ «Е - Тендер» повідомив про те, що дата реєстрації ТОВ «БМК «Містобуд» на електронному майданчику «E - tender» - 20.06.2018 р., а дата реєстрації ТОВ «НВП Шляхбуд» - 25.07.2017 р.

Отже, на момент подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій, їх ІР адреси не були спільними, позивач не використовував для подання своєї пропозиції та перегляду інформації по закупівлям UA-2019-09-19-002534-b.

ІР - адреси з яких ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП «Шляхбуд» 18.10.2019 р. та 19.10.2019 р., тобто під час створення та подання тендерної пропозиції по закупівлі №UА-2019-09-19-002534-b є різними. Так, ТОВ «БМК «Містобуд» здійснювало створення, реєстрацію та подання своєї пропозиції по закупівлі з ІР адреси - 128.124.101.190, а ТОВ «НВП Шляхбуд» здійснювало створення, реєстрацію та подання своєї пропозиції з ІР адреси - 194.44.170.125 .

Отже, тендерні пропозиції по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b надавались учасниками з різних ІР-адрес, а інформація з даного питання наведена відповідачем у рішенні є недостовірною, не підтверджується належними та допустимими доказами.

У п.20 оскаржуваного рішення вказано, що відповідно до інформації ДП НТЦ «Уарнет» (лист від 21.02.2020 р. №71), за період з 01.09.2019р. - 31.12.2019р. відсутня інформація щодо ІР-адреси 194.94.170.125 . Однак, сам факт подачі своїх тендерних пропозицій з одного майданчика та використання при цьому однієї ІР-адреси не може бути випадковим збігом обставин, а є свідчить по наявність спільного доступу до мережі Інтернет ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «Шляхбуд» під час участі у закупівлі.

Як вже зазначалось вище, подання учасниками закупівлі UA-2019-09-19-002534-b, своїх пропозицій з однакового електронного майданчика, зважаючи на високий рейтинг електронного майданчику Е-Тендер, є збігом обставин. Разом з тим, відсутність доказів подання пропозицій учасників з однієї ІР-адреси не можуть свідчити про наявність спільного доступу до мережі Інтернет, що відповідно виключає узгоджені дії учасників.

У п.21-п.22 оскаржуваного рішення зазначено, що відповідно до інформації отриманої від ГУ ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р. №1286/10/17-00-02-02), ТОВ «БМК Містобуд» надсилало податкову звітність з ІР адреси 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресою 176.124.231.28, з якої подавало свою звітність ТОВ «НВП Шляхбуд» протягом усього 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, послуги з доступу до мережі інтернет за ІР-адресою 176.124.231.28 надавалися ТОВ «ВМХостинг», яке листом від 23.04.2020 р. №23/042020 повідомило, що абонент, який користувався хостингом віртуальних ресурсів у період з 01.09.2019 р. по 30.11.2019 р. був ФОП Крупеня А. В.

До матеріалів позовної заяви долучено копію листа ФОП Крупеня А. В. на вимогу №63-02/17431в від 27.04.2020 р., згідно якого ІР адрес 176.124.231.28 є статичною адресою віртуального серверу, на якому встановлено проксі-сервер. Веб-проксі (англ. «web-based proxy») - це проксісервер і анонімайзер особливого виду, що являє собою веб-застосунок (найчастіше РНР або Perl скрипт) встановлений на веб-сервері, який виступає в ролі посередника для завантаження контенту різних веб-сайтів). Даний проксі сервер є публічний, та може використовуватися будь ким шляхом введення IP адреси проксі серверу та порту. ФОП Крупеня А. В. даний віртуальний проксі сервер використовує для вивчення нових методологій розробки програмного забезпечення, випробовування нових програмних комплексів, які мають працювати через проксі-шлюзи, dubug запитів для аналізу помилок які виникають при роботі через мережу Інтернет, тощо. Віртуальний сервер постійно ввімкнений для доступності при потребі через RDP використовуючи логін і пароль.

ФОП Крупеня А. В. надає консультації для бухгалтерів різних фірм, в основному вказані консультації зводяться до виправлення збоїв у роботі бухгалтерських програм (Medoc, lc, Sonata «Електронний кабінет платника»). Тому ділився налаштуваннями проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28 для того, щоб побачити, чи дійсно йдуть запити до серверів подачі звітності. Або ж переносили (через резервну копію Mеdoc) чи налаштовували Mеdoc на сервері, щоб перевірити його роботу на віртуальному сервері (це дозволяло виявити проблеми на персональних комп`ютерах (комп`ютерні віруси, конфлікти з уже встановленим програмами користувача, тощо)) і продемонструвати рішення. Цілком можливо, що налаштування проксі-сервера користувачі залишили в програмах подачі звітності чи операційні системі, так як після вирішення проблеми рекомендовано змінити налаштування на стандарті, проте неможливо проконтролювати дії користувачів щодо зміни параметрів їх персональних комп`ютерів. Якщо серед осіб, яким надавались консультації ФОП Крупеня А. В., щодо роботи бухгалтерських програм (Medoc, lc, Sonata, «Електронний кабінет платника») були працівники підприємств ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» у них цілком могла залишитись можливість використовувати проксі сервер чи RDP з`єднання до серверу за IP-адресою 176.124.231.28 без відома ФОП Крупеня А. В.

На думку суду, інформація викладена у даному листі свідчить про можливість подачі звітності до ГУ ДПС у Рівненській області з IP-адреси не лише учасниками закупівлі, а й іншими особами, які отримували консультаційні послуги у ФОП Крупеня А.В. та мали доступ до налаштувань проксі серверу за IP адресом серверу 176.124.231.28 .

За інформацією отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області (лист від 30.01.2020 р. № 1286/10/17-00-02-02, вхідний від 03.02.2020 р. № 63-01/306), ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.20219 р. надсилало податкову звітність з ІР-адрес 192.168.189.137, 176.124.231.28, що співпадає з ІР-адресами 192.168.189.137, 176.124.231.28, з яких подавало свою податкову звітність ТОВ «НВП Шляхбуд». Окрім того, обидва відповідачі надсилали повідомлення з ІР-адрес 212.42.77.157 та 212.42.77.71. Використовуючи програму « 2ip.ua» відповідачем було встановлено, ІР- адреси 212.42.77.0 - 212.42.77.255 належать ТОВ «Укрнет», яке у відповідь на вимогу відповідача (лист від 28.02.2020 № 94/01/01, вхідний від 02.03.2020 № 63-01/94кі) повідомило, що ІР - адреса 212.42.77.157 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу https://mail.ukr.net/.

Із вказаної вище IP-адреси неможливо здійснювати вхід чи входи до мережі інтернет інтернет-користувачі. Вказана IP-адреса не використовується жодними іншими особами, в тому числі співробітниками ТОВ «Укрнет».

Відтак ІР-адреса 212.42.77.157 є адресою серверу, а не ІР адресою мережі інтернет, з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки. Тоді як ІР - реєстрація електронної поштової скриньки позивача bmkmistobud@ukr.net: 176.241.148.176 , а ІР - реєстрація електронної поштової скриньки ТОВ «НВП Шляхбуд» jjj@ukr.net: 195.24.150.30 .

На думку суду відповідач неправильно трактує поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер та ототожнює її із ІР-адресою мережі Інтернет.

Відповідач у п.66 рішення вказує, що для подачі електронної звітності необхідно з того чи іншого пристрою увійти до мережі Інтернет та здійснити вхід до електронної скриньки користувача. Враховуючи, що кожен порт маршрутизатора має власну ІР-адресу, виключається можливість збереження однієї ІР-адреси для входу в мережу Інтернет з різних пристроїв та різного доступу до мережі «Інтернет», зокрема для подачі електронної звітності різними особами.

Проте, проксі-сервер це - сервер (комп`ютерна система або програма) в комп`ютерних мережах, що дозволяє клієнтам виконувати непрямі (через посередництво проксі-сервера) запити до мережевих сервісів. Спочатку клієнт з`єднується з проксі-сервером і запитує який-небудь ресурс (наприклад, е-mail), розташований на іншому сервері. Потім проксі-сервер або підключається до вказаного сервера та отримує ресурс у нього, або повертає ресурс з власного кешу (у випадках, якщо проксі має свій кеш). У деяких випадках запит клієнта або відповідь сервера може бути змінена проксі-сервером з певною метою. Також проксі-сервер дозволяє захищати клієнтський комп`ютер від деяких мережевих атак і допомагає зберігати анонімність клієнта.

Найчастіше проксі-сервери застосовуються для: анонімізації доступу до різних ресурсів. Проксі-сервер може приховувати відомості про джерело запиту або користувача. У такому разі цільовий сервер бачить лише інформацію про проксі-сервер, наприклад, ІР-адресу, але не має можливості визначити дійсне джерело запиту. Існують також проксі-сервери спотворюючі, які передають цільовим серверам неправдиву інформацію про справжнього користувача. Проксі-сервер, до якого може отримати доступ будь-який користувач мережі інтернет, називається відкритим.

Враховуючи, що основною метою проксі-серверу є приховування відомостей про користувача чи джерело запиту, то при поданні податкової звітності користувачами даного проксі- серверу, в ГУ ДПС у Рівненській області була зафіксована саме ІР-адреса проксі-серверу (віртуального серверу) 176.124.231.28, який є публічним (відкритим) та перебував у користуванні ФОП Крупеня А.В.

Щодо ІР-адреси: 192.168.188.69 , то за даними сайту « 2ір.uа», дана ІР- адреса не зареєстрована і про неї не відображається жодна інформація, а отже такої ІР-адреси не існує. Щодо ІР-адреси; 212.42.77.157 , яка належить ТОВ «Укрнет» і яку було зафіксовано при поданні податкової звітності ТОВ «БМК «Містобуд» 15.01.2019 р. та при поданні звітності ТОВ «НВП Шляхбуд» 03.06.2019 р., слід зазначити наступне.

Як вбачається з відповіді ТОВ «Укрнет» від 28.02.2020 р. №94/01/01-08, ІР- адреса 212.42.77.157 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу htpp://mail.ukr.net, а не ІР-адресою мережі Інтернет з якої учасники заходили в свої поштові скриньки як стверджує відповідач в п.66 рішенні.

Окрім того, ТОВ «Укрнет» вказало, що зі згаданої вище ІР-адреси неможливо здійснювати вхід чи входи до мережі Інтернет інтернет-користувачами. ТОВ «Укрнет» не є інтернет провайдером та жодним особам не надає послуг із доступу до Інтернету.

Отже, з наведеної відповіді слідує, що ІР-адреса 212.42.77.157 є ІР-адресою серверу, з якого відправляються електронні повідомлення користувачів поштового сервісу htpp://mail.ukr.net, а не ІР адресою мережі Інтернет з якої користувачі заходили у свої поштові скриньки.

Отже, наявність такої ІР-адреси у переліку ІР-адрес з яких ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» подавали свою податкову звітність пояснюється виключно тим, що обидва учасники для взаємодії з електронними сервісами ГУ ДПС у Рівненській області використовували однакову поштову службу htpp://mail.ukr.net і не свідчить про спільне (одночасне) подання податкової звітності, або будь-яку іншу пов`язаність учасників при формуванні чи поданні такої звітності, та під час підготовки і подання своїх тендерних пропозицій (враховуючи часові проміжки подання такої звітності 15.01.2019 р. 03.06.2019 р. та періоду проведення закупівлі (19.09.2019-29.10.2019 р.).

Слід зазначити, що згідно відповіді ТОВ «Укрнет» №94/01/01-08 від 28.02.2020 р., ІР-реєстрації електронної поштової скриньки bmkmistobud@ukr.net 176.241.148.176 (ПАТ «Датагруп»). ІР-адреса електронної поштової скриньки jjj@ukr.net- 195.24.150.30 (НПП "Трайфл"). У відповіді ГУ ДПС у Рівненській області зазначена поштова скринька jjj89@ukr.net , а у відповіді ТОВ «Укрнет» jjj@ukr.net, тобто різні електронні адреси.

З огляду на викладене, спростовуються доводи відповідача про використання позивачем та третьою особою спільної мережі інтернет.

Щодо ІР- адреси:192.168.188.69, то за даними сайту « 2ір.ua», адана ІР - адреса не зареєстрована і про неї не відображається жодна інформація. Відтак, наявність ІР - адреси у переліку ІР - адрес, з яких позивач та третя особа подавали свою податкову звітність для взаємодії з електронними сервісами ГУ ДПС у Рівненській області з використанням однакової поштової служби mail.ukr.net, не знайшло підтвердження про спільне подання податкової звітності, або іншої пов`язаності учасників при формуванні чи поданні такої звітності.

Отже обставини викладені відповідачем у п.21- п.23 рішення не підтверджується належними та допустимими доказами.

У п.24 - п.31 оскаржуваного рішення зазначено, що за інформацією, наданою ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. №1700-0602-5/173), а також за інформацією наданою ТОВ «БМК «Містобуд» (лист від 06.03.2020 р. №06-03-1), встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» одночасно.

Відповідно до інформації наданої ТОВ «БМК «Містобуд» працівник ОСОБА_1 був у трудових відносинах з підприємством у червні 2019 р. на посаді виконавця робіт. Відповідно до інформації ГУ ПФУ у Рівненській області (лист від 20.01.2020 р. №1700-0602-5/173) працівник ОСОБА_1 працював у ТОВ «НВП Шляхбуд» на протязі цілого 2019 року, тобто і на момент проведення процедури закупівлі в тому числі.

Як вбачається з матеріалів справи, 31.10.2017 р. ОСОБА_1 був прийнятий на роботу у ТОВ «НВП Шляхбуд» на посаду виконавця робіт по сумісництву на умовах неповного робочого часу (4 год. на день). Отже, ОСОБА_1 працював у ТОВ «НВП Шляхбуд» задовго до оголошення закупівлі у даній справі, і у період закупівлі у трудових відносинах із третьою особою не перебував.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 працював у ТОВ «БМК «Містобуд», на посаді виконавця робіт на підставі укладеного трудового договору період з 21.06.2019 р. по 27.06.2019 р., тобто 7 днів (прийнятий на роботу на підставі наказу №20/06-4 від 20.06.2019 р., звільнений 27.06.2019 року на підставі наказу №27/06-4 від 27.06.2019 р.)

Крім того, у долученій до матеріалів справи позивачем посадовій інструкції, не передбачено повноважень у виконроба на прийняття управлінських рішень, в тому числі і таких що стосуються участі у публічних закупівлях.

Сумісництво - це виконання працівником, крім основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж чи на іншому підприємстві, установі, організації чи у громадянина по найму. Тривалість роботи за сумісництвом не може перевищувати чотирьох годин на день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу.

Підтвердженням того, що ОСОБА_1 працював не на умовах повного робочого часу, а за сумісництвом, в тому числі і у червні 2019 року, є відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за червень 2019 року, що дозволяє йому працювати і на інших підприємствах, установах, організаціях, не порушуючи при цьому вимог законодавства. Також на підтвердження роботи ОСОБА_1 на умовах сумісництва надано повідомлення про прийняття працівника на роботу, з відповідним позначенням та звіт про прийняття вказаного повідомлення.

Окрім того, посада даного працівника виконавець робіт передбачає сезонний (тимчасовий) графік роботи на виконання роботи в залежності від наявності певного об`єкту, на якому необхідно виконати ряд робіт, та не потребує обов`язкової координації між обома суб`єктами господарювання.

З огляду на трудові функції даного правника, а також те, що даний працівник був прийнятий на роботу до ТОВ «БМК Містобуд» лише на 7 днів і задовго до оголошення закупівлі, а також, що посада даного працівника передбачає сезонний графік роботи, суд не вбачає в наведеному єдності інтересів обох учасників, а відтак висновок, що учасники ведуть господарську діяльність скоординовано є безпідставним, необґрунтованим і не заслуговуює на увагу суду.

У п.32 рішення зазначено, що аналізуючи наявність обладнання та матеріально-технічну базу ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», встановлено, що в обох учасників відсутні власні об`єкти матеріально-технічної бази, натомість ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» орендують техніку та основні засоби здебільшого у одного і того ж самого орендодавця, а саме: у Комунального Рівненського шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг, що підтверджується листом від 17.03.2020 р. №182, отриманим від Комунального Рівненського управління шляхово-експлуатаційного управління автомобільних доріг. Так, за інформацією вказаного підприємства, з ТОВ «НВП Шляхбуд» договір оренди техніки укладено 03.08.2017 р., а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» був укладений 02.05.2019 р. (незадовго до закупівлі).

Як зазначають позивач та третя особа, у їхньому розпорядженні є техніка, обладнання, яку залучено на правах оренди не лише з Комунальним Рівненським шляхово-експлуатаційним управлінням автомобільних доріг, як зазначається у рішенні.

ТОВ НВП Шляхбуд» має у своєму розпорядженні техніку і обладнання на правах оренди також із Приватним підприємством-фірмою «ТоргбудСервіс», ТОВ «Трейдпромресурс», TOB «ТК «Дорсервіс», ТОВ «Будтех-Пром», тощо, на підтвердження чого підприємство має відповідні договори, які в тому числі наявні на сайті прозоро, зокрема і на закупівлі UA-2019-09-19-002534-b.

Окрім того, листом від 17.03.2020 р. №182 Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг повідомило, що договір із ТОВ «НВП Шляхбуд» було укладено ще у 2017 році, договір від імені якого підписав директор ОСОБА_2 , а договір з ТОВ «БМК «Містобуд» було укладено в травні 2019 року (тобто через 2 роки, а не під час проведення процедури закупівлі) з директором ОСОБА_3 . Тобто, господарські відносини з ТОВ «НВП Шляхбуд» виникли ще у 2017 році, а з ТОВ «БМК «Містобуд» тільки з 2019 року, тобто на 2 роки пізніше.

Комунальне Рівненське Шляхово-Експлуатаційне управління автомобільних доріг не вказало, що договори від обох учасників підписувала чи укладала одна і та ж особа. Таких відомостей також не було отримано відповідачем, отже зазначені вище обставини не свідчать про узгодженість дій обох учасників при підготовці тендерної пропозицій по даній закупівлі.

Наявність господарських відносин з одним і тим же суб`єктом господарювання на думку суду, не може свідчити про спільний комерційний інтерес позивача та третьої особи та не може бути доказом обміну інформацією між учасниками під час участі у процедурі закупівлі.

У п.33 оскаржуваного рішення відповідач зазначає, що Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області (лист від 20.01.2020 року №1700-0602-5/173) також надано інформацію щодо застрахованих осіб, які упродовж 2019 року перебували у трудових відносинах із страхувальником ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд», та встановлено, що у ТОВ «НВП Шляхбуд» працює 24 працівники. У ТОВ «БМК «Містобуд» працює 15 працівників. Однак у ТОВ «НВП Шляхбуд» працівники працюють на постійній основі, а в ТОВ «БМК «Містобуд» працівники залучені до роботи на підставі договорів, відповідно до наказів про прийняття на роботу за заявою особи. Як зазначає відповідач, основна частина працівників ТОВ «БМК «Містобуд» прийняті на роботу 15.10.2019 р., тобто напередодні проведення закупівлі та подачі ТОВ «БМК «Містобуд» своєї тендерної пропозиції.

Позивач не заперечує, що працівники ТОВ «НВП Шляхбуд» дійсно працюють на постійній основі, оскільки наявна така потреба, так як позивач є будівельною організаціє і основним видом діяльності, що здійснює підприємство є будівництво доріг і автострад (Код КВЕД 42.11).

Як зазначає позивач, 15.02.2017 р. ТОВ «НВП Шляхбуд» отримало ліцензію на право виконання будівельних робіт, в тому числі і на будівництво доріг, яка є безстроковою. Товариством виконувались роботи по інших договорах з капітального та поточного, середнього ремонту автомобільних доріг на території Рівненської області, території Здолбунівського району. Договори підряду на виконання робіт з ремонту_будівництво доріг, переважно укладаються позивачем за результатами участі у публічних закупівлях на підставі Закону України «Про публічні закупівлі».

Третя особа не заперечує факту прийняття на роботу працівників по даній закупівлі 15.10.2019 р, тобто напередодні процедури закупівлі. Це пов`язано із тим, що такий вид робіт, як будівництво доріг та автострад не є основним видом діяльності суб`єкта господарювання. Основним видом діяльності ТОВ «БМК «Містобуд» є будівництво житлових та нежитлових будівель.

Одним із основних видів робіт, які виконувало ТОВ «БМК «Містобуд» в 2019 році було виконання комплексу робіт по об`єкту «Реконструкція периметральної огорожі НПС «Плещівка». Житомирська обл., Коростенський р-н, с. Васьковичі, НПС «Плещівка» (ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013)» на підставі укладеного договору з АТ «Укртранснафта» та «Ремонт автозаправного пункту з влаштуванням майданчика для розміщення технологічного обладнання НПС «Плещівка» в с.Васьковичі Коростеньського р-ну Житомирської області ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» на підставі укладеного договору з АТ «Укртранснафта». Договори опубліковано на Прозорро за посиланням https://prozzorro.gov.ua/tender/UA-2018-11-16-001136-а, prozzorro.gov.ua/tender/ UA-2018-12-11-001999-а,

Відповідно для виконання комплексу робіт по даних об`єктах третій особі не потрібні дорожні працівники, водії катків, асфальтоукладальників, автогрейдерів тощо. Відтак, для виконання комплексу таких робіт товариству необхідні були виконроби, інженери, водії автокранів, стропальники, електрогазозварювальники, електрики, слюсарі тощо.

Слід зазначити, що відповідачем не необґрунтовано причинно-наслідковий зв`язок між кількістю працівників позивача, третьої особи та узгодженими діями, які на думку відповідача були наявні між ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд».

У п.34 оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що відповідно до своїх цінових пропозицій ТОВ «НВП Шляхбуд» надав дешевшу цінову пропозицію у сумі 26 978 600,00 грн. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника № 53 від 30 жовтня 2019 року за результатом розгляду тендерних пропозицій, поданих в рамках процедури відкритих торгів зЗакупівлі переможцем було визначено ТОВ «НВП Шляхбуд» та оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти з ним договір, проте, з невідомих причин, того ж дня, листом від 30.10.2019 р. № 30/10-1 ТОВ «НВП Шляхбуд» повідомило про відмову від укладення та підписання договору про надання послуг.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі»( в редакції Закону станом на дату проведення торгів по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, тобто законодавець передбачив за переможцем право відмовитись від укладення договору на закупівлю.

Позивач в позовній заяві вказує про те, що відмова від підписання договору, була зумовлена незадовільним фінансовим становищем, станом на дату визнання його переможцем торгів по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Авансування робіт по об`єкту «Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13» умовами договору передбачено не було. В той же період часу (листопад-грудень 2019 року) у ТОВ «НВП Шляхбуд» виникла необхідність виконання ряду уже підписаних договорів, в зв`язку з настанням сприятливих погодних умов, зокрема договору, укладеного за результатом закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття вулиці Енергетиків в місті Вараш Рівненської області» (договір від 07.10.2019 р.) та договору укладеного по закупівлі «Капітальний ремонт вул. Данила Апостола (від будинку №9-А до вул. Генерала В. Курмановича) у промзоні «Сигнівка» (45000000-7)» (договір від 03.10.2019 року).

У п.35 оскаржуваного рішення відповідач вказує на те, що ТОВ «НВП Шляхбуд» формуючи свою цінову пропозицію пропонує суму нижчу від суми пропозиції ТОВ «БМК «Містобуд» на 3 290 194,00 грн., (10,87%). На думку відповідача, такий підхід учасників не є економічно обґрунтованим та таким, що базується на конкурентних засадах, а свідчить про узгодженість поведінки учасників.

Як зазначають позивач та третя особа, відповідач під час економічного аналізу формування цінових пропозицій кожним із учасників обмежилось виключно дослідженням наявності/відсутності власної матеріально-технічної бази та враховуючи кількість наявних працівників.

Проте, ціна тендерної пропозиції не включає в себе виключно вартість матеріально-технічної бази та кількість залучених працівників. Розрахунок ціни тендерної пропозиції кожним учасником розраховується індивідуально та включає в себе, в тому числі і ціни та товари, матеріали, послуги, техніку, адміністративні, прямі та загальновиробничі витрати, кошторисний прибуток, вартість відрядних, вартість заробітної плати тощо.

На думку суду висновок відповідача щодо економічної необґрунтованості поданих цінових пропозицій позивача та третьої особи є передчасним та зроблений без дійсного економічного аналізу таких пропозицій.

У п.37 оскаржуваного рішення відповідач зазначає, що підготовка документів для участі у торгах, розрахунок вартості цінової пропозиції потребує затрати трудових ресурсів. Отже, в разі участі у торгах на конкурентних засадах ТОВ «НВП Шляхбуд» подавши всі документи, отримавши перемогу та повідомлення від замовника про намір укласти з ним договір не відмовився би від підписання договору на суму 26 978 600, 00 грн.

Зазначені доводи відповідача базуються лише на припущеннях і є необґрунтованими. Як зазначає позивач, на його переконання затрати трудових ресурсів для підготовки документів для участі у торгах, розрахунку вартості цінової пропозиції є значно нижчими за розмір відповідальності, встановлений замовником для виконавця, в разі невчасного та неякісного надання послуг по договору, зважаючи на незадовільний фінансовий стан підприємства на період визнання його переможцем, відсутність авансування робіт та необхідність завершення вже розпочатих за іншими договорами робіт.

У п.38-43 оскаржуваного рішення вказано, що обидва учасники під час формування кошторисів договірної ціни використовували однаковий програмний комплекс - Смета ТМ. На думку відповідача факт, що позивач та третя особа використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу - Смета ТМ, за однаковим порядковим номером та те, що обидва відповідачі завантажили файл «Договірна ціна. Кошториси» з однаковими параметрами свідчить про те, що програмний комплекс Смета ТМ завантажений на комп`ютерне обладнання, яке належить позивачу або третій особі.

Слід зазначити, що такі доводи відповідача також є припущеннями, які не підтверджені належними і допустимими доказами.

Зазначення однакової редакції програмного комплексу «Смета™», а саме версії 7.9.47 у кошторисних розрахунках обох учасників, то як зазначає позивач, дане оновлення версії програми «Смета™» вийшло 27.09.2019 р., що підтверджується інформацією зазначеною на офіційному сайті «Строительные технологии». Оголошення по даній закупівлі було опубліковано 19.09.2019 р., кінцевий строк подачі тендерних пропозицій 19.10.2019 р., тобто у період проведення вказаної закупівлі версія програми «СметаТМ» 7.9.47 - була останньою, яка підлягає автоматичному оновленню у всіх користувачів цієї програми, що може пояснювати співпадіння у версіях програм обох учасників, а не їх узгодженість.

Суд не погоджується з твердженням відповідача про узгодженість дій учасників закупівлі з підстав, що обидва не являються офіційними користувачами програмного комплексу «Строительные технологии Смета™».

Позивач пояснив, що підготовка кошторисної документації для відповідача, необхідної для участі у закупівлі UA-2019-09-19-002534-b, здійснювалась кошторисником ОСОБА_4 , яка має вищу економічну освіту та працювала у ТОВ «НВП Шляхбуд» за сумісництвом на умовах неповного робочого часу. Відомості про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам за жовтень 2019 року долучені до матеріалів справи.

Позивач зазначає, що не забезпечував кошторисника програмним комплексом Смета TM, однак такий використовувався ОСОБА_4 , оскільки у вказаному комплексі вона працює за основним місцем роботи, а саме на ТОВ «БК «Технорембуд», яке і придбало ліцензійну версію програмного комплексу Смета TM.

До матеріалів справи позивачем долучено докази на підтвердження використання кошторисником Савчук Т. В. ліцензійної програми Смета TM, що підтверджують надання послуг з постачання оновлених файлів програмної продукції ПК «Строительные технологи «СМЕТА», а саме копію акту №Н-00000515 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 07.11.2018, підписаний між ТОВ «БК «Технорембуд» та ТОВ «НВП «Будівельні технології», копію наказу ТОВ «БК «Технорембуд» №88 про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з проектно-кошторисної документації. Також позивачем надано копію Ліцензійної картки серії UA S 6122 від 19.11.2013 р., Ліцензіаром по якій є ТОВ «НВП «Будівельні технології», ліцензіатом ТОВ «БК Технорембуд», яка підтверджує легальність користування і надає ліцензіату право на використання програмного продукту «Будівельні технології -Кошторис».

Як стверджує третя особа, ТОВ «БМК «Містобуд» не мало у штаті працівників - кошторисника, тому для підготовки кошторисних розрахунків по даній Закупівлі Товариство залучало кошторисника Ткачук Катерину Ігорівну, яка працювала в учасника на підставі цивільно-правового договору та здійснювала підготовку кошторисних розрахунків по інших закупівлях. Вказаний кошторисник виготовляла кошторисні розрахунки за допомогою власного програмного комплексу СметаТМ. Чи є вказана особа офіційним користувачем програмного комплексу «Строительные технологии Смета ТМ», ТОВ «БМК «Містобуд» не відомо, так як вказана особа не працює у третьої особи.

Отже, наведене спростовує твердження відповідача про те, що позивач і третя особа використовували піратську «зламану» версію програмного комплексу «Строительные технологи «СМЕТА TM».

Сам факт формування кошторисів за допомогою однакової програми не свідчить про узгодженість дій позивача та третьої особи, за виключенням наявності доказів виготовлення кошторисних розрахунків за допомогою однієї і тієї ж програми, що була встановлена на однин і той же комп`ютер.

В п. 44 оспорюваного рішення зазначено, що під час дослідження походження файлів завантажених ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» до електронної системи закупівель, відділенням встановлено, що документи мають спільні властивості, що на думку відділення, може свідчити про однакове їх походження. На підтвердження вказаного, у рішенні Відділенням наводиться табличка із графами «Назва документа», «Опис властивостей: програма, версія, дата створення/ дата останнього збереження», після якої зроблено висновок про надання ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерних пропозиції електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «програма виробник» та «Версія програми PDF», що нібито свідчить про використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання та унеможливлює наявність конкуренції між учасниками та підтверджує можливість обміну інформацією між ними на стадії підготовки пропозицій для участі у закупівлі та безпосередньо під час проведення закупівлі.

Для спростування наведеного вище, за заявою позивача, Рівненським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, проведено комп`ютерно-технічне дослідження електронних файлів завантажених TOB «НВП Шляхбуд» з мережі Інтернет за Веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2Q 19-09-19-002534-b.

У висновку експертного дослідження №1.4-71/20 від 17.07.2020 р. вказано, що встановлені властивості та метадані наданих на дослідження файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання експертом також не виявлено.

Вказане свідчить про те, що відповідачем не було доведено факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання.

Позивач та третя особа звертають увагу на те, що відповідач під час проведення розслідування проаналізував окремі документи (не файли), які подавалися учасниками у складі файлів. До прикладу, ТОВ «НВП Шляхбуд» у складі тендерної пропозиції надавався файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», однак відпаовідачем, під час формування таблички із властивостями файлів учасників, досліджувався не файл під назвою «Інші_довідки (1). pdf», а кожен окремо документ, наявний у файлі. ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК «Містобуд» не зрозуміло, яким чином працівники відділення могли виокремити із файлу окремі документи та встановити інформацію про програму/ версію/ дату створення/ дату останнього збереження документів, що були подані у складі одного файлу.

Окрім того, на думку позивача, схожість програми створювача виробника PDF та версії PDF не може свідчити про узгоджені дії учасників, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-ким. Стосовно версії програм, варто зазначити, що вони періодично оновлюються автоматично, що не потребує виконання будь-яких дій зі сторони користувача програмою.

Висновок відповідача щодо схожості оформлення документів, про які зазначено в розділі 4.6 оспорюваного рішення не підтверджуються жодними належним доказами, оскільки довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, довідки про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містять у собі інформацію, яка вимагалась умовами тендерної документації по закупівлі UA-2019-09-19-002534-b. Написання тексту учасниками закупівлі не є ідентичним, оскільки проаналізувавши їх, можна побачити відмінності у найменуванні колонок табличок, відмінність у інформаційному наповненні, шрифтах тощо.

Відповідачем у п. 49 подання про попередні висновки у справі зазначено, що на копіях документів обох учасників спостерігається візуальна ідентичність завіряння їх однаковим почерком, розміщенням та однаковим чорнилом, а саме: в модельному статуті (додаток 5 до подання), довідці про матеріально-технічну базу та обладнання (додаток 1 до подання), тендерну пропозицію (додаток 4 до подання), довідці щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації (додаток 6 до подання).

До матеріалів справи долучено Висновок експертного дослідження №1.1-01/20 від 20.07.2020 р., проведеного Рівненським НДКЦ МВС України, за заявою ТОВ «НВП Шляхбуд», який на відміну від візуальної схожості документів встановленої відповідачем, спростовує доводи, викладені в оскаржуваному рішенні. Протилежного відповідач не довів.

Для можливості проведення почеркознавчого дослідження та дослідження документів (друкарських форм), ТОВ «НВП Шляхбуд» письмово зверталось до ТОВ «БМК «Містобуд» із заявою про надання необхідних оригіналів документів (лист №30/06-2 від 30.06.2020 р.) 02.07.2020 р. ТОВ «БМК «Містобуд» надало оригінали документів тендерної пропозиції, які надавались для участі у торгах UA-2019-09-19-002534-b, Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13, та вільні зразки документів ТОВ «БМК «Містобуд».

Згідно даного висновку - експертом не встановлено використання учасниками ТОВ «НВП Шляхбуд» та ТОВ «БМК Містобуд», під час підготовки тендерних пропозицій, спільного комп`ютерного обладнання.

В п.71 оспорюваного рішення відповідач зазначив, що вказані висновки досліджень не спростовують доказів вчинення ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Разом з тим висновки експертних досліджень не можуть бути враховані Адміністративною колегією при прийнятті рішення, оскільки, висновки містять інформацію щодо переліку файлів, які надавались на комп`ютерно - технічне дослідження інформаційного вмісту оптичного диску, тобто документів, які були завантажені на диск CD-RW. Однак у відділенні відсутні інформація, яким чином відбувався відбір файлів наданих на експертизу у електронному вигляді.

Суд не погоджується наведеним вище, оскільки згідно п. 12 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням АМКУ №5 від 19.04.1994, доказами у справі можуть бути будь- які фактичні дані, які мають можливість визначити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Таким чином, висновок експерта є одним із доказів, на підставі яких відповідач встановлює наявність або відсутність порушення і не взявши до уваги висновки експертних досліджень ТОВ «НВП Шляхбуд», відділення повинно було аргументувати підстави відхилення таких висновків, з посиланням на норми закону та/або інші висновки, які спростовують обставини справи.

Як вже зазначалось, у рішенні вказується, що у відділенні відсутня інформація, яким чином відбувався відбір файлів наданих на експертизу у електронному вигляді. Однак у матеріалах справи №63/2-01-5-2020 наявна інформація про те, що електронні файли завантажені з мережі Інтернет за Веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-19-002534-b, зокрема про адресу завантаження файлів вказано у письмових поясненнях, заявах про призначення експертних досліджень та у самих висновках експертних досліджень.

Водночас суд відноситься критично щодо твердження викладеного п.71 рішення, що висновки відповідача щодо антиконкурентних узгоджених дій у своїй сукупності, зокрема фактів у частині експертних досліджень базується на візуальному сприйнятті та загальнодоступним шляхом, яке не потребує додаткових знань та досвіду. Лише візуальне сприйняття окремих фактів та властивостей документів не може в повній мірі спростувати висновок експерта про те, що схожі властивості файлів не свідчать про спільний доступ до мережі Інтернет. Використання учасниками спільного комп`ютерного обладнання також не виявлено.

Крім того, до матеріалів справи не долучено доказів того, що працівники Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, які проводили дослідження по справі №63/2-01-5- 2020 та виносили рішення №63/79-р/к є атестованими судовими експертами та мають спеціальні знання, вміння та повноваження для свідчень про завіряння копій документів одним почерком та підписом, про використання спільного комп`ютерного обладнання, спільного доступу до інтернету та встановлення властивостей електронних файлів.

Щодо дати створення/дата останнього збереження, то на думку суду, вказане може пов`язуватися із обмеженими часовими рамками для подання тендерної пропозиції, оскільки кінцевий строк подання пропозицій був до 19.10.2019 року, 19:00 год., тому цілком вірогідно, що учасники могли створювати документи своєї пропозиції в один часовий проміжок. Вказана обставина не підтверджує узгодженість дій.

У п.46 оспорюваного рішення вказано, що відповідно до п.5 розділу з тендерної документації учасник повинен завантажити в Систему у сканованому вигляді документи, які підтверджують його відповідність таким кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також учасник у складі тендерної пропозиції подає інформацію у довільній формі про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (за винятком пунктів 1 і 1частини 1 статті 17 Закону).

Відповідач стверджує що в тендерній документації зазначено про подання документів у довільній формі. Однак у пропозиціях обох учасників завантажені довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також інформаційні довідки по ст. 17 Закону однаково оформлені, з ідентичним написанням та розміщенням тексту, що на його думку свідчить про узгодженість дій учасників.

Стосовно вказаних доводів відповідача суд зазначає наступне:

Згідно Закону України «Про публічні закупівлі», портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року. Дані Єдиної системи електронних закупівель є дозволеними для їх подальшого вільного використання та поширення. Будь яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних.

Відтак зазначені у оспорюваному рішенні окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу, доказів протилежного оскаржуване рішення не містить.

На думку суду доводи відповідача про подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість, що на його думку свідчить про те, що між ними, тобто між учасниками, відбувався обмін інформацією при оформленні тендерної документації, є необґрунтованими.

Подання учасниками документів для участі в процедурі закупівлі, які мають деяку схожість в оформленні, але за відсутності доказів того, що ці документи були подані з одного місця не свідчить про узгодженість дій при поданні тендерних пропозицій та обміну інформацією між учасниками. Слід наголосити, що аналогічної позиції притримується Верховний суд в постановах від 09.04.2019 р. у справі № 914/968/18 та від 11.02.2020р. у справі № 914/1144/18.

Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.05.2018 р. у справі № 916/100/17.

Зважаючи на вищевказане твердження відповідача щодо схожості поданих документів є безпідставним.

В п. 52, п.53 оспорюваного рішення відповідачем вказується, що на копіях документів обох учасників є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, а саме: на довідках про матеріальну - технічну базу наявні близько десяти ідентично - розміщених крапок по усій сторінці документу, що свідчить про спільну підготовку ТОВ «БМК «Містобуд» та ТОВ «НВП Шляхбуд» своїх тендерних пропозицій під час участі у закупівлі.

На думку суду таке твердження є безпідставним, оскільки обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального пристрою можливо встановити лише на підставі комп`ютерно - технічної експертизи. Тому твердження відповідача про розміщення однакових крапок на довідці про матеріально - технічну базу, шляхом візуального огляду, беззаперечно свідчить про те, що остання виготовлена за допомогою однакового сканувального пристрою обома учасниками, є безпідставним.

Відповідачем не надано доказів обміну інформацією, які могли б могла вплинути на конкуренцію між учасниками торгів.

Пленум Вищого господарського суду України у п.8.4. постанови від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначив, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України.

При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2018 р. у справі №914/1195/17.

Наявність лише формальних зовнішніх ознак (як подібність в оформленні документів тощо) без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, для визнання територіальним відділом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 р. у справі №903/23/19, від 11.06.2019 р. у справі №922/1373/18, від 01.08.2019 р. у справі №910/8425/18.

Отже, відповідач не довів узгодження позивачем з третьою особою своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що факт спотворення результатів торгів у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібно досліджувати сукупністю обставин. Разом з тим, сукупність це загальна кількість обставин, кожна з котрих повинна бути обґрунтована належними доказами. Водночас, як свідчить зміст оспорюваного рішення висновки відповідача, покладені в його основу, мають переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Факти, встановлені у оспорюваному рішенні не відповідають дійсності та спростовані позивачем та третьою особою у позовній заяві, відповіді на відзив, поясненнях третьої особи та доданими до них письмовими доказами, в тому числі і висновками експертних досліджень.

Щодо порушення відповідачем процесуальних норм при прийнятті оспорюваного рішення суд зазначає наступне.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.07.1994 р. №5 зареєстрованим Міністерством юстиції України 06.05.1994 р. за №90/299 затверджено Правила розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України (далі по тексту Правила).

Правила регулюють окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції (далі - порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення) органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та встановлюють порядок перевірки та перегляду рішень органів Комітету в цих справах і діють до прийняття відповідних актів законодавства.

В абзаці 3 п.17 Правил вказано, що особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Згідно абзацу 4 п.17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Серед вимог, що ставляться в п.18 Правил до вказаної заяви, зазначено про те, що заява повинна містити обгрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, інформація стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду з питань порушених у заяві.

В листі Львівського обласного територіального відділення АМКУ №63-02/4744 від 19.12.2019 р. «Про надання доручення на проведення розслідування» адресованого Антимонопольному комітету України вказано, що проведення дослідження процедури закупівлі «Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова, 13» проводиться на підставі звернення Громадської організації «Центр громадського моніторингу та досліджень» від 09.12.2019 р. №0912-3247, щодо можливого порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення анти конкурентних узгоджених дій.

Громадська організація «Центр громадського моніторингу та досліджень» з огляду на п.18 Правил не є особою, що має право подати заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не є суб`єктом господарювання - конкурентом, постачальником чи покупцем позивача або третьої особи.

Відповідач, отримавши таку заяву не повернув її заявнику, а прийняв до розгляду. Водночас мав право проводити розгляд справи з власної ініціативи.

Слід зазначити, що саме відповідач має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші обставини, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідача покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас відповідач у оспорюваному рішенні, на думку суду, не довів наявності наміру у позивача та третьої особи погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації. Висновки відповідача в оскаржуваному рішенні не мають достатніх правових підстав, а грунтуються лише на кількох пов`язаних між собою обставинах, більшість з яких є закономірними, частина випадковими, на припущеннях, які в сукупності не свідчать про наявність домовленості між позивачем та третьою особою.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами і не спростовані відповідачем, відтак позов підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У відповідності до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Усталеною є практика ЄСПЛ, в якій суд посилається наof probabilities (баланс ймовірностей) для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 суд застосовує баланс ймовірностей. У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними, доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

У свою чергу, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 р. у справі «Серявін проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010 р.) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Розподіл судових витрат.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України слід покласти на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 13, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 231, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним п. 1 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 р. №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» порушення, передбаченого п.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів по закупівлі: Код ДК 021:2015:45230000-8 - «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» (Середній поточний ремонт частини об`єкту площадка для зневоднення мулу по вул. Пластова. 13), ідентифікатор закупівлі - ІUA-2019-09-19-002534-b, замовником якої було Львівське комунальне підприємство «Зелене місто» (ідентифікаційний код юридичної особи 13838331) та п.3 рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/79-р/к у справі №63/2-01-5-2020 в частині накладення на ТОВ «НВП Шляхбуд» штрафу у розмірі 68 000 грн., за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у п. 1 резолютивної частини рішення.

3. Стягнути з Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (79000, м. Львів, вул. Коперника, буд. 4; код ідентифікаційний код 20812013) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НВП Шляхбуд» 33027, м. Рівне, вул. Д. Галицького, 19, офіс 419, ідентифікаційний код 41085274) 2 102,00 грн сплаченого судового збору.

4. Наказ видати згідно ст.327 ГПК України після набрання рішенням суду законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому ст. ст. 256-257 ГПК України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

Повне рішення складено

08.04.2021 р.

Суддя Ю.О. Сухович