Рішення № 96045408, 23.03.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2021 року м. Київ № 640/25387/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Катющенка В.П., за участю секретаря судового засідання Рябого І.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до про Офісу Генерального прокурора визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за участю:

позивача - ОСОБА_1 ;

від відповідача - Кутєпов О.Є.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому просить суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 №1342ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.11.2019 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 2005 року останній працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. З 11.07.2018 позивач обіймав посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, отже, виконував функції, передбачені статтею 40 Кримінального процесуального кодексу України, а відтак не був прокурором в розумінні статті 36 цього Кодексу. Разом з тим, позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому попередження про звільнення, передбачене статтею 49-2 Кодексу законів про працю України, він не отримував. Зазначив, що пункт дев`ятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не слідчих, а відтак позивач не є суб`єктом, який підпадає під дію вказаної норми і, відповідно, звільнення відбулося всупереч вимогам вищезазначеної норми.

Також позивач посилається на відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури та відсутність скорочення кількості прокурорів, що, на його думку, підтверджує неможливість його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку зі скороченням штату. А наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 1 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, в жодній мірі не виправдовує законність наказу та правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки ані реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не було, як і не було скорочення чисельності її працівників, а підставою звільнення позивача стала саме норма Закону України «Про прокуратуру», а не норма Закону №113-IX. Крім того пункт 19 вказаного Закону стосується прокурорів, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, а не слідчих Генеральної прокуратури України. Так, позивач зазначив, що пунктом 5 Розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань. Оскільки днем початку діяльності Державного бюро розслідувань є 27 листопада 2018 року, то із вказаної дати на позивача, як на слідчого Генеральної прокуратури України, не поширюється положення Закону України «Про прокуратуру».

З приводу зазначеного позивач також послався на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, за змістом яких з 27 листопада 2018 року слідчі прокуратури та керівники підрозділів (Головних управлінь, управлінь, відділів) не підлягають притягненню до дисциплінарної відповідальності, оскільки не мають статусу прокурора і тому на них не поширюється Закон України «Про прокуратуру».

Ухвалою суду від 24.12.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі № 640/25387/19 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

21.02.2020 до суду від представника відповідача Закусової О.В. надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого остання просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Пояснила, що відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджений Генеральним прокурором. Пунктом 10 вказаного розділу передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019. Позивачем не подано у встановлений строк визначеної Законом та Порядком заяву, у зв`язку з чим його було звільнено з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Вказані норми є спеціальними по відношенню до інших норм, в тому числі, і до Кодексу законів про працю України.

Ухвалою суду від 28.01.2020 залишено без задоволення заяву відповідача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Відповідно до ухвали суду від 14.02.2020 вирішено розгляд адміністративної справи № 640/25387/19 здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 17.03.2020.

Призначене на 17.03.2020 підготовче судове засідання знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді Катющенка В.П. у стані непрацездатності.

У зв`язку з неявкою позивача підготовче судове засідання 21.04.2020 відкладено на 02.06.2020.

У підготовчому судовому засіданні 02.06.2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, ухвалено вважати вірним найменування відповідача у справі - Офіс Генерального прокурора та відкладено судове засідання на 21.07.2020.

На підставі частини сьомої статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України у підготовчому судовому засіданні залишено без розгляду заяву позивача про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог та оголошено перерву до 22.09.2020.

У підготовчому судовому засіданні 22.09.2020 ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, прийнято до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог.

Відповідно до ухвали суду від 22.09.2020 зупинено провадження в адміністративній справі № 640/25387/19 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (із змінами).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020 скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.09.2020 у справі № 640/25387/19.

Ухвалою суду від 06.01.2021 продовжено розгляд справи № 640/25387/19 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 26.01.2021.

Призначене на 26.01.2021 підготовче судове засідання знято з розгляду у зв`язку з перебуванням головуючого судді Катющенка В.П. у стані непрацездатності.

Ухвалою суду від 10.02.2021 закрито підготовче провадження у справі № 640/25387/19 та призначено розгляд справи по суті у судове засідання на 23.03.2021.

Позивач у судовому засіданні 23.03.2021 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.03.2021 заперечував проти позову та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

На підставі частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засіданні 23.03.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, вислухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 2005 року працював в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах, з 11.07.2018 - на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", 04.11.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1342ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20.11.2019.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

Згідно з положеннями статті 4 Закону України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон N 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 N 113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 N 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон N 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (абзац другий пункту 7 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону N 113-IX).

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Так, позивачем не подано заяву Генеральному прокурору про переведення в Офіс Генерального прокурора, що визнавалось самим позивачем.

Саме у зв`язку з неподанням такої заяви ОСОБА_1 і було звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Як уже зазначалось, абзацом другим пункту 7 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону N 113-IX визначено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, Законом N 113-IX визначено умови, за яких слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.

Разом з тим, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, на підставі якого і звільнено позивача, визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Таким чином, наведеними нормами законодавства покладено певні обов`язки та відповідальність за їх невиконання саме на прокурорів, проте не визначено відповідальності інших осіб, зокрема слідчих в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Наведене, серед іншого, підтверджується і пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, відповідно до якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно наявного в матеріалах справи Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 № 168, визначено права та обов`язки старших слідчих, слідчих в особливо важливих справах, де, серед іншого, передбачено своєчасне інформування керівників слідчих відділів про скасовані судом чи прокурором - процесуальним керівником процесуальні рішення у кримінальних провадженнях, зміну кваліфікації, запобіжного заходу та інші суттєві обставини, що впливають на хід досудового розслідування, а також стан виконання вказівок, рішень оперативних нарад.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

З офіційного веб-сайту Офісу Генерального прокурора вбачається, що наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020.

Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України - на Офіс Генерального прокурора, без процедури ліквідації чи реорганізації.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII є, у даному випадку, необґрунтованим.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону N 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та взагалі наявності підстав саме для такого звільнення позивача.

Суд вважає доцільним звернутись до практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися "законом", якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14 березня 2002 року; у справі "Броньовський проти Польщі" від 22 червня 2004 року; у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16 лютого 2000 року; у справі "Волохи проти України" від 2 листопада 2006 року; у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12 липня 2001 року; у справі "Фадєєва проти Росії" від 9 червня 2005 року.

З огляду на викладене суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону N 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

На переконання суду, оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 1342ц від 04.11.2019 не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить законодавчо визначених підстав для його прийняття та враховуючи, серед іншого, лише зміну власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Верховний Суд України у рішенні від 16 вересня 2015 року у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 04.11.2019 № 1342ц та поновлення останнього на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 20 листопада 2019 року, підлягають частковому задоволенню шляхом поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління в Офісі Генерального прокурора та поновлення на вказаній посаді з 21 листопада 2019 року, позаяк 20 листопада 2019 року був останнім робочим днем позивача.

Частиною другою статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 18-1440зп вбачається, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці проходження служби позивача становить 73706,43 грн, у тому числі: за вересень 2019 року - 42539,93 грн, за жовтень 2019 року - 31166,50 грн. Середньоденна заробітна плата позивача становить 1939,64 грн.

Дійсно, пунктом 10 Порядку № 100, на який посилається позивач, було передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1213 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100" пункт 10 виключено.

Крім того, обраховуючи середньоденну заробітну плату станом на час свого звільнення ОСОБА_1 посилається на розрахункові листи за вересень та жовтень 2019 року, у той час як ним до позовної заяви додано два однакових розрахункових листа за жовтень 2019 року.

При цьому, визначаючи середньоденну заробітну плату у розмірі 2211,55 грн станом на час звільнення з посади, ОСОБА_1 не враховано, що у жовтні 2019 року йому надавалась відпустка тривалістю 7 календарних днів, виплата за які в силу приписів пункту 4 зазначеної постанови № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховується.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача становить: листопад 2019 року - 7 днів; грудень 2019 року - 21 день; 2020 рік - 251 день; січень 2021 року - 19 днів; лютий 2021 року - 20 днів; березень 2021 року - 16 днів, а всього з 21.11.2019 по 23.03.2021 - 334 дні.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 по 23.03.2021 становить 647839,76 грн (1939,64 грн х 334 дні).

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001 рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене та встановлені обставини, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 41702,26 грн підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 04.11.2019 № 1342ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) в Офісі Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2019 по 23.03.2021 в сумі 647839,76 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління з 21.11.2019 та в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 41702,26 грн.

Рішення набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя В.П. Катющенко

Повний текст рішення складено та підписано 05 квітня 2021 року.