Рішення № 96046110, 05.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2021 року м. Київ № 640/4139/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Скочок Т.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доАдміністрації Державної прикордонної служби України провизнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на службі, зобов`язання вчинити дії, стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому просить:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за пп. «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправними та скасувати накази голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 №25-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 та від 21.01.2020 №55-ОС «Про особовий склад» - в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;

- поновити полковника ОСОБА_1 з 22.01.2020 на військовій службі у Державній прикордонній службі України та на попередній або за його згодою на іншій, не нижче ніж попередня, посаді в Адміністрації Державної прикордонної служби України з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з 22.01.2020 до дня фактичного поновлення на службі;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 150 000,00 грн. в якості відшкодування завданої моральної шкоди.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури. При цьому, позивачу було запропоновано низку посад, які були значно нижчими від попередньо займаної посади, хоча було відомо про наявність станом на момент виникнення спірних правовідносин як мінімум про шість вакантних посад, які на 1 ступінь нижчі, та про три рівнозначні посади. У той же час, як наголошено у позовній заяві, у новоутвореному Департаменті організації роботи, планування та контролю Адміністрації Держприкордонслужби було введено посаду з тими ж функціональними обов`язками та вимогами до осіб, що їх заміщують (штатна категорія «полковник»), що й за посадою, з якої виведений у розпорядження позивач, навіть зберігши назву «начальник відділу організації повсякденної діяльності», прибравши лише частину назви «заступник начальника управління», яка позивачу запропонована не була. З урахуванням викладеного, представником позивача вказано, що ОСОБА_1 , як учасник бойових дій та особа, яка тривалий час обіймала посаду начальника відділу організації повсякденної діяльності, мав переважне право на призначення на нову посаду. На додаток, у позовній заяві наголошено на тому, що під час розрахунку при звільненні позивача відповідачем допущено порушення законодавства, а факт звільнення позивача із займаної ним посади завдав останньому моральної шкоди.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.05.2020 позов ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України в частині позовних вимог про визнання протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за пп. «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас та про визнання протиправним та скасування наказу Голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 № 25-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 , залишено без розгляду.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києві від 28.05.2020 у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.09.2020 ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 28.05.2020 та рішення Окружного адміністративного суду м. Києві від 28.05.2020 скасовано, а справу направлено на розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на викладене, а також згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.10.2020 адміністративну справу №640/4139/20 прийнято до свого провадження суддею Скочок Т.О. та призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.12.2020 ухвалено розгляд справи №640/4139/20 здійснювати за правилами загального позовного провадження, розгляд справи розпочато спочатку та призначено підготовче засідання.

Під час підготовчого провадження судом вжито заходи, передбачені положеннями ст. 180 Кодексу адміністративного судочинства України, з огляду на що, судом ухвалено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

У призначене на 01.03.2021 судове засідання з`явились позивач та представник позивача, які заявлені позовні вимоги підтримали у повному обсязі, підтримавши доводи, викладені у позовній заяві та у відповіді на відзив. Представник відповідача у призначене судове засідання не з`явився. Разом з тим, клопотання про перенесення розгляду справи, яке 01.03.2021 надійшло через канцелярію суду, надійшло до суду вже після завершення судового засідання, з урахуванням того, що таке клопотання не містить жодної обґрунтованої підстави для перенесення розгляду справи.

Як наслідок, судом ухвалено про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані представниками сторін документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив та відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи доказів, ОСОБА_1 проходив службу в Адміністрації державної прикордонної служби України та займав посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності управління організації повсякденної діяльності Департаменту організації повсякденної діяльності та соціально-гуманітарного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

У зв`язку із скороченням посади, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48ДСК, 14.08.2019 ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 08.10.2019 №1015-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

18.10.2019 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби. Від призначення на запропоновані посади позивач відмовився.

Враховуючи відсутність в Держприкордонслужбі рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню, а також відмову військовослужбовця від призначення на нижчі посади, 18.10.2019 начальником управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України складено висновок про неможливість використання на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів полковника ОСОБА_1 .

Надалі, ОСОБА_1 звернувся до Голови Державної прикордонної служби України із рапортом від 16.12.2019, в якому зазначив, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів та відсутністю пропозицій щодо призначення на посади, які відповідають його фаховим знанням, спеціальності та досвіду він відмовляється від призначення на нижчі посади. Одночасно в рапорті позивача просив у зв`язку з можливим звільненням з військової служби направити його для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 №25-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.01.2020 №55-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 21.01.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, відповідно до якого вирішено: виплатити грошову компенсацію за 45 невикористаних календарних днів щорічної основної відпустки за 2020 рік; виплатити грошову компенсацію за 84 невикористаних календарних днів додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки; виплатити допомогу для оздоровлення за 2020 рік; виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні з військової служби у розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за 35 повних календарних років служби; направити полковника ОСОБА_1 на військовий облік до Шевченківського районного в місті Києві військового комісаріату; зараховано полковника ОСОБА_1 до військового оперативного резерву першої черги Адміністрації Державної прикордонної служби України (військова частина 2451) та призначено на посаду заступника начальника управління Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Вважаючи накази від 11.01.2020 №25-ОС та від 21.01.2020 №55-ОС протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Розглядаючи справу по суті, суд виходить з наступного.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

При цьому, підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з пп. «г» п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На виконання ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (тут і надалі - Положення у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 26 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Днем припинення (розірвання) контракту, серед інших, є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту (п. 27 Положення).

У силу пп. 1 п. 127 Положення, зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається, зокрема, у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Так, за твердженням представника позивача, виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось передчасно та з порушенням процедури.

Разом з тим, суд звертає увагу, що вказані дії відповідача, як і наказ Голови Державної прикордонної служби України від 08.10.2019 №1015-ОС, яким полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України, не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому окремій оцінці судом не підлягає.

Пунктом 129 Положення визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п. 130 Положення, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

У силу п. 278 Положення, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п. 292, 293 Положення, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У силу п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

Як було зазначено вище, позивача звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності управління організації повсякденної діяльності Департаменту організації повсякденної діяльності та соціально-гуманітарного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі пп. «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК. При цьому, як вбачається з наявної у матеріалах справи копії витягу зі штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №ШК-32дск, граничне військове звання на посаді заступника начальника управління - начальника відділу - полковник, посадовий оклад 50.

Разом з тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК. Зі змісту штатного розпису Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК вбачається, що у складі Департаменту організації роботи, планування та контролю створено Управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності, в якому передбачено посаду начальника відділу з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 47.

18.10.2019 позивачу доведено директиви Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 дск про скорочення посади та пропозиції щодо подальшого проходження військової служби.

Згідно з п. 94 Положення, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказані постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Так, за новим штатним розписом передбачено, зокрема, утворення Департаменту організації роботи, планування та контролю, у складі якого діє Управління організаційно-мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності, в якому передбачено посаду начальника відділу з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 47. Позивач під час проходження військової служби за штатом, затвердженим директивою №132 ДСК, займав посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності управління організації повсякденної діяльності Департаменту організації повсякденної діяльності та соціально-гуманітарного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України з граничним військовим званням полковник, та посадовим окладом 50.

Натомість, згідно з наявною у матеріалах справи копією подання до звільнення з військової служби у запас від 11.01.2021, позивачу пропонувались нижчі посади заступника начальника штабу - начальника відділу організації прикордонного контролю штабу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (полковник, 44 т.р.), старшого офіцера відділу нормативного забезпечення прикордонного контролю управління організації прикордонного контролю Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.), старшого офіцера організації цивільно-військового співробітництва та дій при надзвичайних ситуаціях оперативного управління Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.), старшого офіцера відділу контролю за службою діяльності органів Південного регіонального управління управління контролю за службовою діяльністю органів Департаменту охорони державного кордону Адміністрації Державної прикордонної служби України (підполковник, 30 т.р.).

Водночас, запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК.

Також, позивачу запропоновано посади в інших органах Державної прикордонної служби, а саме: регіональних управліннях, у той час як скорочена посада, яку обіймав позивач передбачалась штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України, що не відповідає вимогам п.п. 131 та 278 Положення.

З огляду на викладене, у матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

Враховуючи викладене суд вказує, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Адміністрацією Державної прикордонної служби України було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису №123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.08.2019 №48 ДСК.

Як наслідок, накази голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 №25-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 та від 21.01.2020 №55-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню, як належний спосіб захисту прав та інтересів позивача. Натомість, позовна вимога про визнання протиправними дій Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посаду та звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 за пп. «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п. 2 ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас є такою, що не відповідає належному способу захисту прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому задоволенню не підлягає.

Згідно з п. 298 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відповідно до п. 299 Положення, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу ДПСУ, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Згідно з п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 5 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку №100).

Оскільки наказом Голови Державної прикордонної служби України від 21.01.2020 №55-ОС «Про особовий склад» полковника ОСОБА_1 21.01.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення саме з 21.01.2020 обраховується період часу вимушеного прогулу, який завершується 05.04.2021 (дата ухвалення рішення) та становить 303 робочих дня.

Разом з тим, з огляду на відсутність у матеріалах справи довідки про середній заробіток позивача за два останні календарні місяці, що передували звільненню, яка не надана представником відповідача, як суб`єктом владних повноважень, враховуючи характер заявлених позовних вимог, встановити дійсний розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу є неможливим.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 150 000,00 грн. в якості відшкодування завданої моральної шкоди слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

У той же час, згідно з ч. 5 ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства України, вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

За змістом ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування.

Згідно зі ст. 1167 Цивільного кодексу України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Приписами постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» передбачено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

У свою чергу, як зазначено у вказаній постанові, судам слід надати оцінку тому, чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає вина заподіювача та інші обставини, що мають значення для вирішення спору в цій частині.

Зі змісту наведених норми випливає, що основною умовою відшкодування моральної шкоди є те, що остання повинна бути заподіяна протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єктів владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин та полягати у фізичному болю та стражданнях, у душевних стражданнях, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 804/2252/14, від 31.01.2018 у справі № 813/5138/13-а та в рішеннях Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 800/500/16, від 01.03.2018 у справі № 9901/377/18.

Крім того, суд зазначає, що така моральна шкода має бути обов`язково підтверджена належними та допустимими доказами заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.

Таким чином, аналізуючи зміст позовної заяви та досліджуючи матеріали справи, суд зазначає, що в обґрунтування вимоги про стягнення моральної шкоди, позивачем не надано жодних доказів та розрахунків сум, що б свідчили про заподіяння позивачу моральної шкоди у розмірі 150 000,00 грн.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Беручи до уваги викладене, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Докази понесення позивачем судових витрат у матеріалах справи відсутні.

Разом з тим, слід зазначити про необґрунтованість заявленого представником позивача у прохальній частині позовної заяви клопотання про встановлення судового контролю за виконання рішенням, з огляду на наступне.

Так, у силу ч. 1 ст. 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Отже, застосування заходів судового контролю за виконанням рішення є правом суду, яке використовується ним на власний розсуд за наявності відповідних підстав для цього. Разом з тим, виходячи зі змісту обставин даної справи, суд дійшов до висновку про відсутність підстав стверджувати про те, що відповідач буде ухилятись від виконання судового рішення у даній справі, за умови набрання ним законної сили у встановленому порядку. Таким чином, суд відмовляє у задоволенні вказаного клопотання, як необґрунтованого.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 245, 246, 250, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 11.01.2020 №25-ОС «Про особовий склад» в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 21.01.2020 №55-ОС «Про особовий склад» в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації повсякденної діяльності управління організації повсякденної діяльності Департаменту організації повсякденної діяльності та соціально-гуманітарного забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 00034039, адреса: 03121, м. Київ, вул. Володимирська, 26) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.01.2020 по 05.04.2021, з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.О. Скочок