Рішення № 96107682, 17.03.2021, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року м. Кропивницький Справа № 340/5213/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бодюл М.В.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

представники: адвокати Дмитрух Д.М., Грейніс В.О.

відповідач: Головне управління ДПС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ЄДРПОУ 43142606)

представник: Івашкін О.В.

про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі – ФОП ОСОБА_1 ) через адвоката Дмитруха Д.М., звернулася до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Кіровоградській області (надалі ГУ ДПС у Кіровоградській області) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень.

Позов мотивовано тим, що ГУ ДПС у Кіровоградській області винесено податкові повідомлення-рішення №00000360901 від 28.10.2020 року, №00000380901 від 28.10.2020 року, №000004000901 від 28.10.2020 року про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій. Ці рішення прийняті на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, складеного дільничним офіцером поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області про порушення позивачкою Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". Позивачка не погоджується з такими рішенням та стверджує, що описаний у протоколі про адміністративне правопорушення факт реалізації тютюнових виробів без марок акцизного збору та прозорої рідини в різким запахом алкоголю є недоведеним. Вказуючи на безпідставність застосування до неї фінансових санкцій за роздрібну торгівлю підакцизними товарами без наявності відповідних ліцензій, просить суд визнати протиправними та скасувати спірні податкове повідомлення-рішення.

Ухвалою судді від 18.11.2020 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову. Стверджував, що матеріалами справи про вчинення адміністративного правопорушення, складеними Новоукраїнським ВП ГУНП Кіровоградської області, підтверджується, що ФОП ОСОБА_1 02.10.2020 року продала громадянину ОСОБА_2 одну пачку цигарок "Marvel" червоного кольору без марок акцизного податку та одну пляшку горілки об`ємом 0,5 л, не маючи відповідних ліцензій. Свідченням цього є пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та протокол від 02.10.2020 року про виявлення та вилучення алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Таким чином встановлено факт порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій та реалізація тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка), що стало підставою для накладення на позивачку штрафів, передбачених абзацами 6, 19 частини 2 статті 17 цього Закону. Доводячи правомірність оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Представник позивачки подав відповідь на відзив, у якій наполягав на тому, що матеріали справи про вчинення адміністративного правопорушення, на які посилався відповідач, не містять належних доказів, які б доводили факт продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у належній ФОП ОСОБА_1 господарській одиниці. Також вказував, що пояснення громадянина ОСОБА_2 від 02.10.2020 року та пояснення ОСОБА_1 від 02.10.2020 року написані власноручно працівниками Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області та не відповідають дійсним обставинам, а протокол про виявлення та вилучення алкогольних та тютюнових виробів від 02.10.2020 року не містить інформації про вилучення будь-яких предметів, а відтак не є належним та допустимим доказом.

Ухвалою від 18.01.2021 року суд вирішив розглядати справу у судовому засіданні з викликом сторін та свідків.

Розглянувши справу у судовому засіданні, заслухавши пояснення представників сторін, показання свідків, дослідивши та оцінивши надані та зібрані докази, суд установив такі обставини.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з 14.03.2000 року зареєстрована як фізична особа-підприємець, перебуває на податковому обліку в ГУ ДПС у Кіровоградській області, здійснює господарську діяльність у сфері торгівлі в магазині, розташованому по АДРЕСА_2 . (а.с. 54 - 57)

Дільничним офіцером поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області 02.10.2020 року було складено протокол №385413 про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП України стосовно ОСОБА_1 , яка 02.10.2020 року близько 14:40 в АДРЕСА_2 у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " здійснила реалізацію цигарок "Marvel" червоного кольору без марки акцизного податку та 0,5 л прозорої рідини з різким запахом алкоголю. (а.с. 35)

Матеріали про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП України, направлено до Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області, а їх копії 06.10.2020 року направлені до ГУ ДПС у Кіровоградській області для прийняття рішення в порядку Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". (а.с. 33 - 42)

Постановою Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 12.01.2021 року адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрито у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення. (а.с. 142 - 143)

Разом з тим, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення №385413 від 02.10.2020 року начальником ГУ ДПС у Кіровоградській області винесено податкові повідомлення-рішення форми "С":

- №00000360901 від 28.10.2020 року, яким на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, абз.19 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", за порушення вимог абз.3 ч.4 ст.11 вказаного Закону до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 17000 грн. - за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка (а.с. 14, 43);

- №00000380901 від 28.10.2020 року, яким на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, абз.6 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", за порушення вимог ч.20 ст.15 вказаного Закону до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 17000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії (а.с. 15, 44);

- №000004000901 від 28.10.2020 року, яким на підставі пп.54.3.3 п.54.3 ст.54 ПК України, абз.6 ч.2 ст.17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", за порушення вимог ч.20 ст.15 вказаного Закону до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 17000 грн. - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії. (а.с. 16, 45)

Не погоджуючись з цими рішеннями, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" №481/95 від 18.12.1995 року (надалі - Закон №481/95).

Відповідно до частини 1 статті 16 Закону №481/95 контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

У статті 1 Закону №481/95 вказано, що у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

- тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

- роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

- місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

- ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

У статті 11 Закону №481/95 наведені вимоги щодо маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Відповідно до абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону №481/95 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 15 Закону №481/95 встановлені вимоги щодо імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Згідно з частиною 20 цієї статті роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Статтею 17 Закону №481/95 передбачена відповідальність за порушення норм цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 17 Закону №481/95 до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва), застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

- оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень (абзац 6);

- виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень (абзац 19).

Відповідно до частини 4 статті 17 Закону №481/95 рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються податковими органами та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Механізм застосування цих фінансових санкцій визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року №790.

Згідно з пунктами 3, 4, 5 цього Порядку до суб`єктів господарювання, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.

Посадові особи і громадяни, які не є суб`єктами господарювання, за порушення норм Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами несуть відповідальність згідно із законодавством.

Підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є зокрема матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Згідно з підпунктами 19-1.1.14, 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України контролюючі органи здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері; здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.

Контролюючі органи мають право застосовувати до платників податків передбачені законом фінансові (штрафні) санкції (штрафи) за порушення податкового чи іншого законодавства, контроль за додержанням якого покладено на контролюючі органи (підпункт 20.1.19 пункту 20.1 статті 20 ПК України).

Відповідно до пункту 215.1 статті 215 ПК України алкогольні напої та тютюнові вироби належать до підакцизних товарів.

За висновками відповідача, позивачка 02.10.2020 року як суб`єкт господарювання здійснила роздрібну торгівлю алкогольними напоями (1 пляшка горілки об`ємом 0,5 л) та тютюновими виробами (1 пачка цигарок "Marvel" червоного кольору) без наявності ліцензій та без марки акцизного податку встановленого зразка, що стало приводом для застосування до неї штрафів, передбачених абзацами 6 та 19 частини 2 статті 17 Закону №481/95. Підставою для прийняття спірних рішень стали матеріали, які надійшли від Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області, а саме протокол про адміністративне правопорушення №385413 від 02.10.2020 року, складений щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до частини 1 статті 156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Згідно зі статтею 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 254 КУпАП передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до статті 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення за статтею 156 КУпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції.

Згідно зі статтею 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до статті 257 КУпАП протокол надсилається органу (посадовій особі), уповноваженому розглядати справу про адміністративне правопорушення.

За змістом статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Верховний Суд у постанові від 10.06.2020 року (справа №815/5818/15) сформулював правовий висновок, відповідно до якого матеріали правоохоронних органів щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів є самостійно підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 17 Закону №481/95. Разом з тим, протокол є основною і обов`язковою формою фіксації факту адміністративного правопорушення, який повинен відповідати вимогам, що висуваються до його процесуальної форми і змісту і регламентовані статтями 254-256 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як свідчить зміст протоколу про адміністративне правопорушення №385413 від 02.10.2020 року, складеного дільничним офіцером поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області Заволокою С.Р., у ньому зафіксовано факт реалізації ОСОБА_1 цигарок "Marvel" червоного кольору без марок акцизного податку та 0,5 л прозової рідини з різким запахом алкоголю.

До цього протоколу в якості доказів додані пояснення ОСОБА_2 від 02.10.2020 року, пояснення ОСОБА_1 від 02.10.2020 року, протокол виявлення та вилучення від 02.10.2020 року, фотознімки. (а.с. 37 - 42)

У поясненнях ОСОБА_2 вказано, що 02.10.2020 року він зайшов до магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , та попросив продавця продати йому горілку та цигарки за 50 грн. Продавець взяла ці кошти та передала йому цигарки "Marvel" червоного кольору та пластикову пляшку об`ємом 1,5 л з вмістом 0,5 л рідини прозорого кольору з різким запахом алкоголю. Коли він вийшов з магазину, до нього підійшли працівники поліції та запитали, де він придбав горілку та цигарки, а він повідомив їм місце продажу цього товару. (а.с. 37) Вказані пояснення складені дільничним офіцером поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області ОСОБА_3 .

У поясненнях ОСОБА_1 вказано, що 02.10.2020 року до її магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , зайшов невідомий їй громадянин та попросив продати йому горілку, цигарки "Marvel" та передав кошти у сумі 50 грн. ОСОБА_1 продала йому цигарки та налила у пластикову пляшку об`ємом 1,5 л півлітра горілки. (а.с. 38) Вказані пояснення складені дільничним офіцером поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області Зінченком В. та підписані ОСОБА_1 .

Перевіряючи ці обставини, суд допитав як свідків дільничних офіцерів поліції Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які повідомили, що 02.10.2020 року під час виконання посадових обов`язків вони виявили громадянина ОСОБА_2 , який мав ознаки сп`яніння. Цей громадянин повідомив, що придбав пляшку горілки та пачку цигарок у магазині, розташованому по АДРЕСА_2 , власником якого є ФОП ОСОБА_1 . Про факт реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марки акцизного податку ОСОБА_4 повідомив службу 102 та склав за вказаним фактом протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 . Крім того, у магазині було вилучено тютюнові вироби та алкогольні напої, які ОСОБА_1 видала особисто, про що у присутності понятих було складено протокол виявлення та вилучення. Наразі вилічені товари зберігаються у камері речових доказів Новоукраїнського ВП ГУНП Кіровоградської області.

Суд допитав у судовому засіданні як свідка позивачку ОСОБА_1 , яка пояснила, що вона займається підприємницькою діяльністю у магазині, розташованому у АДРЕСА_2 . У магазині реалізуються продовольчі та промислові товари. Алкогольними напоями чи тютюновими виробами магазин не торгує, а ліценції на право такої господарської діяльності позивачка не має. Щодо подій 02.10.2020 року, то того дня вона перебувала дома. Після обіду їй зателефонувала її найманий працівник ОСОБА_5 , яка працює продавцем у магазині, та повідомила, що співробітники поліції проводять у магазині перевірку дотримання карантинних обмежень та попросила прибути її туди. Коли вона о 14:40 прибула до магазину, то побачила трьох працівників поліції. Ті склали від її імені пояснення про те, що вона нібито продала невідомому громадянину алкогольні напої та тютюнові вироби. Працівник поліції ОСОБА_4 погрозами примусив її підписати такі пояснення, а також протокол про адміністративне правопорушення. У судовому засіданні свідок ОСОБА_1 заперечила факт реалізації 02.10.2020 року у належному їй магазині алкогольних напоїв та тютюнових виробів громадянину ОСОБА_2 чи будь-якій іншій особі, а також факт вилучення у цьому магазині таких товарів працівниками поліції. Також пояснила, що з ОСОБА_2 вона особисто не знайома, але знає, що він є мешканцем м. Новоукраїнки, веде асоціальний спосіб життя, зловживаючи спиртними напоями.

Допитана як свідок ОСОБА_5 дала суду показання про те, що вона близько 11 років працює продавцем у магазині продовольчих товарів, який належить ФОП ОСОБА_1 02.10.2020 року, коли вона перебувала у цьому магазині на своєму робочому місці, туди зайшли троє працівників поліції, які повідомили, що проводять перевірку дотримання карантинних обмежень, та попросили викликати до магазину ОСОБА_1 . Вона, ОСОБА_5 , зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила її про те, що їй необхідно прибути до магазину. Після цього ОСОБА_1 з`явилася до магазину та мала розмову з працівниками поліції. Вона, ОСОБА_5 , не була присутня при цій розмові, а зі слів ОСОБА_1 їй стало відомо, що та під тиском працівників поліції підписала пояснення про продаж у магазині алкогольних напоїв та тютюнових виробів. У судовому засіданні свідок ОСОБА_5 заперечила факт реалізації 02.10.2020 року у магазині алкогольних напоїв та тютюнових виробів громадянину ОСОБА_2 чи будь-якій іншій особі, а також факт вилучення у цьому магазині таких товарів працівниками поліції. Також пояснила, що громадянина ОСОБА_2 вона не знає.

Суд допитав як свідка ОСОБА_6 , який у протоколі виявлення та вилучення від 02.10.2020 року вказаний як понятий. Свідок ОСОБА_6 дав показання, що 02.10.2020 року він прийшов до продуктового магазину, розташованого у АДРЕСА_2 , щоб купити хліб. У магазині була присутня продавець та троє поліцейських, які запитали його дані та адресу місця проживання та запропонували підписати якийсь протокол. Він, ОСОБА_6 , підписав цей протокол, проте його не читав та його змісту не знає. У його присутності будь-які предмети працівниками поліції у магазині не вилучалися, а ОСОБА_1 у магазині він не бачив. Він пробув у магазині 2-3 хвилини та, купивши у продавця хліб, пішов додому. Громадянина ОСОБА_2 він не знає, про факт продажу цій особі у магазині ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів цій особі йому нічого не відомо. Про вилучення таких товарів у магазині йому також нічого не відомо.

Суд викликав до суду для допиту як свідка ОСОБА_7 , яка у протоколі виявлення та вилучення від 02.10.2020 року вказана як понята, однак вона до суду не з`явилася.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно з частинами 1, 2 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини 1 статті 65 КАС України як свідок в адміністративній справі може бути викликана судом кожна особа, якій можуть бути відомі обставини, що належить з`ясувати у справі.

Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 року (справа №161/5372/17) вказав, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Натомість, на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Таким чином, обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні.

Судом установлено, що на підставі матеріалів справи про адміністративне правопорушення, складених органом Національної поліції, відповідач притягнув позивачку до відповідальності, передбаченої абзацом 6 частини 2 статті 17 Закону №481/95 - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, та до відповідальності, передбаченої абзацом 19 частини 2 статті 17 Закону №481/95 – за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Згідно з пп. 14.1.202 п.14.1 п.14 ПК України продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.

Суд прийшов до висновку, що матеріали протоколу №385413 від 02.10.2020 року про адміністративне правопорушення, які надійшли до відповідача від правоохоронного органу (органу Національної поліції), не містять належних доказів на підтвердження факту продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів на господарській одиниці позивачки.

Відтак ці матеріали не могли бути беззаперечною підставою для прийняття відповідачем рішень про застосування до позивачки фінансових санкцій у вигляді штрафу, передбачених статтею 17 Закону №481/95, за роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без ліцензії та за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. Застосування цих санкцій передбачає необхідність встановлення контролюючим органом факту такого продажу, тобто передачі права власності на такі підакцизні товари іншій особі з проведенням відповідного розрахунку, чого у даній справі не встановлено.

Письмові пояснення ОСОБА_1 від 02.10.2020 року, на які посилався відповідач, у судовому засіданні спростовані її показаннями, наданими як свідком, а громадянина ОСОБА_2 , на пояснення якого також посилався відповідач, допитати суду не вдалося. Його письмові пояснення від 02.10.2020 року не є належним доказом, оскільки вони складені працівником поліції ОСОБА_3 , а самим ОСОБА_2 не підписані. Інших свідків події у протоколі №385413 від 02.10.2020 року про адміністративне правопорушення не зазначено, зокрема тих, які б могли підтвердити факт продажу ФОП ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів та проведення відповідних розрахунків. ОСОБА_6 , вказаний як понятий у протоколі виявлення та вилучення від 02.10.2020 року, у судовому засіданні не підтвердив обставини, які зафіксовані у цьому протоколі. Показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , які складали матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд не приймає, оскільки вони є зацікавленими особами, а їхні показання не є допустимим доказом на підтвердження правопорушення. Такий висновок суду узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.04.2020 року у справі №161/5372/17.

Відповідачем не надано суду будь-яких належних та достовірних доказів, які підтверджують факт реалізації 02.10.2020 року покупцям на господарській одиниці позивачки тютюнових виробів, зокрема не маркованих марками акцизного податку, а також напоїв, які за вмістом спирту та відповідністю коду УКТЗЕД належать до алкогольних та вимагають наявності відповідних ліцензій.

Відповідач не довів суду, що речі та предмети, описані у протоколі виявлення та вилучення від 02.10.2020 року (алкогольні напої, пиво, тютюнові вироби), насправді вилучалися у ФОП ОСОБА_1 . У цьому протоколі відсутня інформація про вилучення у ФОП ОСОБА_1 відповідних речей та передачу їх на зберігання на час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, як це передбачено статтею 265 КУпАП.

На фотознімках, долучених до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, відсутня інформація чи відомості, які б підтверджувала факт безпосереднього продажу (торгівлі, реалізації споживачам) 02.10.2020 року на належній ФОП ОСОБА_1 господарській одиниці алкогольних напоїв чи тютюнових виробів. Спосіб отримання цих фотознімків судом не встановлений, а належність їх до подій, які мали місце 02.10.2020 року, відповідачем не доведена.

Тож у ході судового розгляду відповідач не зміг довести суду факти реалізації позивачкою як суб`єктом господарювання підакцизних товарів.

Оскільки належними та допустимими доказами склад правопорушень, передбачених абзацами 6 та 19 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", зокрема їх об`єктивна сторона (роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, реалізація тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка) у діях ФОП ОСОБА_1 не підтверджений, а правомірність спірних податкових повідомлень-рішень №00000360901 від 28.10.2020 року, №00000380901 від 28.10.2020 року, №000004000901 від 28.10.2020 року відповідачем не доведена, тому позов про визнання їх протиправними та скасування слід задовольнити.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачка у даній справі заявила позовні вимоги майнового характеру на загальну суму 51000 грн. При зверненні до суду з позовом вона сплатила судовий збір у сумі 2522, 40 грн. (а.с. 5-7), тоді як за ставкою, передбаченою пп.1 п.3 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір", судовий збір за подання цього позову має становити 840, 80 грн. Отже 1681, 60 грн. сплачені зайво.

Тож з огляду на задоволення у даній справі позовних вимог, в порядку розподілу судових витрат на користь позивачки слід стягнути 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Решта судового збору, сплаченого позивачкою зайво, може бути повернена їй з Державного бюджету України за її клопотанням, за ухвалою суду.

Керуючись статтями 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Кіровоградській області форми "С" №00000360901 від 28.10.2020 року, №00000380901 від 28.10.2020 року, №000004000901 від 28.10.2020 року.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору в сумі 840,80 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Кіровоградській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повне рішення складено 05.04.2021 року.