Рішення № 96108879, 26.03.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

26 березня 2021 р. справа № 520/626/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді - Кухар М.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Говтва Д.В.,

розглянувши в порядку загального провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові адміністративну справу № 520/626/21 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Офіс генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №25 «Про неуспішне проходження прокурора атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 за результатами проходження ним атестації 20.10.2020 (1 етапу);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 №3577к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 30.12.2020 (або рівнозначній посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі у разі її утворення);

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді;

- вирішити питання про розподіл судових витрат, а саме: стягнути на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора 908,00 грн. (дев`ятсот вісім гривень 00 копійок - відшкодування сплаченого за подання позовної зави судового збору);

- на підставі ст.371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що наказ про звільнення є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки його прийнято на підставі незаконного рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №25. Позивач зазначає, що оскаржуваний наказ є таким, що не відповідає вимогам Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення ОСОБА_1 , який є однією із складових принципу верховенства права, а на момент звільнення будь-які організаційно-штатні зміни роботодавця не відбулися (зокрема, не ліквідовано місцеві прокуратури та не утворено замість них окружні прокуратури, не відбулось змін у структурі органів прокуратури, посади прокурорів не скорочено, їх кількість не змінено). Підставою ж для прийняття керівником Харківської обласної прокуратури оскаржуваного наказу слугувало протиправне рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 р. №25.

Позивач також вважає рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №25, яким визнано, що прокурор Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь; застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - протиправним та необґрунтованим, оскільки воно не містить будь-яких посилань на дату проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , відсутні посилання на матеріали, на підставі яких його прийнято (зокрема, атестаційну відомость, відповідний протокол засідання комісії, відсутня оцінка наданих відповідей, їх ототожнення саме з позивачем, тощо). Також позивач зазначає, що не надано належної оцінки скарги ОСОБА_1 , згідно п.і-2 розділу V Порядку №221 з приводу проходження ним атестації, тобто оскаржуване рішення кадрової комісії є немотивованим та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач також зазначає, що з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур наказом Генерального прокурора утворено ряд кадрових комісій, у тому числі наказом від 10.09.2020 №425 утворено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Проте, у наказі Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 відсутні посилання на відповідні критерії за якими здійснювався добір членів Четвертої кадрової комісії, а тому виникає питання у правомірності формування її складу компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, чи мають вони необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, чи володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту тощо.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.

Відповідачем - Харківською обласною прокуратурою 25.02.2021 року наданий відзив на позов, в якому відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для прокурорів регіональних прокуратур, позивач був включений для складання іспиту до списку групи 2 на 20 жовтня 2020 року (т.1 а.с. 76-80).

За результатами іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідно до оголошення розміщеного на офіційній інтернет-сторінці Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки - складено неуспішно.

В подальшому Четвертою кадровою комісією, у відповідності до приписів підпункту 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6,8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24 листопада 2020 року № 25 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У зв`язку із чим 23 грудня 2020 року наказом керівника Харківської обласної прокуратури № 3577к, на підставі рішення кадрової комісії, відповідно до статті 11, пункту 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 2, 3 підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області та з органів прокуратури з 30.12.2020.

Відповідач вказав, що не можуть братися до уваги доводи ОСОБА_1 щодо відсутності фактичної ліквідації чи реорганізації Харківської обласної прокуратури скорочення чисельності штатів під час його звільнення. Відповідач зазначив також, що особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання врегульовано Порядком №221.

Стосовно доводів позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідач вважає, що такі аргументи не можуть братися до уваги, оскільки на час звільнення позивача процес атестації прокурорів регіональних та місцевих прокуратур не був завершений. У зв`язку з цим, рішення про початок роботи обласних і окружних прокуратур не визначалися, накази Генерального прокурора з цих питань не реєструвалися. Відповідач зазначив, що чинним законодавством припинення юридичної особи публічного права - регіональної прокуратури, зокрема прокуратури Харківської області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 ЦК України не передбачено.

Відтак вважає, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом, а доводи позивача з цих питань є необґрунтованими.

Представником позивача надана відповідь на відзив, в якій сторона позивача з доводами Харківської обласної прокуратури, викладеними у відзиві на позов, не погодилась, аргументуючи це тим, що позивач, як і інші прокурори, певний час перебував у стані правової невизначеності, не був обізнаний про строки атестації, строки утворення "нових" окружних прокуратур . зазначає, що з доводів представника відповідача не зрозуміло, чому позивачу не запропоновано вакантні посади в апараті Обласної прокуратури, інших прокуратурах такого рівня або Офісі. Вважає доводи представника відповідача безпідставними, надуманими та такими, що не містять доказового та нормативного обґрунтування. просить суд вимоги заявленого позову задовольнити в повному обсязі (т.1 а.с. 88-90)

Офісом Генерального прокурора до суду надані письмові пояснення стосовно вимог заявленого позову, в яких третя особа проти позову заперечує, вважаючи його безпідставним та необґрунтованим. (т. 1 а.с. 100-118). В обґрунтування своєї позиції Офіс Генерального прокурора зазначає, що вимоги щодо порядку проходження прокурорами атестації ОСОБА_1 дотримано, оскільки ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в місцевій прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до її проходження. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, у відповідності до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є свідченням усвідомлення прокурором наслідків неуспішного проходження атестації. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять. Надання згоди на проходження процедури атестації жодним чином не може впливати на порядок її проходження, оскільки суть заяви полягає у згоді/не згоді особи проходити атестацію, так як небажання пройти атестацію (неподання заяви) має наслідком подальше звільнення.

Вважає, що своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, ОСОБА_1 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Оскільки за результатами проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), тому його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

Щодо доводів позивача стосовно неправомочності четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) представник Офісу зазначив, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Наказ про утворення третьої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ні позивачем.

Представником позивача надана відповідь на пояснення представника Офісу Генерального прокурора, в яких вважає доводи представника Офісу безпідставними, оскільки ані на запит на інформацію позивача, ані до суду не надано належної інформації про програмне забезпечення використане для тестування прокурорів (І етап), проте ним вказано про відсутність необхідності його сертифікації, тобто фактично визнано можливість зовнішнього втручання та допустимість технічних збоїв. Про наявність можливості зовнішнього втручання у роботу програмного забезпечення також свідчить те, що члени Кадрової комісії та робочої групи вказували сектор, у який потрібен був пройти кожний конкретний прокурор, що, як і наявність технічних збоїв у програмному забезпеченні чи комп`ютерній техніці (зависання), повинно бути відображено на відеозапису процедури тестування. Зазначив також про некоректність окремих питань під час І етапу атестації згідно наданих Офісом роздруківок питань-відповідей начебто прокурора ОСОБА_1 (т.2 а.с. 1-6).

У судове засідання, призначене на 24.03.2021 р. прибули представник позивача та представник відповідача та третьої особи.

Представник позивача у судовому засіданні 24.03.3021 р. підтримав доводи заявленого позову з підстав, викладених у ньому та наданих відповідях на відзив та пояснення представника Офісу генеральної прокуратури. Просив суд вимоги заявленого позову задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача - Харківської обласної прокуратури та представник третьої особи - Офісу Генерального прокурора - проти вимог заявленого позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позов та наданих письмових поясненнях. просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Харківської області (з 11.09.2020 перейменовано у Харківську обласну прокуратуру) з липня 2013 року. Позивач з грудня 2015 року до 30.12.2020 обіймав посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №6.

Наказом керівника Харківської області від 23.12.2020 №3577к ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та органів прокуратури.

Вважаючи рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 №25 «Про неуспішне проходження прокурора атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закону відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області ОСОБА_1 за результатами проходження ним атестації 20.10.2020 (1 етапу) та наказ керівника Харківської області від 23.12.2020 №3577к про звільнення ОСОБА_1 протиправними, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 № 182 та в ряді інших видань та набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-УП).

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. б ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абз. 5 пп. 5.1 п. 5 мотивувальної частини).

Нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп 7,8 п. 22 розд. II Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Генеральним прокурором видано наказ від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (зі змінами, внесеними наказами від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102, далі - Порядок № 221), а також наказ від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145, далі - Порядок № 233).

Згідно з абз. 3 п. 2 розд. 1 Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокурорів регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Кадрові комісії утворюються відповідно до п. 3 Порядку № 233.

На підставі наведеного та відповідно до п. 4 розд. 1 Порядку № 221, керуючись ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, 17.11.2020 № 536 та 24.11.2020 № 559 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури створено четверту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено їх персональний склад.

Враховуючи те, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

Пунктом 10 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та наразі в судовому порядку позивачем не оскаржується і є чинним.

Пунктом 9 розд. І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку № 221, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Наказом Генерального прокурора від 02.09.2020 №404 створено робочу групу для забезпечення роботи кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), (далі - Робоча група).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 вищевказані вимоги дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивачем також надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

У зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів, включено до Групи 2 та призначено тестування на 20.10.2020 року.

Пунктом 1 розділу II, п. 2 розділу III, п. 1 розділу IV Порядку № 221 визначено порядок формування кадровою комісією графіків складання іспитів та проведення співбесід та встановлено, що вони оприлюднюються на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту чи проведення співбесіди.

Відповідно до пункту 14 розділу II Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідачем зазначено, що зазначений графік був оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Вказане не заперечується позивачем.

Таким чином, позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце складання іспиту за десять календарних днів до дня складання іспиту.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб -сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

Наслідки непроходження атестації сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Також, відповідно до вказаного Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п. 6 вказаного Порядку № 221 атестація включає, зокрема такий етап, як, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Положеннями пунктів 7 та 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 4 розд. II Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

В ході розгляду справи судом встановлено, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації у відповідності до п. 2 розд. 5 Порядку № 221, яким регламентована можливість подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, судом робиться висновок про те, що ОСОБА_1 підтверджена його згода на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком №221.

Суд зазначає, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17.10.2019 № 233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Відповідно до пункту 10 Порядку роботи кадрових комісій інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про звернення громадян» дія цього Закону не поширюється на порядок розгляду заяв і скарг громадян, встановлений трудовим законодавством.

Статтею 4 Кодексу законів про працю України визначено, що законодавство про працю складається з указаного Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Положеннями Законів № 1697-VII та № 113-ІХ передбачено порядок переведення прокурорів до новоутворених органів прокуратури - Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, тобто врегульовано трудові відносини.

Суд зазначає також, що відповідно до положень п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено в ході розгляду справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до додатку 2 до протоколу № 5 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.10.2020 набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), у зв`язку із чим позивача не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердив власним підписом. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Отже, доводи позивача про те, що він не був обізнаний про неуспішне проходження ним атестації є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято уповноваженим на це органом, у межах та у спосіб, передбачений законом, а доводи позивача з цих питань є необґрунтованими.

Щодо доводів позивача стосовно неправомочності Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) судом враховано наступне.

Положеннями пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

Виходячи з пункту 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Як вже зазначалось, створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450, 17.11.2020 № 536 та 24.11.2020 № 559 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п.п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В ході розгляду справи судом встановлено, що до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур входили Жук Вадим Васильович - голова комісії, ОСОБА_3 - секретар комісії, ОСОБА_4 - член комісії, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями члени комісії - Сьора Оксана, Поліщук Юрій, Красник Станіслав. Наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 № 450 та від 17.11.2020 № 536 були внесені зміни до вказаного наказу: виключено зі складу комісії ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , та включено до складу комісії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ОСОБА_4 визначено секретарем комісії.

Дані накази оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. При цьому Законом № 113-ІХ не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій.

Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Стосовно доводів позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час його звільнення та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.

Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п. 1-4 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб.

Згідно з п.п. 3, 4 розділу II Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Судом встановлено, що на час звільнення позивача процес атестації прокурорів регіональних та місцевих прокуратур не був завершений. У зв`язку з цим, рішення про початок роботи обласних і окружних прокуратур не визначалися, накази Генерального прокурора з цих питань не реєструвалися.

Щодо процесу ліквідації або реорганізації прокуратури Харківської області суд зазначає, що чинним законодавством припинення юридичної особи публічного права - регіональної прокуратури, зокрема прокуратури Харківської області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 ЦК України не передбачено.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Щодо невідповідності положень Закону № 113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон № 113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу.

Відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 3577к на підставі рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 25 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 6 Харківської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (т.1 а.с. 27).

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

При цьому, згідно п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Норми Закону «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з ч. 5 ст. 32 КЗпП переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 ст. 40 КЗпП України передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч. 2 цієї статті, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Відповідно до абз. 2 п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Отже, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Харківської області.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає доводи позивача в цій частині позову також необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів представника позивача про те, що ОСОБА_1 не володів достатньою кількістю часу для підготовки до тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора навіть без врахування спеціалізації позивача, судом враховується те, що анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розд. 1 Порядку № 221). Тобто, мова йде про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування, оскільки підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Прокурор на власний розсуд може прийняти для себе рішення, чи потрібно йому готуватися до різних етапів атестації чи ні, і його рішення не має жодного юридичного значення для атестації. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі.

В ході розгляду справи судом встановлено, що питання, які вирішувалися ОСОБА_1 за результатами обраного ним логіну НОМЕР_2 , містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Проаналізувавши звіт про деталі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, можна зробити висновок, що позивач (користувач під логіном НОМЕР_3 ) давав відповідь на запитання тестів з періодичністю від 15 сек. до 2 хв. Ритмічність натискання відповідей позивачем також спростовує факти «зависання» комп`ютерної програми, на які вказує позивач.

Доказів того, що ОСОБА_1 звертався із зверненнями чи заявами відносно наявності технічних збоїв програми до членів робочої групи чи кадрової комісії стороною позивача до суду не надано.

Отже, твердження позивача про те, що його доводи стосовно наявності технічних збоїв під час проходження ним тестування кадровою комісією відхилено - не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки позивачем до матеріалів справи не надано будь-яких копій заяв, що підтверджували б сам факт його звернення до кадрової комісії чи робочої групи.

Саме твердження позивача про наявність технічних збоїв програмного забезпечення після неуспішного проходження ним анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але ОСОБА_1 зазначених дій не зроблено.

Конституцією України (ст. 24) гарантовано рівність конституційних прав і свобод громадян. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками.

Рівність перед законом означає рівну для всіх громадян обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які у цьому законі встановлені. Відповідні державні органи і посадові особи повинні керуватися конкретним законом, а всі індивіди, на яких поширюється дія цього закону, є рівними щодо застосування його до них. Будь- які винятки можуть встановлюватись тільки законом, якщо конституція це допускає. Такі винятки повинні мати публічно-правовий характер і слугувати публічним інтересам, виступати гарантіями здійснення цими особами суспільно корисних і важливих державних функцій, професійної діяльності в інтересах всіх членів суспільства.

Закон № 113-ІХ та Порядок визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1967-VII (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Ураховуючи викладене, суд вважає обґрунтованими аргументи відповідача про те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

При цьому положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади, оскільки пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Положення ст. ст. 40, 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Проходження служби в органах прокуратури має особливий характер, виходячи з її місця та функцій в системі державних органів (зокрема, протидія корупції, процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування кримінальних проваджень, у тому числі резонансних, тощо). У зв`язку із запровадженням Законом № 113-ІХ першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації прокурорів, подальша робота цих прокурорів в органах прокуратури можлива виключно у разі успішного проходження атестації.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 в обласній прокуратурі на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області з 30.12.2020 (або рівнозначній посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі у разі її утворення) не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі “Трофимчук проти України” ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Усі інші аргументи сторін вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 КАС України.

Керуючись статтями 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Офіс генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – залишити без задоволення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його складання у повному обсязі шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду або в порядку, передбаченому п. 15.5 Розділу VII КАС України, а саме: до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

Оскільки суддя Кухар М.Д. з 29 березня 2021 року по 06 квітня 2021 року перебувала у відпустці - повний текст рішення суду підписано 07 квітня 2021 року.

Суддя Кухар М.Д.