Рішення № 96109562, 08.04.2021, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 р. м. Чернівці Справа № 600/716/20-а

Суддя Чернівецького окружного адміністративного суду Левицький В.К., розглянув у порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Чернівецької області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У позові позивач, з урахуванням позовної заяви у новій редакції, просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 346 від 09.04.2020 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки”;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року №225-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29.04.2020 року;

- поновити його, ОСОБА_1 , на посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області з дати його звільнення;

- стягнути з прокуратури Чернівецької області на його користь, ОСОБА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 виданий Ленінським РВ УМВС України в Чернівецькій області 10.06.1996 року, середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року № 225-к, на підставі рішення № 346 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, звільнено його з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9. ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.04.2020 року.

Позивач вважає, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 346 від 09.04.2020 року є протиправним, оскільки прийняте на підставі результатів проходження тестування на загальні здібності та навички, яке не спроможне об`єктивно оцінити професійну компетентність, професійну етику позивача, із застосуванням програмного комплексу «РSYМЕТRІСS» без відповідної комплексної системи захисту та дозвільних документів, і прийняте на підставі тестування, яке за своїм змістом суперечить поняттю та предмету атестації відповідно до норм чинного законодавства.

При цьому, оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак, оскаржуване рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 346 таким вимогам не відповідає.

На думку позивача, звільнення проведено з порушенням процедури проведення атестації, в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави звільнення, передбачені п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки, на момент його звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації прокуратури Чернівецької області або скорочення кількості прокурорів, тому оскаржуваний наказ про звільнення з роботи позивача є прийнятий з порушенням вимог ст. ст. 22, 24, 43 Конституції України, що є підставою для його скасування і поновлення на посаді.

Крім того, на думку позивача, оскаржуваний наказ № 225-к від 28.04.2020 року суперечить Конституції України та міжнародним договорам, ратифікованим Україною, оскільки порушує його право на працю, на повагу до приватного життя, засади рівності громадян та прийнятий на підставі протиправного рішення другої кадрової комісії № 346.

Чернівецька обласна прокуратура (далі - відповідач) не погоджуючись з позовними вимогами, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому вказувала, що позов є безпідставним та не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, Законом № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті “Голос України” 24.09.2019 року № 182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набранні чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратури України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У зв`язку із тим, що позивач не набрав відповідної кількості балів, було винесене оскаржуване рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Таким чином, на думку відповідача, згідно чинного законодавства наказом прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року № 225-к відповідно до рішення № 346 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички звільнено з позивача з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі п. 9. ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 29.04.2020 року.

Офісом Генерального прокурора (далі - відповідач) подано відзив на позов, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відтак, кадрова комісія приймаючи рішення “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки”, діяла в межах повноважень та у спосіб, передбачений Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Оскільки, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації останнього, наказ про звільнення позивача є правомірним.

Відповідач вважає, безпідставними доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказу від 17.10.2019 № 233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій” в Міністерстві юстиції України, оскільки зазначений наказ виданий в межах повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

Ухвалою суду від 09.06.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 17.06.2020 року у задоволенні представника позивача про витребування доказів відмовлено.

Ухвалою суду від 06.07.2020 року заяви учасників справи задоволено. Призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 22.07.2020 року витребувано письмові докази з ТОВ “Сайметрікс-Україна”.

Ухвалою суду від 03.09.2020 року продовжено підготовче засідання на тридцять днів.

Ухвалою суду від 22.10.2020 року витребувано додаткові докази з Офісу Генерального прокурора.

Ухвалою суду занесеною до протоколу судового засідання від 22.10.2020 року клопотання відповідача, - задоволено. Замінено назву прокуратури Чернівецької області на Чернівецьку обласну прокуратуру, у зв`язку із перейменуванням.

Ухвалою суду від 14.12.2020 року клопотання представника позивача про закриття провадження у справі в частині позовних вимог, – задоволено. Закрито провадження у справі в частині позовних вимог до відповідача Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, у зв`язку з її припинення без відносин правонаступництва.

Ухвалою суду від 14.12.2020 року клопотання задоволено. Продовжено Офісу Генерального прокурора процесуальний строк для подачі відзиву на позовну заяву та доказів на підтвердження доводів, викладених у ньому - на 10 днів з часу одержання вказаної ухвали.

Ухвалою суду 27.01.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Під час розгляду справи по суті, за клопотання представника позивача та за згодою позивача, у судовому засіданні допитано як свідка ОСОБА_1 .

Після виступу із вступним словом, учасники справи подали до суду клопотання про розгляд справи у порядку письмовому провадженні.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України, та подання учасниками справи заяв про розгляд справи у порядку письмового провадження, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

Заслухавши показання свідка, вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставі своїх вимог і заперечень, дослідивши письмові докази по справі, судом встановлено наступне.

ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на різних посадах з 07.07.1997 року по 29.04.2020 року, що підтверджується копією трудової книжки серія НОМЕР_2 (Т.1 а.с. 22 - 27).

Наказом прокурора Чернівецької області від 06.08.2018 року № 498-к позивача призначено на посаду прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області (Т.1 а.с. 28).

08.10.2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (Т.1 а.с. 158).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 “Про затвердження Порядку роботи кадрових комісії” затверджено відповідний Порядок роботи кадрових комісій (Т. 2 а.с. 189 - 194).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78 утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад (Т.1 а.с. 153, Т.2 а.с. 218-219).

Згідно наказу Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали (Т.1 а.с. 32-33, Т.2 а.с. 226 - 227).

Матеріалами справи підтверджено, що позивач успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатами проходження атестації, позивача було допущено до другого етапу - до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зокрема, згідно відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 92 бали (Т. 2 а.с. 229 - 230).

Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №4 від 05.03.2020 року про допуск прокурорів на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки допущено ОСОБА_2 до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, який набрав 92 бали (Т.1 а.с. 164 - 165).

Будучи допитаний як свідок, позивач вказав, що згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, 05.03.2020 року з 17:20 год. по 18:05 год. він повинен був проходити реєстрацію, а з 18:05 год. по 18:20 год. - інструктаж, а з 18:20 год. по 19:00 год. - тестування. Проте, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки розпочався із запізненням та завершився біля 20:30 год.

Згідно відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач за результатами вербального тестування набрав 95 балів, а за результатами абстрактно-логічного блоку тестування набрав 87 балів. Середній арифметичний бал за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки склав 91 бал (Т. 2 а.с. 231 - 232).

Згідно протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено список прокурорів, які 05.03.2020 р. не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (групи 1 та 2).

Дослідженням додатку № 7 до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 року встановлено, що за наслідками складання іспиту у форі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивач (група 2) набрав 91 бал (Т.1 а.с. 167-168).

Після проходження іспиту, 05.03.2020 року позивач подав до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій зазначив, що у зв`язку із здаванням другого тесту на загальні здібності ним 05.03.2020 року у вечірній час, погіршенням загального самопочуття, у ньому не було можливості об`єктивно пройти його етапи. Враховуючи викладене, позивач просив дозволу пройти дане тестування повторно (Т.2 а.с. 245).

Крім того, 07.03.2020 року позивач електронною поштою на адресу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур направив доповнення до поданої заяви 05.03.2020 року за фактом проходження тестування на загальні здібності, в якій повідомлено про технічну несправність комп`ютера, який працював з перебоями, довго грузилася програма, мало місце зависання клавіш (Т.1 а.с. 38-40, Т.2 а.с. 246-247).

Дослідженням протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 р. встановлено, що за результатами розгляду другого питання порядку денного про розгляд заяв прокурорів (в т.ч. позивача) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відмовлено зазначеним особам (в т.ч. позивачу) у призначені нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами (Т.2 а.с. 248 – 257).

Згідно рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 346 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки”, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та п.6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що менше прохідного балу для успішного складення, він не допускається до етапу проходження співбесіди (Т.1 а.с. 31, 123, Т.3 а.с. 11).

З рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року № 346 позивача ознайомлено 28.04.2020 року, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному рішенні.

На підставі рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 346 від 09.04.2020 р., керуючись ст. 11 Закону України "Про прокуратуру", пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, 28.04.2020 року прокурором Чернівецької області видано наказ № 225-к “Про звільнення ОСОБА_1 ”, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року (Т.1 а.с. 30, 122).

З наказом про звільнення позивача ознайомлено 28.04.2020 року, про що свідчить його підпис зроблений в оскаржуваному наказі.

Не погоджуюсь із звільненням, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини в справі, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст. 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ст. 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Приписами ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-УІІ передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що перелік підстав звільнення прокурора з посади, наведений у ст. 51 Закону № 1697-VII, є вичерпний.

Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону № 1697-VII, відповідно до якої, прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

В той же час дію ст. 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021 року згідно із Законом України від 19.09.2019 року № 113-IX.

19.09.2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі – Закон № 113-ІХ), пунктом 21 якого внесла зміни в Закон № 1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону № 113-ІХ внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 року, додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

З дня набрання чинності цим Законом, згідно з п.6 вказаного розділу II Закону № 113-ІХ, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу II Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується я Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання норм розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 року винесено наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (далі – Порядок № 221).

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п. 7 розділу І Порядку № 221).

Згідно з п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

З матеріалів справи видно, що всі вищезазначені вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пункту 11 розділу Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу III Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (п. 1 розділу III Порядку № 221).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку (п. 2 розділу III Порядку № 221).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 3 розділу III Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п. 4 розділу III Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (п. 5 розділу III Порядку № 221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 6 розділу III Порядку № 221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п. 1 розділ V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п. 2 розділ V Порядку № 221).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п. 3-1 розділ V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п. 4 розділ V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п. 5 розділ V Порядку № 221).

Рішення кадрової комісії про не успішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 розділ V Порядку № 221).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі № 225-к від 28.04.2020 року відповідач вказав статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3 та підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Згідно п. 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

За змістом п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу на застосування у нормі п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX відсилки на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Тобто, посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в нормі п.п. 1 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі № 1697-VII - буде виглядати так: "прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

У разі, якщо б застосування п.п. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII.

Крім того, на думку суду, Законом № 113-IX передбачено переведення прокурорів у разі зміни установи (органу прокуратури) внаслідок реорганізації чи ліквідації.

Отже, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст. 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з ч. 3 ст. 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Проте, в даному випадку, ні реорганізація, ні ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань встановлено та відповідачами не спростовано, що орган, в якому працював позивач, прокуратуру Чернівецької області не ліквідовано, код ЄДР не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільненим за цією нормою без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації прокуратури Чернівецької області, де він був працевлаштований.

З огляду на викладене, звільнення позивача за п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, відбулось за відсутності для цього законних та обґрунтованих підстав.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Під час розгляду справи по суті суд враховує практику Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином: 1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи; 2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні; 3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право; 4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання; 5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи; 6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики; 7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах; 8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000; у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001; у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005.

Враховуючи вказане вище, суд вважає, що відповідачем у цій справі невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму п.п. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. Відтак, приймаючи рішення про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, відповідач діяв всупереч вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, в той час як доводи останнього про невідповідність наказу про його звільнення вимогам Закону України "Про прокуратуру", на підставі порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 6 КАС України та ч. 1 ст. 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 19 Закону України “Про міжнародні договори України” чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів № № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя “охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру” (див. пункт 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.96 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції “захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом” (див. пункт 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа N 2346/02, ECHR 2002)). Поняття “приватне життя” не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. пункт 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.92). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на “приватне життя” (див. пункт 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи N 55480/00 та N 59330/00, ECHR 2004) і пункти 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа N 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пункти 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа N 20999/04)).

Враховуючи вказане вище, суд приходить до висновку, що наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Згідно з усталеної практики Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься “необхідним у демократичному суспільстві” для досягнення законної мети, якщо воно відповідає “нагальній суспільній необхідності”, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява N 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд зазначає, що керівник обласної прокуратури не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших ніж визначені Законом України "Про прокуратуру", застосовуючи норми розділу "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури: підпункт 2 пункту 19 Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратур" міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Прокуратурою Чернівецької області винесено наказ про звільнення позивача на підставі необґрунтованого рішення Другої кадрової комісії, про що зазначено нижче.

У вказаному втручанні суд не вбачає легітимної мети. Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Крім того, 17.10.2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі “Полях та інші проти України” (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України “Про очищення влади”. ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (пункт 209 рішення).

ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України “Про очищення влади” заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (пункт 294).

Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

Водночас, з матеріалів справи видно, що на підставі наказу прокуратури Чернівецької області № 264-к від 13.05.2020 р., контракту № 2 від 13.05.2020 року та додаткової угоди до контракту № 2 від 13.05.2020 року, позивач призначений на посаду спеціаліста відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області на умовах строкового контракту про проходження державної служби на період карантину з 14.05.2020 року, та працює на час розгляду справи у суді (Т. 4 а.с. 81 - 87).

З урахуванням вказаного вище, суд приходить до переконання про протиправність звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури.

Стосовно процедури проведення тестування, суд зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивачем подана заява про намір пройти атестацію.

05.03.2020 року позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його допущено до здачі того ж дня другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із розглядом даної справи, відповідачами були надані копії відомостей про результати тестування, копії протоколів засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, копії заяви позивача від 05.03.2020 року та доповнень до неї від 07.03.2020 року, копію рішення Другої кадрової комісії атестації прокурорів регіональних прокуратур, відомості про результати тестування тощо.

З матеріалів справи видно, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

Водночас, судом встановлено, що жодних письмових доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 05.03.2020 року, на спростування доводів позивача, відповідачами до суду надано не було.

Судом становлено, що послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ “Сайметрікс-Україна”, шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання, а також забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

Листом № 20320-1 від 02.03.2020 року ТОВ “Сайметрікс-Україна” засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. В листі ТОВ “Сайметрікс-Україна” на адресу Генерального прокурора зазначено, що "на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відновити процедуру тестування продовжується" (Т. 1 а.с. 37, Т. 3 а.с. 14).

Відтак, цим листом не підтверджується повне усунення технічних недоліків у програмному забезпеченні, а вказується лише на тимчасове рішення, яке дозволяє продовжити тестування.

Під час розгляду справи по суті, відповідачі не спростували доводи позивача про технічні збої ("некоректну роботу") у програмі в процесі іспиту.

В матеріалах справи містяться тільки копії актів налаштування та підготовки інструменту "PSYMETRICS" 02.03.2020 року, від 02.03.2020 року, від 03.03.2020 року, від 04.03.2020 року, від 05.03.2020 року, які підписані однією особою ( ОСОБА_3 ), яка не є відповідальною за процес тестування і не перебуває в трудових відносинах ні з Офісом Генерального прокурора, ні з ТОВ "Сайметрікс -Україна" та не має відношення до організації, що надала обладнання (Т. 3 а.с. 95, 96, 97, 98, 233-234).

Доказів про належну роботу програми в ході проходження позивачем іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, відповідачі суду не надали.

Суд також вважає за необхідне звернути увагу, що 21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Зі змісту указаних Правил видно, що тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Разом з тим, ні вказаними Правилами, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Дослідженням протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 р. встановлено, що 09.04.2020 р. на порядок денний комісії винесено дев`ять питань, в т.ч. розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (друге питання порядку денного).

Із змісту протоколу № 5 від 09.04.2020 р. видно, що під час розгляду другого питання порядку денного слухали членів комісії щодо розгляду заяв прокурорів, в т.ч. позивача щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особливого хвилювання та поганого самопочуття не набрали прохідного балу.

В протоколі № 5 від 09.04.2020 р., серед іншого, зафіксовано, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проходження тестування відповідні акти не складалися (Т. 2 а.с. 248-257).

Вищенаведене свідчить, що Друга кадрова комісія, приймаючи оскаржуване рішення стосовно позивача, а також перевіряючи аргументи його заяв від 05.03.2020 року та від 07.03.2020 року, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ні Порядком № 221, ні Правилами.

Окрім наведеного, суд звертає увагу, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (05.03.2020 року) до відповідача звертався ще 79 прокурорів, які приймали у ньому участь. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ “Сайметрікс Україна”, що мало місце раніше - 02.03.2020 року та яке зумовило перенесення іспиту на інший день (Т. 2 а.с. 252).

Щодо твердження відповідачів про те, що згідно листа ТОВ “Сайметрікс-Україна” від 27.04.2020 року №270420-1 технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, у той час як жодних технічних проблем у період з 03 по 05 березня 2020 року, які б могли вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідний лист не може вважатися належним доказом відсутності технічних збоїв у програмі під час проведення тестування 05.03.2020 року, позаяк у протоколі від 05.03.2020 року №2 засідання Другої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце стосовно ОСОБА_4 (Т. 2 а.с. 255). Викладене, у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 05.03.2020 року листа ТОВ “Сайметрікс-Україна”, оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Другої кадрової комісії відомості.

Відтак, всупереч вимог ч. 2 ст. 77 КАС України суб`єктами владних повноважень не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а також те, що він вірно відповідав на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, і що, в процесі проходження тестування, система працювала некоректно, зокрема, при переході до іншого питання, "зависала" (підвисала).

Таким чином, наявні у матеріалах докази свідчать про обґрунтованість доводів позивача про те, що під час проведення 05.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав у ньому участь.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021 р. у справі № 600/714/20-а.

За правилами п. 7 Порядку № 221 комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Судом першої інстанції враховується, що у справі “Беєлер проти Італії” Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено “справедливий баланс” між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.

Крім того, у рішенні від 09.01.2007 року у справі “Інтерсплав” проти України” суд наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати “справедливий баланс” між інтересами особи і суспільства.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказ або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги.

Пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 року у справі "Волохи проти України" (заява №23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 у справі "С.О. та інші проти Болгарії", заява №1365/07, п. 39).

Крім того, відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором у такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування.

Під час судового розгляду справи відповідачами не було надано до суду докази на підставі яких прийнято спірне рішення від 09.04.2020 року № 346, зокрема копію роздруківки з проходження тестування позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, із зазначенням результату складання його іспиту та зроблених ним помилок, що унеможливлює підтвердити факт набрання позивачем 91 балу, який являється менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Крім того, в оскарженому рішенні не надано оцінку щодо технічних проблем, які відбулися під час тестування 02.03.2020 року і як це вплинуло на подальше проходження тестування в інші дні, зокрема під час проходження позивачем тестування 05.03.2020 року, з огляду на його заяву (з урахуванням доповнень) про наявність проблем при проходженні тестування в цей день.

З урахуванням наведеного, а також з огляду на викладені вище обставини, суд приходить до переконання, що відмовляючи позивачу у задоволенні його звернення від 05.03.2020 року (з урахуванням доповнень від 07.03.2020 р.) про призначення іншого часу (дати) іспиту за вказаних обставин та приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідач діяв необґрунтовано, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а оскаржуване рішення від 09.04.2020 року № 346 є протиправним та підлягає скасуванню.

У даній справі суд не перебирає на себе повноваження кадрової комісії щодо проведення атестації прокурорів, а лише надає оцінку зовнішній стороні рішення, а саме тому, чи є воно обґрунтованим.

Суд наголошує, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Оцінку наявності підстав для звільнення прокурора за результатами проходження атестації може надати лише прокурор відповідного рівня, який законом уповноважений для прийняття такого рішення.

При цьому, визначена законом підстава для звільнення наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, на переконання суду, не має імперативного характеру для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином, закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Відповідно до ч. ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до переконання, що саме суб`єкт звільнення мав би дослідити матеріали атестації, перевірити правильність та обґрунтованість висновків Кадрової комісії в сукупності з доводами особи, яка підлягає звільненню, та прийняти рішення розсудливо і пропорційно, що не було вчинено останнім.

Наказ керівника обласної прокуратури є актом індивідуальної дії, який має вирішальний вплив на обсяг права позивача, тягне для останнього незворотні правові наслідки у вигляді звільнення з посади та органів прокуратури, а тому має виключати будь-які сумніви щодо наявності обґрунтованих підстав для звільнення та неврахування всіх обставин, які мають значення для його прийняття.

Дослідженням оскаржуваного наказу прокурора Чернівецької області № 225-к від 28.04.2020 року встановлено, що позивача звільнено з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 29 квітня 2020 року. Підстава: рішення № 346 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року (Т.1 а.с 30, 122).

Отже, оскаржуваний наказ № 225-к від 28.04.2020 року не містить жодного обґрунтування його прийняття, а містить лише посилання на прийняте рішення Кадрової комісії.

Враховуючи, що оскаржуваний наказ про звільнення № 225-к від 28.04.2020 року не відповідає вимогам, визначеним законом для його прийняття, останній підлягає скасуванню.

Доводи відповідачів про правомірність прийняття оскаржуваних рішення та наказу, суд не бере до уваги, позаяк вони не спростовують протиправність звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (ч. 2 ст. 235 КЗпП України).

Згідно із п. 2 та 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваного наказу, а також беручи до уваги те, що прокуратуру Чернівецької області перейменовано в Чернівецьку обласну прокуратуру, на думку суду, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення його на роботі в Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

Аналогічна позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.03.2021 р. у справі № 600/714/20-а.

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України “Про оплату праці” порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із п. 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 видно, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Згідно довідки № 280 вих від 15.05.2020 року виданої прокуратурою Чернівецької області, середня заробітна плата позивача, яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передували звільненню з займаної посади 29.04.2020 р., складає 40192,31 грн, в тому числі за лютий 2020 року – 13622,88 грн (10 відпрацьованих днів), березень 2020 року - 26569,43 грн (21 відпрацьований день). Згідно вказаної довідки середньоденний заробіток позивача становить 1296,53 грн (40192,31 грн/31 дні) (Т.1 а.с. 63).

Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури, відтак, період часу з 30.04.2020 року по 08.04.2021 року (236 робочий день) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.04.2020 року по 08.04.2021 року у сумі 305981,08 грн (236 робочі дні Х 1296,53 грн).

Враховуючи норми законодавства, наведені вище, рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає негайному виконанню.

Стосовно розподілу судових витрат із сплати судового збору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн, що підтверджується квитанцією № 0.0.1720493524.1 від 28.05.2020 року (а.с. 18).

Оскільки, позов задоволено повністю, суд присуджує на користь позивача судові витрати (судовий збір) у сумі 840,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 9, 77, 134, 139, 243, 245, 246 та 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 346 від 09.04.2020 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки”.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 28.04.2020 року № 225-к про звільнення з 29.04.2020 року ОСОБА_1 з посади прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

4. Поновити ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області, з 30 квітня 2020 року.

5. Стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 305981,08 грн.

6. Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 840,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Чернівецької обласної прокуратури.

8. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 у Чернівецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернівецької області, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Згідно ст. 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до ст. ст. 293, 295 КАС України рішення суду першої інстанції може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування сторін:

позивач – ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України в Чернівецькій області 10.06.1996 р.);

відповідач - Чернівецька обласна прокуратура (вул. Мирона Кордуби, 21 А, м. Чернівці, ЄДРПОУ 02910120);

відповідач - Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Суддя В.К. Левицький