Рішення № 96139691, 01.04.2021, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

01 квітня 2021 рокуСєвєродонецькСправа № 360/355/21

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Смішливої Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання – Олійник О.А.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів – Ахтирьської Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

19 січня 2021 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач 1), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі – відповідач 2), Луганської обласної прокуратури (далі – відповідач 3) в якому просить, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 23 лютого 2021 року (том 1 арк. спр. 98-99), :

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року за № 75 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року за № 2037к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 01 січня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 січня 2021 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач з 08 жовтня 2019 року по 31 грудня 2020 року працювала в органах прокуратури України на посаді прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

За час роботи в органах прокуратури позивач зарекомендувала себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувалася, проходила спеціальні перевірки, перевірку передбачену Законом України «Про очищення влади», щорічну таємну перевірку на доброчесність.

Наказом Луганської обласної прокуратури № 2037к від 24 грудня 2020 року звільнено, ОСОБА_1 , з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 грудня 2020 року.

Вказує на те, що відповідно до статті 16 Закону України «Про прокуратуру» однією з гарантій незалежності прокурора є особливий порядок його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Зазначає, що підставою її звільнення був п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, на час її звільнення не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення штату, зокрема кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймала посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, а саме у Луганській обласній прокуратурі.

В обґрунтування своєї позиції покликається на правову позицію Верховного Суду, висловлену під час розгляду справи № 815/1554/17.

Вказує, що оскільки ідентифікаційний код юридичної особи «Луганська обласна прокуратура» як на момент мого звільнення, так і на теперішній час залишається тим же - 02909921, то це є додатковим доказом того, що Луганська обласна прокуратура як юридична особа ніколи не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, що відповідно унеможливлює її звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ) фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів прокуратури не передбачена та не відбувається. Не відбулось на час її звільнення і передбачене Законом № 113-ІХ утворення окружних прокуратур.

Зазначає, що Закон № 113-ІХ сам по собі взагалі не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує, суперечить Конституції України, а тому не може бути застосований до спірних правовідносин.

Від Офісу Генерального прокурора 23 лютого 2021 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому зазначено, що Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221). Позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Щодо позивачки було дотримано умови І етапу тестування з використанням комп`ютерної техніки, вона мала рівні умови зі всіма іншими учасниками тестування, їй 100 питань, сформованих автоматично та надано для відповіді 100 хв. Мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування для успішного складання іспиту становить 70 балів. Позивачка набрали лише 58 балів, що стало підставою для того, що кадровою комісією ухвалено рішення від 19.11.2020 № 75 про неуспішне проходження позивачем атестації, що з рахуванням вимог Закону є підставою для її подальшого звільнення.

Складання позивачкою іспиту не переривалося з технічних або інших причин та було завершено нею, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту.

Вважає безпідставним посилання позивачки на порушення під час її звільнення Кодексу законів про працю України, оскільки Законом № 113-ІХ внесено зміни до ст. 40 КЗпП України та визначено, що звільнення окремих категорій працівників встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII. Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивачка цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

Положення Закону № 113-ІХ на теперішній час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані, також на даний час є чинним Порядок № 221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Просить у задоволенні позову відмовити повністю (том 1 арк. спр. 104-119).

05 березня 2021 року від Луганської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти позову підтримано позицію Офісу Генерального прокурора та наведено обґрунтування, аналогічні із зазначеними у відзиві першого відповідача (том 2 арк. спр. 1-13).

Позивачкою надано відповідь на відзиви відповідачів, в якій зазначено, що позивач погоджується з доводами про те, що чинними нормами Закону № 1697-VII не передбачено обов`язкової державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів. Також, позивач погодилась з тим, що Конституційним Судом України не приймалось рішення про визнання неконституційним Закону № 113-ІХ. З рештою доводів позивач не погодилась та наполягала на незаконності свого звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за відсутності факту ліквідації чи реорганізації або скорочення штату органу, в якому вона працювала. Обґрунтування відповідають викладеним у позові (том 2 арк. спр. 19-23).

29 березня 2021 року ОСОБА_2 подано заяву в порядку ч. 1 ст. 189 КАС України про відмову від частини позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року за № 75 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Данильченко Юлії Олександрівни (том 2 арк. спр. 70).

Судом у справі вчинені такі процесуальні дії.

Ухвалою суду від 21 січня 2021 року позовну заяву залишено без руху, визначено її недоліки та встановлено строк для їх усунення (том 1 арк. спр. 82-83).

Ухвалою суду від 02 лютого 2021 року відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (том 1 арк. спр. 88-90).

Ухвалами суду від 16 березня 2021 року та від 17 березня 2021 року вирішено клопотання представника позивача про відвід судді (том 2 арк. спр. 34-36, 42-44).

Ухвалою суду від 23 березня 2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті (том 2 арк. спр. 52-53).

Ухвалою суду від 29 березня 2021 року закрито провадження у справі № 360/355/21 в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року за № 75 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою позивача від частини позовних вимог (том 2 арк. спр. 79-80).

Позивач та її представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, надали суду пояснення по суті позовних вимог. Представник позивача наголошував на незаконності звільнення позивача саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51Закону № 1697-VII, обґрунтовуючи свою позицію практикою Верховного Суду, висловленою у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 820/1119/16, від 17 жовтня 2018 року у справі № 823/276/16 та від 26 листопада 2019 року у справі № 824/19/16-а.

Представник відповідачів надала пояснення, аналогічні викладеним у відзивах на позовну заяву, просила у позові відмовити повністю.

Вислухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 з 24 червня 2016 року перебувала у шлюбі з ОСОБА_3 та після реєстрації шлюбу змінила прізвище на ОСОБА_4 , рішенням Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 листопада 2019 року шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 розірвано, відновлено ОСОБА_5 дошлюбне прізвище - ОСОБА_6 (том 1 арк. спр. 28-29, 222, 227-228).

Наказом Генерального прокурора № 303к від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_5 призначено на посаду прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 08 жовтня 2019 року (том 1 арк. спр. 234).

08 жовтня 2019 року ОСОБА_5 прийняла присягу прокурора (том 1 арк. спр. 235).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок № 221).

08 жовтня 2019 року ОСОБА_5 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестації, у якій зазначено, що вона з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, ознайомлена та погоджується. Підтверджено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора (том 1 арк. спр. 126, 257).

На виконання наказу прокурора Луганської області № 248к від 19 лютого 2020 року внесено зміни до всіх службових документів щодо зміни ОСОБА_5 прізвища на ОСОБА_6 (том 1 арк. спр. 244).

Наказом Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад (том 1 арк. спр. 51-52).

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_7 повинна прибути на іспит 19 жовтня 2020 року у складі 2 групи (порядковий номер у списку 43, посвідчення № НОМЕР_3 .

Графік оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами проходження 19 жовтня 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів ОСОБА_1 становить 58 бали, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій прізвище позивачки зазначено за порядковим номером 7 (посвідчення № НОМЕР_3 , логін користувача НОМЕР_4 ) та містить підпис позивачки про ознайомлення з результатами іспиту (том 1 арк. спр. 127-128).

Суд зазначає, що вказана відомість в примітках на проти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування “Деталі іспиту” кількість коректних відповідей позивачки (логін користувача НОМЕР_4 ) та набраний бал – 58, тестування розпочато 19.10.2020 о 12 год. 00 хв. 15 сек, завершено 19.10.2020 о 13 год. 08 хв. 43 сек., витрачено часу на тестування – 01 год. 08 хв. 28 сек, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань (том 1 арк. спр. 129-147).

Відповідно до протоколу засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 4 від 19 жовтня 2020 року на засіданні комісії затверджено список осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, а також розглядались заяви щодо можливості повторного складання іспиту (том 1 арк. спр. 148-150).

Серед осіб, які звернулись до комісії із заявами про надання можливості повторно скласти іспит прізвище ОСОБА_1 не значиться.

У списку осіб, які 19 жовтня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, ОСОБА_7 зазначена за номером 18 з кількістю набраних балів – 58 (том 1 арк. спр. 159).

Згідно з протоколом № 11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_7 ), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію (том 1 арк. спр. 162-174).

Відповідно до рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 19 листопада 2020 року, з посиланням на пункти 13,17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, пункт 6 розділу І, пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, зазначено, що ОСОБА_7 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 неуспішно пройшла атестацію (том 1 арк. спр. 175).

Наказом виконувача обов`язки керівника Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2037к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 31 грудня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 3 від 19.10.2020 № 75 (том 1 арк. спр. 245).

31 грудня 2020 року до трудової книжки серії НОМЕР_5 від 12 жовтня 2015 року внесено запис про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” згідно з наказом від 24 грудня 2020 року № 2037к (том 1 арк. спр. 248-251).

Віршуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини регулюються положеннями Конституції України, Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру", Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX, локальними нормативно-правовими актами, а саме наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом - Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, якою встановлені загальні умови звільнення прокурора з посади, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 вересня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16 та підтримала Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 29 жовтня 2020 року у справі № 9901/929/18.

З огляду на особливий статус прокурора правове регулювання питання звільнення прокурора з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, визначається винятково спеціальними законами - Законом № 1697-VII та Законом № 113-ІХ, а не положеннями Кодексу законів про працю України. Тобто на прокурора як на особу публічного права із особливим статусом не поширюються загальні норми трудового законодавства.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16, яку суд враховує в силу вимог частини п`ятої статті 242 КАС України.

За таких обставин суд дійшов висновку, що питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Суд зазначає, що вказаний Закон є чинним на час виникнення спірних правовідносин, його положення не визнані Конституційним Судом України такими, що не відповідають Конституції України.

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України “Про Конституційний Суд України” від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Отже, посилання позивача на те, що цей закон є дискримінаційним за професійною ознакою, спрямованим на масове необґрунтоване та незаконне звільнення працівників прокуратури, у спосіб нехтування їх соціальних прав та гарантій, встановлених Конституцією України, Кодексом законів про працю України та іншими законами, але зі створенням видимості (зовнішньої уяви) законності такого звільнення, за відсутності відповідного рішення Конституційного Суду України суд вважає безпідставними.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою згідно із Законом № 113-IX та визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Тобто, спеціальним Законом, який визначає засади та загальний порядок проведення атестації прокурорів є Закон № 113-ІХ.

Натомість Закон України «Про професійний розвиток працівників», на який посилається позивач, визначає правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників в цілому.

Крім того, пунктом 1-1 розділу V Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Таким чином, Закон України «Про професійний розвиток працівників» не є застосовним.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 10 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 13 розділу ІІ Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (пункт 14 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 17 розділу ІІ Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України “Про прокуратуру” (пункт 18 розділу ІІ Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).

Заява підписується прокурором особисто.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту; прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” (пункт 6 розділу V Порядку № 221).

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісії, а також наступними наказами створено кадрові комісії, зокрема, наказом Генерального прокурора № 424 від 10 вересня 2020 року створено третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та затверджено її склад.

Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісії комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.

Оскаржуване рішення № 75 від 19 листопада 2020 року прийнято на засіданні третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 19 листопада 2020 року, на якому були присутні п`ять членів комісії з шести, що підтверджено копією відповідного протоколу засіданні комісії.

З урахуванням положень п. 8 Порядку роботи кадрових комісії суд дійшов висновку, що рішення № 75 від 19 листопада 2020 року прийнято повноважним складом третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Суд зазначає, що позивач під час розгляду справи відмовилась від частини позовних вимог до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 19 листопада 2020 року за № 75 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_1 , у зв`язку з чим ухвалою суду від 29 березня 2021 року закрито провадження у справі № 360/355/21 в частині зазначених позовних вимог.

Отже, рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 75 від 19 листопада 2020 року не є предметом цього спору.

Щодо незаконності наказу № 2037к від 24 грудня 2020 року про звільнення та доводів позивача про відсутність підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд зазначає таке.

Так, позивач посилається на відсутність у наказі правової визначеності підстав для її звільнення, а саме вказівка в тексті наказу на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає звільнення у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а також зазначення у наказі підставою звільнення рішення кадрової комісії № 75 від 19 листопада 2020 року.

Однак, суд зазначає, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08 жовтня 2019 року була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Більш того, нею зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Приймаючи наказ № 2037к від 24 грудня 2020 року виконувач обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Тобто, рішення про звільнення позивачки з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

Таким чином, в цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 є не заверщення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Отже, доводи позивачки про те, що її звільнено через ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури без настання таких подій суд відхиляє, оскільки судом встановлено, що підставою для звільнення є неуспішне проходження позивачкою атестації, що є самостійною підставою для звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

Посилання представника позивача на правову позицію Верховного Суду у справі № 815/1554/17 суд не приймає з огляду на таке.

У постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку, що вказівка у наказі про звільнення лише на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Однак, предметом оскарження у справі № 815/1554/17 був наказ від 17 лютого 2017 року, тобто, наказ, прийнятий до набрання чинності Закону № 113.

Отже, обставини, яким надано правову оцінку Верховним Судом у справі № 815/1554/17, суттєво відрізняються від обставин цієї справи, а тому не можуть бути застосовані судом до спірних правовідносин.

З аналогічних підстав суд відхиляє посилання представника позивача на правову позицію, висловлену Верховним Судом під час розгляду справи № 804/7399/16.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури № 2037к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

За встановлених в цій справі фактичних обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку, що основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, а відповідачі як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, довели суду правомірність оскаржених рішення та наказу, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю.

За приписами статті 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу Луганської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року за № 2037к про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною третьою статті 243 КАС України рішення суду у повному обсязі складено 09 квітня 2021 року.

Суддя Т.В. Смішлива