Рішення № 96108742, 07.04.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 квітня 2021 року Справа № 480/7347/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кравченка Є.Д., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/7347/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", в якій з урахуванням уточнених позовних вимог просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2019-11-14-001680-с від 13.10.2020.

Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-11-14-001680-с, Держаудитслужбою 13.10.2020 складений висновок про порушення пункту 3 частини 2 статті 22, абзацу 2 частини 2 статті 23 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим, Службу автомобільних доріг зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначає, що закупівля UA-2019-11-14-001680-с проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а переможцем визнаний учасник, який подав найбільш економічно вигідну пропозицію. Висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими, оскільки:

по-перше, «суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7», є назвою матеріалу, а не назвою торгівельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника, що свідчить про відсутність обов`язку застосовувати у тендерній документації вираз «або еквівалент»;

по-друге, надані консорціумом МіксТрансБуд та ТОВ «Автомагістраль-Південь» банківські гарантії містять усі обов`язкові реквізити, в тому числі, визначають безвідкличні та безумовні зобов`язання банків-гарантів сплатити суму гарантії у випадку настання однієї з передбачених подій, у зв`язку з чим підтверджують дотримання цими учасниками вимог пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Оскільки внесені до тендерної документації зміни не стосувались обсягу, порядку та умов забезпечення, висновки щодо недотримання вказаними учасниками вимог тендерної документації є безпідставними;

по-третє, на момент розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, членами тендерного комітету проведено перевірку електронного цифрового підпису (ЕЦП) учасника ТОВ «Техно-Буд-Центр» шляхом завантаження його на електронному сервісі Центрального засвідчувального органу. За результатами такої перевірки встановлено, що тендерну пропозицію згаданого учасника підписано уповноваженою особою – директором ОСОБА_1 . З яких причин під час проведення моніторингу не можливо було ідентифікувати ЕЦП ТОВ «Техно-Буд-Центр», невідомо. Втім, позивач зауважив, що в будь-якому випадку, технічні несправності та/чи особливості роботи електронного сервісу не можуть ставитись у вину учасника або замовника закупівлі та свідчити про порушення;

по-четверте у частині 2 Констатуючої частини Висновку міститься твердження про встановлення відповідачем порушення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону.

Абзацом 2 частини 2 статті 23 Закону передбачено, що зміни, що вносяться Замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Однак, у Висновку не вказується в чому конкретно виявилось порушення вимог даної норми Закону і також не зазначається у відомостях про встановлені порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі.

Разом з тим, позивач звертає увагу на те, що зміни до тендерної документації ним розміщено та відображено в електронній системі закупівель у відповідності з вимогами Закону з врахуванням функціоналу електронного майданчика та його технічних можливостей та забезпечено доступ до нової й початкової редакцій тендерної документації та внесених змін.

Крім того, позивач звернув увагу на те, що згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В той же час, у пункті 3 оскаржуваного висновку, міститься зобов`язання позивача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також посилання на статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». При цьому, вказані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов`язувати замовників припиняти зобов`язання за укладеними договорами.

Тобто, на думку позивача, оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов`язано припинити зобов`язання за договором.

З вищезазначених підстав, Служба автомобільних доріг вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 02.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження у підготовчому судовому засіданні.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому не погодився з позовними вимогами, зазначивши, що під час проведення моніторингу публічної закупівлі № UA-2019-11-14-001680-с, були встановлені порушення пункту 3 частини 2 статті 22, абзацу 2 частини 2 статті 23 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, Додаток 5 «Технічне завдання» до тендерної документації містить посилання на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), а саме зазначено, що «влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см буде здійснюватися за допомогою гарячої асфальтобетонної суміші тип Б дрібн.; встановлення бортових каменів на бетонну суміш В10, влаштування основи тротуарів з готової піщано-щебеневої суміші С-7, влаштування асфальтобетонних покриттів пішохідних доріжок та тротуарів вручну, товщиною: 4 см (асфальтобетон тип Г).

Враховуючи вищевикладене, висновком про результати моніторингу встановлено, що Додаток 5 «технічне завдання» до тендерної документації містить перелік робіт, якими фактично являється предмет закупівлі, з посиланням на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), однак не містить вираз «або еквівалент». Зазначене є порушенням Замовником пункту 3 частини другої статті 22 Закону.

Крім того, моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр» не відповідають вимогам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Так, в ході моніторингу, встановлено, що учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48736-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком «Південний» 16.01.2020 року.

Слід зазначити, що дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної до документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.01.2020 № 22.01, як забезпечення тендерної пропозиції учасника на закупівлю послуг: ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг).

Однак, моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 22.01.2020 скасована рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 27.01. Крім того, вищевказана банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять невірні посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: в банківській гарантії № 16- 001-48736-2019 зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 14.11.2019 № 14.11, а Зміну № 1 до неї - 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701.

Також, встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД» надано Банківську гарантію від 16.01.2020 № 68-2019 (далі - банківська гарантія), видану Акціонерним товариством «АСВІО БАНК» в якій міститься невірне посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету твід 27.01.2020 № 2701.

Враховуючи викладене, вищевказані банківські гарантії та зміни до них не відповідають умовам тендерної документації, у зв`язку з чим пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД» не відповідає умовам тендерної документації. Враховуючи викладене, банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу «Інструкції з підготовки тендерної документації» тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Положення). Згідно абзацу 6 пункту 3 глави 2 Положення, гарантія має містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії. Учасником переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію та зміну до неї з інформацією про затвердження тендерної документації, що не відповідає дійсності, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Стосовно недотримання ТОВ «Техно-Буд-Центр» вимог про накладення електронного цифрового підпису (ЕЦП) або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію, Держаудитслужба повідомила, що Служба автомобільних доріг у позовній заяві погоджується з висновком в частині не виконання учасником умов визначених тендерною документацією, пояснюючи це порушення технічною несправністю та/чи особливістю роботи електронного сервісу.

На переконання відповідача, в цій частині висновок про результати моніторингу є правомірним, оскільки позивач не надав доказів того, що він чи учасник намагалися усунути виявлені порушення (звернутися за технічною підтримкою чи за роз`ясненням) до представників електронного сервісу.

Крім того, Держаудитслужба зауважила на тому, що має право визначати зобов`язання про здійснення заходів щодо усунення порушення шляхом припинення договору, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії та повинен відповідати критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: містити конкретний перелік заходів, які має вжити замовник для усунення виявлених порушень.

На думку відповідача, з огляду на те, що за змістом частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставами недійсності укладеного за результатами вказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в момент його укладення в частині недотримання порядку здійснення закупівель, то єдиним шляхом усунення порушень є розірвання договору про закупівлю.

За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Від третьої особи до суду надійшло письмове пояснення, в якому зазначено, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» повністю підтримує позовну заяву Служби автомобільних доріг у Сумській області та вважає, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаухитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2019-11-14-001680-е від 13.10.2020 є протиправним та підлягає скасуванню з наступних підстав.

В інформації про результати моніторингу зазначено, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано банківську гарантію, в якій зазначено вимоги тендерної документації в редакції, яка на час відкриття пропозицій вже була скасована.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац 2 пункту 1) і тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п. 4).

Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону, викладені у п. 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД. Зазначеним пунктом ТД не передбачено специфічних вимог для оформлення банківської гарантії, в тому числі щодо зазначення відомостей про редакцію ТД. Пунктом 2 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції встановлені вимоги щодо оформлення електронної банківської гарантії з посиланням на додержання вимог Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Вказаними вимогами посилання/зазначення у гарантії щодо дати затвердження ТД не передбачено.

Третя особа звертає увагу на те, що відповідно до частини 2 статті 23 Закону замовник вносить зміни до тендерної документації, які розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Тобто, первинна ТД не скасовується, а викладається в нової редакції з урахуванням змін. У даній закупівлі в останній редакції ТД вимоги щодо забезпечення тендерної пропозиції залишилися без змін у порівнянні з першою редакцією ТД. При цьому, положення пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД, затвердженої рішенням тендерного комітету від 14.11.2019 № 14.11, зміненої рішенням тендерного комітету 09.01.2020 № 09.01, від 16.01.2020 № 16.01, від 22.01.2020 № 22.01 та від 27.01.20 20 № 27.01, не були скасовані, змін не зазнавали та містили ідентичні положення, у відповідності до яких визначався вид забезпечення тендерної пропозиції - безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія, розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі) - 385 620,00 грн., строк його дії - не менше ніж 90 днів з кінцевого з строку подання тендерних пропозицій, вимоги до оформлення відповідно до постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», вимоги щодо текстового наповнення банківської гарантії.

З викладеного випливає, що банківська гарантія від 13.12.2019 № 016-001-48736-2019 зі зміною № 1 від 16.01.2020, надана ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідає вимогам пункту 26 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, адже містять усі обов`язкові реквізити, в тому числі визначають безвідкличні та безумовні зобов`язання банків-гарантів сплатити САД у Сумській області суму гарантії у розмірі 385 620,00 грн., у випадку настання однієї з підстав, передбачених частиною 3 статті 24 Закону (гарантійного випадку), містять посилання на конкретний номер і назву публічної закупівлі № UA-2015-11-14-001680-с «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг)», а також відповідний строк дії гарантії, що був не меншим за 90 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Представник позивача подав до суду відповідь на відзив, в якій з аргументами, наведеними у відзиві, не погодився, наполягав на задоволенні позовних вимог.

Від відповідача до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якому зазначено, що обґрунтування відповіді на відзив Служби автомобільних доріг у Сумській області не спростовують обґрунтувань Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо усунення виявлених в ході моніторингу закупівель порушень, відтак Офіс підтримує викладені у відзиві на позовну заяву твердження та просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 24.02.2021 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання представники сторін і третьої особи не прибули, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином.

07.04.2021 представник позивача та представник відповідача подали до суду заяви про розгляд справи без їх участі у письмовому провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, неприбуття у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Частиною 9 цієї статті встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

На виконання вимог ч. 13 ст. 10 та ч. 1 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою відео- та (або) звукозаписувального технічного засобу в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

У разі неявки в судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч. 4 ст. 229 КАС України).

Таким чином, враховуючи наведені обставини, фіксування судового засідання по справі не здійснювалось, справа розглянута в письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що на підставі пункту 2 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з отриманням звернення народного депутата ОСОБА_2 , Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі, проведеної Службою автомобільних доріг за предметом: «ГБН Г.1 -218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг)», ID закупівлі UA-2019-11-14-001680-c.

За наслідками моніторингу, 13.10.2020 відповідачем складений висновок (т. 1 а.с. 176-180), згідно з яким, установлені порушення пункту 3 частини 2 статті 22, абзацу 2 частини 2 статті 23 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, за змістом Висновку, під час моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що тендерна документація містить посилання на тип та марку (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7), однак не містить вираз «або еквівалент», що не відповідає вимогам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації установлено, що тендерні пропозиції учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», не відповідають вимогам тендерної документації в частині не підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Так, в ході моніторингу, встановлено, що учасником-переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано Зміни №1 до Банківської гарантії від 13.12.2019 від №016-001-48736-2019 (далі - банківська гарантія), виданої Акціонерним банком «Південний» 16.01.2020 року. Слід зазначити, що дана банківська гарантія надана на вимогу тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 22.01.2020 № 22.01, як послуг: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 - Ремонт доріг). Однак, моніторингом встановлено, що редакція тендерної документації від 22.01.2020 скасована рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 27.01. Крім того, вищевказана банківська гарантія та зміна № 1 до неї містять невірні посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: в банківській гарантії № 16-001-48736-2019 зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 14.11.2019 № 14.11, а Зміну № 1 до неї - 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701. Також, встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД» надано Банківську гарантію від 16.01.2020 №68-20/Т1 (далі - банківська гарантія), видану Акціонерним товариством «АСВІО БАНК» в якій міститься невірне посилання на інформацію щодо затвердження тендерної документації по процедурі закупівлі, а саме: зазначено, що тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 09.01.2020 № 0901, в той час як фактично тендерну документацію затверджено рішенням тендерного комітету від 27.01.2020 № 2701.

Враховуючи викладене, вищевказані банківські гарантії та зміни до них не відповідають умовам тендерної документації, у зв`язку з чим пропозиції учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь» та КОНСОРЦІУМ «МІКСТРАНСБУД» не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи викладене, банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу «Інструкції з підготовки тендерної документації» тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Положення). Згідно абзацу 6 пункту 3 глави 2 Положення, гарантія має містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії. Учасником - переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію та зміну до неї з інформацією про затвердження тендерної документації, що не відповідає дійсності, у зв`язку з чим пропозиція учасника-переможця не відповідає умовам тендерної документації.

Крім того, моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Техно-Буд-Центр» не відповідає пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації, оскільки на цю тендерну пропозицію накладено ЕЦП, який не можливо ідентифікувати.

З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Також, позивача зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушення (порушень) або аргументовані заперечення до висновку про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Статтею 2 вказаного Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється Держаудитслужбою шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлює Закон України "Про публічні закупівлі", пунктом 14 частини 1 статті 1 якого (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу) визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент проведення моніторингу), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частин 6, 7 вказаної статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Приписами частини 10 статті 8 Закону встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Отже, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

На виконання частин 1, 3 статті 22 вказаного Закону, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу та повинна містити, окрім іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.

Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент" (частина 4 статті 23 Закону).

Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Частиною 1 статті 24 згаданого Закону передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з частиною 1 статті 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (частина 2 статті 30).

Стаття 36 Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених випадків (частина 4 статті 36).

За змістом статті 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що метою проведення процедури публічної закупівлі є пошук найбільш економічно вигідної пропозиції, яка забезпечить ефективне та результативне використання державних фінансових ресурсів, а також, забезпечить досягнення економії бюджетних коштів. При цьому, процедури публічної закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а самі учасники зобов`язані чітко дотримуватись документації, яка регламентує проведення процедури закупівлі, та підтверджувати свою відповідність кваліфікаційним вимогам.

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку та наявність підстав для зобов`язання Служби автомобільних доріг припинити укладений за результатами закупівлі договір, Держаудитслужба стверджує про невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, пункту 3 частини 2 статті 22, а також про невідповідність тендерних пропозицій учасників консорціум «МіксТрансБуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Техно-Буд-Центр», вимогам тендерної документації.

Втім, дослідивши подані матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті в їх сукупності, суд не може погодитись з указаними доводами відповідача, з огляду на наступне.

У цій справі судом встановлено, що 14.11.2019 на електронному майданчику Рrоzоrrо позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН Г. 1-218- 182:7011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 — Ремонт доріг)» (№ UA-2019-11-14-001680-с). Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 04.02.2020 (т. 1 а.с. 11). Тобто, предметом закупівлі є послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення.

Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг визначаються у ДБН В.2.3-4:2015, відповідно до підпунктів 8.1.1., 8.1.2. пункту 8 яких, конструкція дорожнього одягу та матеріал покриття повинні призначатися виходячи із транспортно-експлуатаційних вимог, інтенсивності руху та складу транспортних засобів в потоці, кліматичних, грунтово-геологічних умов, санітарно-гігієнічних вимог, вимог безпеки та комфортності руху, забезпеченості місцевими будівельними матеріалами.

Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України, встановлюються галузевими будівельними нормами, а саме: ГБН В.2.3-37641918-557:2016.

Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону визначається у ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Цей стандарт, відповідно до пункту 1.1, поширюється і на гарячі щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші та щебенево-мастиковий асфальтобетон, що застосовується для влаштування верхніх та нижніх шарів покриття автомобільних доріг.

Також, Додаток В «Область використання асфальтобетонної суміші при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування» ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» містить табличні форми вимог до використання асфальтобетонних сумішей різних типів (А, А1, Б, Б1, В, Г тощо) залежно від шару покриття (нижній, верхній, вирівнюючий), категорії дороги (І, ІІ, ІІІ, ІV, V) та типу робіт.

Отже, зазначення у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону (суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7) викликано необхідністю дотримання будівельних норм та стандартів при виконанні ремонтних робіт, які є предметом закупівлі, для досягнення якісних показників ремонту. Тобто, при складанні технічного завдання до тендерної документації, Служба автомобільних доріг лише зазначала вимоги національних стандартів, норм та правил, що ставляться до матеріалів при наданні послуг за предметом закупівлі.

Крім того, суд зауважує, що правило частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недопустимості зазначення в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва стосується предмета закупівлі.

У даному випадку предметом закупівлі є саме послуги по здійсненню поточного середнього ремонту автомобільної дороги, а не суміші асфальтобетону. Отже, зазначення у додатку 5 до тендерної документації літерного типу сумішей та асфальтобетону не є порушенням заборони, встановленої частиною 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, беручи до уваги те, що тендерна документація позивача не містить конкретних виробників суміші тип Б дрібн., суміші тип Б крупн., суміші С7 або їх конкретної торгівельної марки чи фірми, суд робить висновок про відсутність порушень пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації встановлено, що видом забезпечення тендерної пропозиції є безумовна та безвідклична електронна банківська гарантія. Розмір забезпечення тендерної пропозиції (0,5% очікуваної вартості предмета закупівлі): 385620, 00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції зазначається не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Банківська гарантія повинна бути оформлена у відповідності до вимог Постанови правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах».

З метою виконання вказаного пункту тендерної документації, учасником консорціум «МіксТрансБуд» була надана банківська гарантія № 68-20/Т1 від 16.01.2020 (т. 1 а.с. 60), у якій зазначено, що ця гарантія надається у зв`язку з поданням згаданим учасником тендерної пропозиції згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету № 09.01 від 09.01.2020 на закупівлю «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-25-03 Вільне-Кролевець (окремими ділянками) (45233142-6 – Ремонт доріг)». Гарантія надана на суму 385620, 00 грн. строком дії до 24.05.2020 включно.

Учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь», також надавалась банківська гарантія № 016-001-48736-2019 від 13.12.2019 (т. 1 а.с. 61) на суму 385620, 00 грн., строком дії до 20.05.2020 включно та зміни до неї від 16.01.2020, згідно з якими, строк дії гарантії продовжений до 23.06.2020.

Суд зазначає, що оскільки на момент розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, вказані банківські гарантії були чинними, розмір їх забезпечення складав 0,5 % очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: 385620, 00 грн. та строк їх дії складав не менше ніж 90 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відсутні підстави для висновків про недотримання учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог тендерної документації.

Доводи Держаудитслужби про неврахування банківськими гарантіями зазначених учасників вимог тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету № 27.01 від 27.01.2019 (т. 1 а.с. 58-59) та, як наслідок, порушення вимог тендерної документації, суд вважає необґрунтованими, у зв`язку з тим, що згадані зміни до тендерної документації стосувались кваліфікаційних критеріїв до учасників та не впливали на умови забезпечення вже поданих тендерних пропозицій, як то: сума забезпечення, строк дії, умови припинення, сплати гарантії та інше.

Суд критично оцінює висновок відповідача про те, що банківська гарантія не відповідає умовам абзацу 5 пункту 2 розділу «Інструкції з підготовки тендерної документації» тендерної документації в частині оформлення банківської гарантії відповідно до вимог Постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Положення).

Так, відповідач зазначає, що згідно абзацу 6 пункту 3 глави 2 Положення, гарантія має містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на тендерну документацію про проведення тендера, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії.

Проте, у вищевказаному Положенні відсутній абзац 6 пункту 3 глави 2.

Також, у висновку відповідач вказує про порушення позивачем абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону, однак не зазначає, у чому саме полягає таке порушення.

При цьому, частина друга статті 23 Закону взагалі не містить абзацу другого.

Отже, з висновку не зрозуміло, що саме порушив позивач, а тому висновок є необґрунтованим та невмотивованим у вищевказаній частині.

Стосовно накладання учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» на тендерну пропозицію електронного цифрового підпису (ЕЦП), який неможливо ідентифікувати, суд зазначає, що пунктом 1.1. розділу 3 тендерної документації встановлений обов`язок подання учасником тендерної пропозиції в електронному вигляді з накладанням електронного цифрового підпису або кваліфікованого електронного підпису (КЕП) особи учасника, уповноваженої на підпис тендерної пропозиції, шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження визначених файлів. Тобто, вказаний пункт встановлює вимогу подати тендерну пропозицію в електронному вигляді та накласти на неї ЕЦП або КЕП уповноваженої особи. Вимог щодо зчитування ЕЦП або КЕП, вказаний пункт не містить.

Крім того, суд зауважує, що неможливість ідентифікувати ЕЦП саме в момент проведення моніторингу ще не свідчить про те, що такий електронний цифровий підпис не ідентифікувався в момент надходження тендерної пропозиції.

Так, представником позивача було надано суду скріншоти з процедури закупівлі № UA-2019-11-14-001680-с, розмішеної на майданчику Prozorro та протокол створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, з яких вбачається, що 14.01.2021 на запит в онлайн сервісі перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки для електронних документів на сайті https://czo.gov.ua/verify ЕЦП ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР» зчитується в належному вигляді та надає таку інформацію: Підписувач: ОСОБА_1 . Організація: ТОВ «Техно-Буд-Центр». Посада: директор. Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача): 10:40:38 03.02.2020 (що співпадає із датою та часом його накладення згідно відомостей торговельного майданчика Prozorro в процедурі закупівлі № UA- 2019-11-14-001680-с) (а.с. 218, 219, т. 1).

Беручи до уваги те, що на подану в електронному вигляді тендерну пропозицію ТОВ «Техно-Буд-Центр» був накладений ЕЦП уповноваженої особи, суд дійшов висновку про відсутність порушень пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації вказаним учасником.

Отже, дослідивши зміст висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2019-11-14-001680-с від 13.10.2020 судом встановлено, що висновки Держаудитслужби про порушення пункту 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), а також недотриманні учасниками консорціум «МіксТрансБуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог тендерної документації в частині непідтвердження відповідності умовам тендерної документації та недотриманні учасником ТОВ «Техно-Буд-Центр» пункту 1.1. розділу 3 тендерної документації в частині накладання ЕЦП або КЕП, є необґрунтованими.

Крім того, суд зазначає, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завданнь Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів – сторін договору.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-11-14-001680-с, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги – є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-14-001680-с від 13.10.2020.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Є.Д. Кравченко