Вирок № 96152616, 09.04.2021, Запорізький районний суд Запорізької області

№ 1-кп/317/45/2021

№ 317/3022/18

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області

в складі:

головуючого судді Нікітіна В.В.

за участю:

секретаря судового засідання Московкіної І.С.

прокурора Кравця С.Ю.

захисника обвинуваченого, адвоката Косарєва В.А.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження № 12017080040003950 у відношенні: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, при невстановлених слідством обставинах в невизначений час незаконно придбав сухі стебла, листя та верхівки рослин сіро-зеленого кольору, які в подальшому сховав на горищі будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав вказані фрагменти рослин до 22 лютого 2018 року, коли вони були виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку.

Відповідно до висновку експерта № 7-445 від 16 березня 2018 року вилучені в ході обшуку фрагменти рослин коноплі є особливо небезпечним наркотичним засобом – «канабісом», загальною масою 4508,00 г. в перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він проживає в місті Запоріжжі за адресою своєї реєстрації. Будинок АДРЕСА_2 належить його дружині та її сестрам і залишився їм від їх батька (тестя обвинуваченого) ОСОБА_2 .

Його дружина мешкає за зазначеною адресою в смт. Кушугум, а він періодично туди приїжджає, оскільки там вони тримають породистих собак.

22 лютого 2018 року вранці, коли він був за місцем мешкання дружини, до них приїхали співробітники поліції на трьох автомобілях – Daewoo Lanos, Chevrolet Aveo та Skoda Superb, та почати обшук. Понятих працівники поліції привезли з собою. Всього під час обшуку на територію домоволодіння зайшли дев`ятеро сторонніх осіб.

Хоча він не є власником будинку і не проживає постійно в ньому, працівники поліції надали йому ухвалу про проведення обшуку. Він пам`ятає, що ухвала стосувалась торгівлі дівчиною на ім`я « ОСОБА_3 » наркотичним засобом «метадон» за адресою мешкання його дружини.

В ході проведення обшуку на горищі дійсно було виявлено сухі рослини коноплі, які працівники поліції вилучили. Зазначив, що вказані рослини йому не належать, як вони опинились на горищі він не знає, оскільки він не проживає в тому будинку. Пояснив, що приблизно у 2012 році його пасинок захворів на онкологічну хворобу, а його тесть цікавився рослинами коноплі, відвари з яких на його думку могли полегшити стан здоров`я його онука. Але він не бачив, щоб тесть приносив коноплю додому та робив з неї відвари. На горище він також не підіймався і не знав, що там знаходиться.

Зазначив, що працівники поліції вимагали у нього гроші за те, щоб не складати протокол. Документи він підписав щоб обшук скоріше закінчився, адже в будинку були двоє малолітніх дітей, які лякались сторонніх.

Пояснив, що безперервної фіксації обшуку не було, а учасники слідчої дії вільно пересувались по будинку і він не міг одночасно їх усіх тримати в полі зору. Право на залучення адвоката йому не було роз`яснено. Окрім фрагментів рослин були вилучені також прилади для паління.

Окрім обвинуваченого ОСОБА_1 в судовому засіданні були допитані: свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , досліджений протокол обшуку та висновок експерта, допитаний судовий експерт ОСОБА_8 , оглянуті речові докази.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснила, що вона мешкає в смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області з 1986 року і працює продавцем в місцевому магазині, що розташований по АДРЕСА_3 . Працює за графіком: «два дні через два».

Їй відомо, що в будинку АДРЕСА_2 проживає ОСОБА_1 зі своєю дружиною, її сином та онуками. Знає, що вони вирощують собак, адже вона колись брала у них цуценя вівчарки. Їх подвір`я огороджене сіткою «рабицею» та відносно непогано проглядається.

Зазначила, що ОСОБА_1 вона знає приблизно 5-6 років. Періодично – приблизно один-два рази на тиждень, він купує в її магазині цигарки. Через це вона дійшла висновку, що він постійно проживає в Кушугумі, однак не може стверджувати цього напевно.

Пояснила, що до неї в магазин приїжджали співробітники поліції та розпитували її про ОСОБА_1 . Точних питань вона не пам`ятає, але зазначила, що питання мали загальний характер і стосувались виключно ОСОБА_1 .

Про зберігання ОСОБА_1 наркотичних засобів та про проведення будь-яких слідчих дій по АДРЕСА_2 вона нічого не знає.

Зазначила, що за вказаною адресою дівчина на ім`я « ОСОБА_3 » ніколи не проживала і не проживає.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що на момент події даного кримінального провадження він працював начальником Першого сектору Управління протидії наркозлочинності в Запорізькій області. ОСОБА_1 знає в зв`язку з проведеним у нього обшуком.

Пояснив, що на початку 2018 року до його підрозділу надійшла оперативна інформація про те, що за адресою, де мешкає ОСОБА_1 здійснюється продаж наркотичного засобу «метадон».

Після отримання інформації, слідчим було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_1 , який проводився в ранковий час. Вдома, окрім ОСОБА_1 , були його дружина та син.

На початку обшуку ОСОБА_1 сам зазначив, що у нього на горищі зберігається марихуана, яку він періодично самостійно вживає. Піднявшись на горище, було виявлено висушені рослини коноплі, а в будинку – трилітрову банку з марихуаною та прилади для паління. ОСОБА_1 пояснював, що зазначене належить йому.

Пам`ятає, що під час обшуку був слідчий, двоє понятих, він, свідок ОСОБА_6 , ще один співробітник їх відділу та двоє понятих. Хто конкретно залучав понятих до слідчої дії він сказати не може. Він та працівники його відділу були присутні при проведенні обшуку як оперативний супровід.

Виявлену марихуану пакували в коробки.

Зазначив, що під час обшуку ОСОБА_1 вів себе спокійно і у нього не було ніяких конфліктів з іншими учасниками слідчої дії.

Відповідаючи на питання, пояснив, що не пам`ятає звідки конкретно поступила інформація про дівчину на ім`я « ОСОБА_3 », яка займалась збутом метадону за адресою проживання ОСОБА_1 . Не пам`ятає також, чи була встановлена особа цієї ОСОБА_9 . Зазначив, що метадон в ході обшуку домоволодіння ОСОБА_1 знайдений не був.

Наскільки він пам`ятає, за наслідками проведеного у ОСОБА_1 обшуку були внесені відомості до ЄРДР, але напевно стверджувати не може.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що він працює на посаді старшого оперуповноваженого Управління протидії наркозлочинності в Запорізькій області. На тій же посаді він працював і під час події даного кримінального провадження. ОСОБА_1 він знає в зв`язку з даним кримінальним провадженням, раніше його не знав.

На початку 2018 року його підрозділ відпрацьовував оперативну інформацію стосовно збуту наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_2 .

У двадцятих числах лютого вони виїхали за вказаною адресою для проведення санкціонованого обшуку. Вдома був сам ОСОБА_1 та його дружина. Пам`ятає, що з самого початку слідчої дії ОСОБА_1 поводив себе нервово. Він був присутній на обшуку за розпорядженням слідчого та здійснював оперативний супровід слідчої дії.

ОСОБА_1 після оголошення йому ухвали слідчого судді з дозволом на проведення обшуку сам вказав працівникам поліції, що у нього зберігається марихуана, яку він сам вирощував та вживав.

В ході проведення обшуку на горищі було виявлено та вилучено висушені рослини коноплі, а в житловому будинку – трилітрову банку з сухою подрібненою марихуаною та прилади для паління.

Наскільки він пам`ятає, поняті були не мешканці ОСОБА_10 . Зазначив, що ОСОБА_1 в ході проведення слідчої дії намагався тиснути на понятих.

Метадону в ході обшуку у ОСОБА_1 не знайшли. Надати відповідь на питання щодо встановлення особи дівчини на ім`я « ОСОБА_3 » відмовився, посилаючись на таємницю слідства.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що в лютому 2018 року в ранковий час він разом зі своїм знайомим ОСОБА_11 (прізвища він не пам`ятає) знаходився на вулиці Малиновського в місті Запоріжжі, коли до них підійшли співробітники поліції та попросили бути понятими при проведенні обшуку. При цьому ані про місце обшуку, ані про речі, які відшукувались, їм не повідомили.

Вони погодились і всі разом поїхали до смт. Кушугум, де прибули до одного з домоволодінь, з якого до них вийшов ОСОБА_12 , якому слідчий зачитав якийсь документ та надав копію. Після цього ОСОБА_12 було запропоновано добровільно надати наркотичні засоби та інші заборонені предмети, на що він пояснив, що у нього на горищі є марихуана, яку він зберігає для себе.

ОСОБА_12 сам повів учасників обшуку на горище, де було виявлено висушені рослини коноплі, які висіли на балці та лежали на підносах на підлозі. Крім того пам`ятає, що в будинку була виявлена трилітрова банка з висушеною марихуаною, а в гаражі – насіння коноплі. Зазначене було упаковано в кілька картонних коробок, які були опечатані бирками з їх підписами та заклеєні скотчем. Обшук тривав близько трьох годин. Зауважень до слідчої дії у її учасників не було.

В судовому засіданні був досліджений протокол обшуку від 22 лютого 2018 року з відеозаписами до нього, з якого вбачається, що в цей день в період часу з 09 години 15 хвилин до 10 години 58 хвилин на підставі ухвали слідчого судді був проведений обшук в домоволодінні АДРЕСА_2 . Ухвала про обшук вручена обвинуваченому ОСОБА_12 (а.с. 94).

Оцінюючи доводи захисника щодо недопустимості даного доказу, та контрдоводи прокурора, суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з тексту протоколу обшуку, його було проведено в кримінальному провадженні № 12017080040003950, тобто – в даному кримінальному провадженні.

Підставою для проведення обшуку була ухвала слідчого судді Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 24 січня 2018 року, яка також була досліджена судом (а.с. 86, 87).

Як вбачається з даної ухвали, обшук був наданий слідчим суддею за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні № 12017080040003950. В тексті ухвали також міститься фабула даного кримінального провадження, яка стосується виявлення 06 жовтня 2017 року біля будинку № 12 по вулиці Чумаченко в місті Запоріжжі громадянина ОСОБА_13 , у якого було виявлено наркотичний засіб «метадон». В ході проведення оперативних заходів співробітниками поліції було встановлено, що розповсюдженням метадону займається дівчина на ім`я « ОСОБА_3 », яка веде свою протиправну діяльність за трьома адресами, в тому числі й за адресою: АДРЕСА_2 . Клопотання слідчого слідчим суддею було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуків по зазначеним у клопотанні адресам.

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, кримінальне провадження № 12017080040003950 внесене до нього 07 жовтня 2017 року. Станом на 12 квітня 2018 року фабула даного кримінального провадження стосується факту виявлення 06 жовтня 2017 року у громадянина ОСОБА_13 наркотичних засобів, які він зберігав без мети збуту. Особою, якій повідомлено про підозру в цьому провадженні, зазначено ОСОБА_1 . Кваліфікацію проведено за ч. 3 ст. 309 КК України (а.с. 85).

Таким чином, кримінальне провадження № 12017080040003950 було внесено до ЄРДР за фактом виявлення у громадянина ОСОБА_13 наркотичного засобу «метадон». В ході розслідування цього кримінального провадження було встановлено, що цей наркотичний засіб ОСОБА_13 придбав у дівчини на ім`я « ОСОБА_3 ». Для встановлення обставин кримінального провадження слідчим суддею наданий дозвіл на проведення обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де було виявлено наркотичний засіб «канабіс».

Оцінюючи вказані обставини в контексті вимог закону, суд дійшов таких висновків.

У відповідності до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.ч. 1-3 ст. 214КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань затверджений Наказом Генеральної прокуратури України № 139 від 06 квітня 2016 року та діяв на момент події даного кримінального провадження в редакції від 30 червня 2017 року.

У відповідності до п.п. 8, 9 розділу 2 Порядку (у відповідній редакції) відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» (додаток 7) вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Як було встановлено в ході судового розгляду даного кримінального провадження, обшук домоволодіння був проведений на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні, що розпочате за фактом виявлення наркотичної речовини – метадону, у громадянина ОСОБА_13 .

Після проведення обшуку слідчий, в порушення вимог статті 214 КПК України та пунктів 8 та 9 Порядку ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, не вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформацію про виявлення наркотичної речовини «канабіс» в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , а продовжив досудове розслідування даного кримінального правопорушення в рамках іншого кримінального провадження – за фактом виявлення метадону у громадянина ОСОБА_13 .

Таким чином, суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_1 була застосована неналежна правова процедура, а здійснення досудового розслідування кримінального провадження відносно нього проводилось в кримінальному провадженні без внесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що протокол обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 не відповідає критерію допустимості доказів у кримінальному провадженні, що встановлені статтею 86 КПК України, оскільки він отриманий не в порядку, встановленому КПК України.

Також суд не може покласти в основу даного вироку висновок судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 7-445 від 16 березня 2018 року, оскільки ця експертиза була проведена в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 , подія якого не була внесена до ЄРДР у встановленому порядку, а предметом експертизи були наркотичні речовини, вилучені під час проведення 22 лютого 2018 року слідчої дії, протокол якої визнаний судом недопустимим доказом.

Вказане прямо випливає з доктрини «плодів отруєного дерева», яка встановлює недопустимість всіх доказів, які отримані за допомогою первинного доказу, визнаного недопустимим. Ця доктрина, окрім свого застосування в ряді рішень Європейського суду з прав людини, знайшла своє відображення і в національній судовій практиці України.

З цих же підстав суд виключає з числа доказів пояснення експерта ОСОБА_8 за зазначеним експертним висновком, які були надані ним в судовому засіданні та протокол огляду предмету від 23 травня 2018 року, яким було оглянуто речові докази в даному кримінальному провадженні – наркотичні речовини, полімерні пакети та коробки, в яких ці речовини зберігались.

Наведені вище показання свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стосуються лише проведення слідчої дії – обшуку території домоволодіння АДРЕСА_2 , протокол якої визнаний недопустимим доказом через невнесення події кримінального правопорушення до ЄРДР у встановленому законом порядку, та самі по собі не доводять вини ОСОБА_1 у інкримінованому йому обвинуваченні.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Вказана позиція закріплена й законодавчо – у ч. 4 ст. 17 КПК України, яка зазначає, що усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинувачуваної особи.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів – на сторону, що їх подає.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд передбачено також вимогами частини 2 статті 67 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 року.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином ОСОБА_1 підлягає виправданню за пред`явленим йому обвинуваченням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено вчинення ним кримінального правопорушення.

При цьому суд не може погодитись з думкою захисника щодо необхідності закриття даного кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , оскільки відповідно до вказаної норми недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення є підставою для ухвалення виправдувального вироку, а не для закриття кримінального провадження.

Витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути відшкодовані за рахунок держави, оскільки ухвалено виправдувальний вирок.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі статті 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України – в зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експерта для проведення експертизи № 7-445 від 16 березня 2018 року в розмірі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази: особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 4824,854 г. в перерахунку на суху речовину; дозріле насіння рослини коноплі загальною масою 8,37 г. та два вироби з прозорого безбарвного скла, зафіксованих між собою полімерною трубкою світло-коричневого кольору; виріб у формі розбірного брелка, що містить всередині порожнистий металевий циліндр з перфорованим дном та розбірної металевої люльки для куріння, що містять на своїх поверхнях особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», що зберігаються в камері схову речових доказів Відділу поліції № 4 ГУНП в Запорізькій області – знищити після набрання вироком законної сили.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження та може бути оскаржений в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду через Запорізький районний суд Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя В.В. Нікітін