Рішення № 96045290, 06.04.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2021 року м. Київ № 640/33411/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи адміністративну справу

за позовом Державної податкової служби України

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу

процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Державна податкова служба України (04053, м. Київ, Львівська пл., 8. код ЄДРПОУ 43005393) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 14.12.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-08-04-007667-а.

Позовні вимоги позивача обґрунтовано тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем не дотримано строки здійснення такого моніторингу, у висновку моніторингу відсутній опис порушень законодавства та не визначено спосіб усунення порушень. Крім того, позивач наполягає, що підставою застосування переговорної процедури закупівлі стала нагальна потреба у здійсненні протиаварійних робіт, спрямованих на запобігання виникненню надзвичайної ситуації у будівлі.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог та просить відмовити у їх задоволенні, оскільки ним не було порушено процедури проведення моніторингу закупівлі, а висновок був оприлюднений у встановлений законодавством строк.

Позивачем подано відповідь на відзив, в якій наполягає на задоволенні позовних вимог та вважає викладені відповідачем у відзиві доводи необґрунтованими та безпідставними.

Під час судового розгляду справи судом встановлено наступне.

Державна податкова служба України оголоcила проведення переговорної процедури закупівлі за предметом: Капітальний ремонт адміністративного будинку центрального апарату ДФС за адресою: м. Київ, Львівська площа, 8 (комплекс будівельно - монтажних робіт, у тому числі: інженерних мереж, капітальний ремонт несучих конструкцій (колони, балки, покриття тощо) підвалу зони А, Б, В, Е з гідроізоляцією покриття та благоустроєм), про що оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі в електронній системі закупівель № UA-2020-08-04-007667-a.

На обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі замовником (позивачем) зазначено, що будівля перебуває в стані, непридатному до нормальної експлуатації, окремі конструктивні несучі елементи класифікуються рівнем « 4» - «аварійні», у зв`язку з чим виникли особливі економічні обставини, пов`язані з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

За результатами проведених переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю «БК КБР» тендерним комітетом Державної податкової служби України було прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним учасником, що було затверджено протоколом від 04.08.2020 № 185.

18.08.2020 між Державною податковою службою України та Товариством з обмеженою відповідальністю «БК КБР» було укладено договір № 44, згідно з яким останній мав виконати роботи, здати об`єкт в експлуатацію, у тому числі, системи пожежної безпеки.

У подальшому, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 19.11.2020 № 325 «Про початок моніторингу процедур закупівель» 19.11.2020 було оприлюднено повідомлення № UA-M-2020-11-19-000066 про прийняття рішення про початок моніторингу процедури зазначеної закупівлі.

Державна податкова служба України 30.11.2020 надала пояснення щодо прийнятих рішень, які були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України 14.12.2020 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок № 1216, яким встановлено, що замовник (позивач) неправомірно застосував переговорну процедури закупівлі, неправомірно визначивши абзац другий пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», як підставу для проведення переговорної процедури закупівлі, у зв`язку з чим позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

Позивач, вважаючи висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі протиправним та таким, що не підлягає задоволенню, звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав з цим адміністративним позовом.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси, за захистом яких позивач звернувся до суду, були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлені Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною четвертою статті 7 Закону № 922-VIII визначено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону №922-VIII.

Так, абзацом першим частини першої цієї статті передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу спірної процедури закупівлі опубліковано в електронній системі закупівель 19.11.2020, а отже відповідно до зазначених вище положень законодавства моніторинг процедури закупівлі має бути завершено не пізніше ніж 10.12.2020.

При цьому, з аналізу норм законодавства вбачається, що по завершенню моніторингу контролюючим органом має бути обов`язково складено та підписано висновок, а отже він має бути датований днем, коли відповідна процедура моніторингу була завершена. У подальшому, протягом трьох робочих днів з дня складання висновку він має бути опублікований в електронній системі закупівель.

Тобто, висновок має бути обов`язково складено по завершенню моніторингу, тобто в останній день його проведення, та опубліковано протягом трьох робочих днів.

У даному випадку, у спірному висновку зазначено, що датою закінчення моніторингу є 09.12.2020. Проте, сам висновок датований 14.12.2020.

Відповідач зазначає, що ним було дотримано строки складення висновку, оскільки він був належним чином опублікований протягом трьох робочих днів з дня закінчення моніторингу.

Суд відхиляє зазначені доводи, оскільки датою прийняття висновку значиться 14.12.2020, тоді як за приписами законодавства висновок має бути складений у день завершення моніторингу, тобто висновок має бути складений, підписаний та датований 09.12.2020 та, у подальшому, опублікований, як вірно зазначає відповідач, до 14.12.2020.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем не доведено факту відсутності з його боку порушення вимог приписів частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII відносно того, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, оскільки висновок за результатами моніторингу було складено 14.12.2020, тоді як процедура моніторингу мала бути завершена до 09.12.2020.

Таким чином, відповідач не надав належних та допустимих, достатніх та достовірних в розумінні приписів статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України доказів дотримання встановленого строку здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо відсутності у висновку моніторингу закупівлі способу усунення порушень, суд зазначає наступне.

Відповідач у констатуючій частині спірного висновку зобов`язує замовника (позивача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У даному випадку, оскаржуваний висновок містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічна правова позиція щодо необхідності конкретизації Держаудитслужбою способу усунення виявлених порушень підтримується Верховним Суду у постановах від 10.12.2020 у справі №160/9513/18, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19.

З приводу застосування замовником переговорної процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Відповідно до частин першої та другої статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Абзацом другим пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.

Поняття «надзвичайна ситуація» визначено пунктом 24 статті 2 Кодексу цивільного захисту України, відповідно до якого надзвичайна ситуація - це обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Рішенням постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Київської міської державної адміністрації, що оформлене протоколом від 09.06.2020 № 36 визнано наявність потенційної загрози виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру в будівлі Державної податкової служби України на Львівській площі, 8, м. Київ, яка відповідно до пункту 4.4 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2004 № 368, може набути регіонального рівня у разі руйнування конструкцій та обличкування фасадів будівлі, що може призвести до загибелі та травмування людей.

У протоколі також зазначено, що технічний стан конструкцій оцінюється показник «категорія технічного стану» і відповідає категорії « 4» - аварійний.

Державна служба України з надзвичайних ситуацій листом від 19.06.2020 № 02-9027/161-2 також зазначає про наявність потенційної загрози виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру, яка може набути регіонального рівня, та висловлено позицію стосовно доцільності вжиття заходів щодо запобігання її виникненню шляхом проведення невідкладних аварійно-відновлювальних робіт.

Позивач зазначає, що настання загрози виникнення надзвичайної ситуації, уражальним чинником якої стали атмосферні опади виникли економі та соціальні обставин пов`язаних з аварійним станом окремих конструкцій будівлі, що загрожувало руйнуванням її конструкцій та обличкування фасадів, унеможливило дотримання замовником строків для проведення тендерної процедури, яка потребувала додаткового часу, який критично необхідний для проведення будівельних аварійно-відновлювальних робіт у будівлі.

Відповідач в обґрунтування своєї правової позиції наполягав на тому, що абзац другий пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII передбачає застосування переговорної процедури тільки за наявності вже такого, що відбувся факту надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків. Застосування цієї виняткової процедури задля запобігання виникненню надзвичайної ситуації, як це зробив позивач, законом не передбачено.

Суд не погоджується з цієї позицією.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Діяльність як державних органів, так і органів місцевого самоврядування повинна бути спрямована не тільки на ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а насамперед на їх недопущення.

Тому суд не вважає, що виняткова процедура публічної закупівлі послуг, застосована позивачем у даному разі, має відбуватися тільки пост-фактум, як на цьому наполягав відповідач. Діяльність позивача, спрямована на недопущення виникнення надзвичайної техногенної ситуації, аварії, є більш соціально обґрунтованим та відповідальним варіантом поведінки, аніж застосування виняткової процедури задля усунення наслідків аварії, що вже сталася.

Наявність обґрунтованих підстав вважати ймовірною й беззаперечно можливою загрозу техногенної небезпеки, аварії внаслідок аварійного стану ліфтів судом не ставиться під сумнів. Не ставив її під сумнів і відповідач. Ці підстави достатньою мірою підтверджуються протоколом позачергового засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, експертним висновком Міністерства розвитку громад і територій України, листуванням з Державною службою України з надзвичайних ситуацій.

Крім того, положеннями Кодексу цивільного захисту України визначено, що надзвичайною ситуацією є небезпечна подія, яка може призвести до виникнення загрози життю та здоров`ю населення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про те, що позивач, забезпечуючи уникнення загрози життю і здоров`ю людей, правомірно застосував переговорну процедуру закупівлі у спірних правовідносинах.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність висновку, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку підлягають задоволенню, а спірний висновок - визнанню протиправним та скасуванню.

Керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Державної податкової служби України (04053, м. Київ, Львівська пл., 8. код ЄДРПОУ 43005393) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.12.2020 № 1216 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-08-04-007667-а.

3. Стягнути на користь Державної податкової служби України за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) гривні 00 копійок.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.П. Огурцов