Рішення № 96043364, 05.04.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7408/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку-

ВСТАНОВИВ:

05 серпня 2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, треті особи Офіс Генерального прокурора, прокуратура Одеської області, у якому позивач просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 року за №1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/7408/20 о 16:04:37 год. розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалою суду від 07.08.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху з підстав необхідності надання належним чином засвідчених копій письмових доказів, доданих до позовної заяви, у відповідності до кількості учасників справи.

11.08.2020 року за вх.№31441/20 від позивачки надійшла заява разом із належним чином засвідченими копіями письмових доказів, доданих до позовної заяви, чим усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 17.08.2020 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 09.09.2020 року.

Також ухвалою суду від 07.08.2020р. відмовлено позивачу у забезпеченні позову.

За клопотанням представників сторін підготовче засідання, призначене на 09.09.2020 року, відкладено на 29.09.2020 року.

14.09.2020 року за вх.№36598/20 від третьої особи Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення щодо позову.

За клопотанням представників сторін підготовче засідання, призначене на 29.09.2020 року, відкладено на 15.10.2020 року, а у зв`язку із перебуванням 15.10.2020 року головуючого судді на лікарняному підготовче засідання перенесено на 28.10.2020 року.

02.10.2020 року за вх.№40509/20 від представника Офісу ГП надійшла заява про приєднання до матеріалів справи письмових доказів.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.10.2020 року провадження у справі зупинено з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, задля захисту життя та здоров`я учасників справи, призначено підготовче засідання на 30.11.2020 року.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Аракелян М.М. на лікарняному підготовче засідання перенесено на 17.12.2020 року, в подальшому на 18.01.2021 року.

Ухвалою суду від 18.01.2021 року провадження у справі №420/7408/20 поновлено.

У підготовче засідання 18.01.2021 року учасники справи не з`явились. Наказом Голови Одеського окружного адміністративного суду №22-ОС/Д/С від 20.10.2020 року встановлено в Одеському окружному адміністративному суді з 21.10.2020 року на період запровадження в Україні карантинних заходів особливості роботи, зокрема, припинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях з участю учасників судового процесу.

06.11.2020 року за вх.№46911/20 від позивачки надійшла заява про збільшення позовних вимог. Заява обґрунтована тим, що на підставі оскаржуваного рішення кадрової комісії наказом Одеської обласної прокуратури її звільнено з займаної посади. Оскільки підстави у вказаних актах суб`єктів владних повноважень пов`язані між собою, для належного захисту порушених прав позивачка просить суд також визнати протиправним та скасувати наказ від 28.09.2020 року №2173к, поновити її на посаді а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

30.11.2020 року за вх.№ЕП/22772/20 надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій заявлені аналогічні вимоги, визначені у заяві від 06.11.2020 року, однак позивачка просить замінити Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур як відповідача на Офіс Генерального прокурора, оскільки кадрові комісії утворені Офісом на період проведення атестації прокурорів, на момент розгляду справи ліквідовані, а їх повноваження, а також документація передані до органу, який кадрові комісії утворив. У зв`язку із заявленням нових позовних вимог у якості другого відповідача має виступати Одеська обласна прокуратура.

Виходячи з наданих до суду заяв позивачка звертає позовні вимоги до Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) та просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 № 2173к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року;

поновити з 06.10.2020 ОСОБА_1 (ІНПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області або на рівнозначній посаді прокурора відділу (за її згодою) Одеської обласної прокуратури у зв`язку з перейменуванням прокуратури Одеської області в Одеську обласну прокуратуру (ідентифікаційний код ЄДРПОУ-03528552, 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) без процедури ліквідації чи реорганізації;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 по день винесення судом рішення;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

внести запис до трудової книжки щодо зміни назви юридичної особи: прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 19.01.2021 року прийнято заяви ОСОБА_1 про збільшення позовних вимог від 06.11.2020 року (вх.№46911/20) та про уточнення позовних вимог від 30.11.2020 року (вх.№ЕП/22772/20) до розгляду в межах справи №420/7408/20.

Замінено Дванадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур на її правонаступника Офіс Генерального прокурора.

Залучено до участі у справі № 420/7408/20 у якості другого відповідача - Одеську обласну прокуратуру.

Розпочато розгляд адміністративної справи №420/7408/20 спочатку.

Призначено підготовче засідання на 10.02.2021 р.

10.02.2021 року від позивача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання для надання можливості підготувати відповідь на відзив на уточнену позовну заяву.

10.02.2021 року від представника відповідачів надійшла заява, в якій представник не заперечує проти відкладення підготовчого засідання.

З урахуванням викладеного судом було прийнято рішення відкласти судове засідання на 24.02.2021 року.

10.02.2021 року за вх.№ЕП/3600/21 та 15.02.2021 року за вх.№7149/21 від представника Офісу генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву.

15.02.2021 року за вх.№ЕП/4053/21 від позивачки надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 24.02.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.03.2021 року.

У судове засідання 16.03.2021 року представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання сповіщені належним чином та завчасно. 16.03.2021 року за вх.№12946/21 від позивачки надійшла заява про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Згідно ч.9 ст.205 КАСУ якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи у порядку письмового провадження.

В обґрунтування своїх вимог позивачка вказує, що з метою збереження права на працю та продовження служби в органах прокуратури вона приймала участь у процедурі атестації. За результатом проведення співбесіди стосовно позивача прийнято рішення про неуспішне проходження співбесіди та атестації загалом, внаслідок чого Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято оскаржуване рішення №1 від 01.07.2020 року. На підставі цього рішення наказом №2173к від 28 вересня 2020 року позивачку звільнено із займаної посади. Позивачка не погоджується із вказаними рішеннями, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки:

по-перше, члени комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, які встановлені п.3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету;

по-друге, відсутні будь-які встановлені критерії оцінювання прокурора під час проведення співбесіди та прийняття рішення щодо успішного чи неуспішного проходження атестації;

по-третє, згода на проходження атестації здійснювалось з урахуванням Порядку проходження атестації, де вказано, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності. Однак, фактично задавались питання, які не стосувались предмету проведення співбесіди, зокрема щодо даних річної декларації за 2016 рік;

по-четверте, визначена у спірному наказі підстава для звільнення позивачки з займаної посади не відповідає фактичним обставинам, оскільки реорганізації чи ліквідації юридичної особи проведено не було, а за змістом наказу посилання на норму Закону України «Про прокуратуру» не конкретизовано та не розкрито.

Оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі необґрунтованого рішення кадрової комісії, а тому позивачка підлягає поновленню на посаді із виплатою їх середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

14.09.2020 року за вх.№36598/20 від представника Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення на позовну заяву, 10.02.2021 року за вх.№ЕП/3600/21 - відзив на позовну заяву. Вказані заяви по суті є аналогічними за своїм змістом, де в обґрунтування правової позиції представник Офісу заперечує проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування цього представник відповідача зазначає, що:

по-перше, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам. З огляду на це, комісія могла надати оцінку порядку та повноті декларування доходів, а отриману інформацію враховувати під час прийняття спірного рішення. У свою чергу повноваження щодо оцінки доброчесності та професійної етики прокурора відсутні у суду;

по-друге, у спірному рішенні комісія забезпечила як наведення норм права, на підставі яких прийняла рішення, так і зазначила конкретні обставини, у зв`язку із якими було прийнято рішення. Комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена чітко вказати на перелік обставин, що слугували підставою для прийняття рішення;

по-третє, позивач до проведення співбесіди не ставив під сумнів правомочність членів комісії.

19.11.2020 року за вх.№ЕП/21796/20 від представника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позову заяву. В обґрунтування правомірності звільнення позивача із займаної посади вказано, що підставою для прийняття спірного наказу стало рішення кадрової комісії від 01.07.2020 року, отримане у встановленому порядку, яке на момент вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 було чинним. З огляду на це, прийнято рішення про звільнення позивача із займаної посади, як того вимагає законодавство.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши письмові докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 безперервно працювала в Прокуратурі Одеської області з вересня 1993 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_2 (Т.1 а.с.67-68).

Наказом Прокурора Одеської області №294 від 13.08.2007 року позивачку призначено на посаду прокурора відділу забезпечення участі в судах управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в судах прокуратури області (Т.1 а.с.69).

Станом на 01.07.2020р. вона обіймала посаду прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області (Т.1 а.с.140-141).

04.10.2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур надіслано листа, згідно якого, з метою належної організації атестації прокурорів, вказано на необхідність організувати у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийом заяв прокурорів про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що заява подається за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 221 від 03.10.2019 року (далі - Порядок № 221 від 03.10.2019 року), є доступними на веб-сайті Генеральної прокуратури України, та підписуються прокурором особисто.

На виконання зазначених вимог позивачка 09.10.2019 року подала відповідну заяву та була допущена до проходження атестації (Т.2 а.с.59).

За результатами першого та другого етапів атестації, а саме іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 успішно пройшла вказані етапи атестації (Т.2 а.с.160-163).

01.07.2020р. відбулося засідання Дванадцятої кадрової комісії, заслухано, серед іншого, питання друге порядку денного, за яким досліджено та обговорено матеріали атестації прокурора ОСОБА_1 . Член комісії ОСОБА_2 звернула увагу комісії на суттєві невідповідності в декларуванні автомобіля Suzuki Vitara фактичним обставинам та неповне вирішення практичного завдання. Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (2 члена - «за», 3 члена - «проти») - протокол засідання від 01.07.2020р. (Т.2, а.с.142-151) №1.

01.07.2020 року Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (Т.2 а.с.139-141).

Рішення прийняте на підставі пунктів 13,17 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX, пунктом 6 розділу І, п.16 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації та обґрунтовано тим, що наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності у частині невідповідності відомостей в Декларації щодо вартості та належності ОСОБА_1 автомобіля.

Зі змісту рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 01.07.2020 року вбачається, що підставами для його прийняття стали невідповідності в декларуванні автомобіля Suzuki Vitara, а також неповно вирішене практичне завдання.

Згідно протоколу №16 від 10.09.2020р. (т.2, а.с.152) виправлено описку у рішенні №1 про неуспішне проходження атестації від 01.07.2020р. в частині зазначення правильної назви посади прокурора ОСОБА_1 .

Наказом в.о. прокурора Одеської області №2173к від 28 вересня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року. В якості підстави для звільнення зазначено рішення дванадцятої кадрової комісії № 1 від 01.07.2020 року (Т.2 а.с.52).

Вважаючи вказане рішення та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся із даним позовом до Одеського окружного адміністративного суду.

Вирішуючи спір, суд виходить із наступного.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему органів прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. № 1697-VІІ (далі - Закон № 1697-VІІ).

Згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор займає посаду в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у передбаченому порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно пункту 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).

За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій № 233, рішення комісії, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Надаючи оцінку таким мотивам, зазначеним у рішенні №1, суд виходить з наступного.

За п. 9-11 Розділу IV Порядку № 221 від 03.10.2019 року, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів. Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За змістом оскаржуваного рішення та Протоколу №1 від 01.07.2020 року судом встановлено, що додаткова інформація, визначена п.9-11 Розділу IV Порядку № 221, під час співбесіди не досліджувалась, дані та докази щодо витребування у Національного агентства запобігання корупції інформації в матеріалах справи відсутні.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, одним із питань під час проведення співбесіди було декларування автомобіля у декларації за 2019 рік.

За наявними матеріалами справи судом встановлено, що в щорічній е-декларації Позивача за 2019 рік в розділі 6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» було задекларовано автомобіль легковий Suzuki Vitara 2018 року випуску, дата набуття права власності Позивачем - 11.10.2018 рік, вартість на дату набуття у власність - 230450 грн. (Т.1 а.с.74).

Також зазначено, що цей автомобіль належить на праві спільної сумісної власності ОСОБА_1 та її чоловіку ОСОБА_3 .

З матеріалів справи судом встановлено, що вартість даного автомобіля станом на дату набуття права власності на нього у офіційного дилера складає 460900 грн. (Т.2 а.с.170).

Така вартість також підтверджується Видатковою накладною №А-00000374 від 10.10.2018 року (Т.2 а.с.173), договором купівлі-продажу транспортного засобу, укладеного з чоловіком позивачки (т.1, а.с.41).

Згідно Договору від 03.10.2018 року позивачка та ОСОБА_3 , будуть співвласниками даного автомобіля, спільна сумісна власність.

З огляду на це, у декларації за 2019 рік позивачкою вказано вартість власної частки, визначену розрахунковим шляхом, оскільки частки у праві спільної сумісної власності при укладенні між подружжям договору про правовий режим власності транспортного засобу не визначалися, сторони домовилися, що позивачка надає своєму чоловікові кошти у сумі 331848грн. для придбання автомобіля у спільну сумісну власність, при цьому титульним власником Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу буде ОСОБА_3 .

Суд вважає, що в оскаржуваному рішенні не обґрунтовано, яким чином декларування позивачкою вартості ТЗ в Декларації за 2019 рік шляхом визначення 50% від його повної вартості свідчить про професійну некомпетентність ОСОБА_1 та/або її недоброчесність, зокрема, не є результатом помилки методологічного характеру при заповненні Декларації, зумовленої виключно підходом до декларування вартості майна з урахуванням особливостей його правового режиму як майна подружжя, що належить чоловіку і дружині на праві спільної сумісної власності згідно укладеного ними нотаріально посвідченого договору від 03.10.2018р.

В будь-якому випадку, вирішення професійної долі прокурора виключно на ставленні їй в провину неспівпадіння даних щодо вартості ТЗ на момент набуття та в Декларації без повного та об`єктивного вивчення наданих ОСОБА_1 пояснень на запит Офісу (т.1, а.с.56-59) від 27.06.2020р. з підтверджуючими документами та без відображення такого аналізу та з`ясування обставин в ході проведення співбесіди свідчить про необґрунтованість рішення Кадрової комісії №1 від 01.07.2020р., його прийняття без урахуванням усіх обставин, що мали значення.

Щодо неповного виконання практичного завдання та/або неправильних відповідей суд зауважує,що Кадровою комісією не враховано, що практичне завдання було сформовано для позивачки без урахування її предметної спеціалізації та напрямку діяльності, що не пов`язані з застосуванням норм КПК України.

Суд зауважує, що висновки стосовно порушення правил декларування та умисності чи помилковості невнесення відомостей до декларації ОСОБА_1 за 2019 рік є компетенцією виключно Національного агентства з питань запобігання корупції, а Комісія не вживала заходів щодо отримання інформації від НАЗК з питання декларування позивачем відомостей у Декларації за 2019 рік. Позивачка в суді пояснює, що приховування майна нею не вчинялось і це її твердження в установленому ЗУ «Про запобігання корупції» на предмет достовірності не перевірялося компетентним органом.

Суд окремо звертає увагу на те, що згідно протоколу №1 засідання комісії на її початку занотовано про тимчасову відсутність голови комісії ОСОБА_4 (Т.2 а.с.142). Його повернення відображено у протоколі вже після проведення співбесіди з позивачкою та розгляду питання щодо проходження нею атестації (Т.2 а.с.144).

Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Так, у п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.

Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно конкретного прокурора, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Наведені доводи узгоджуються з позиціями Європейського суду з прав людини, які він висловив під час вирішення справ, предметом яких була оцінка дискреційних адміністративних актів. Згідно з позицією суду, під час розгляду відповідних справ національні суди повинні проконтролювати, чи не є висновки адміністративних органів довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 111 рішення від 31.07.2008 у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21.07.2011 у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Виходячи з положень п. 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, проте оскаржуване рішення Комісії цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи, за якими виходячи з відсутності рішень компетентних органів, зокрема, КДКП, якими б підтверджувалася професійна некомпетентність прокурора ОСОБА_1 , ознак професійної некомпетентності не було виявлено, а висновок щодо сумнівів у доброчесності прокурора ОСОБА_1 ґрунтується на формальних ознаках, не розкриває та не пояснює підставності сумнівів у доброчесності прокурора у зв`язку із декларуванням половини вартості придбаного чоловіком транспортного засобу, що є спільною сумісною вартістю подружжя, а не його повною вартістю за договором купівлі-продажу від 04.10.2018р.

Не є обґрунтованим висновок про обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 у зв`язку із декларуванням транспортного засобу, адже недоброчесність могла б мати місце у разі умисного внесення прокурором у Декларацію за 2019 рік недостовірних відомостей щодо вартості автомобіля, проте такі обставини у передбаченому ЗУ «Про запобігання корупції» порядку не були встановлені, як і не були відображені в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії.

Сталою правовою позицією, сформованою Верховним судом (зокрема, постанова у справі №800/513/17), є те, що перевірка повноти та достовірності відомостей у декларації суб`єкта декларування належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції, тому висновок про обґрунтовані сумніви у доброчесності ОСОБА_1 з боку Комісії сприймаються судом як передчасні, що не ґрунтуються на об`єктивних даних, наразі не відповідають доказам, що є у матеріалах справи.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №1 від 01.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є необґрунтованим, не може вважатися неупередженим (безстороннім) та пропорційним.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 успішно пройшла перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд виходить з того, що законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства", заява № 44787/98, п.46, 2001-IX).

У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" (заява № 23543/02) зазначено, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Згідно ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом. Дані позиції знаходять своє практичне застосування і у практиці Верховного Суду (постанова від 28.08.2018 р. у справі № 820/3789/17).

Враховуючи те, що рішення кадрової комісії згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» про неуспішне проходження атестації є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст.2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зауважує, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не відповідає критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.

Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст.32).

У рішенні від 10.02.2010 р. у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001)."

Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 р., рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 р., рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 р., рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 р.).

З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку результатів атестації, зокрема, на відповідність обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233, адже в протилежному випадку виявляється, що суд взагалі не може надавати оцінку підставам втручання держави у трудові права позивача за мотивами, викладеними в оскаржуваному рішенні.

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 р., рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 р.).

Судом приймається до уваги, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 р. у справі № 9901/831/18.

Виходячи із змісту п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України; не мала місця також і реорганізація чи ліквідація органу прокуратури.

На переконання суду, оскаржуваний наказ в.о. прокурора Одеської області № 2173к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки були відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018р. №815/1554/17, від 24.05.2019р. №815/1554/1.

У вказаних постановах Суд дійшов висновку, що наказ про звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить особу у ситуацію правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє визначитись з дійсними підставами звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, у тому числі щодо оскарження такого наказу.

Ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи ( організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) би, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Такі правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24.09.2019 №817/3397/15, які в силу п. 5 ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання).

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Отже суд дійшов висновку, що наказ в.о. прокурора Одеської області № 2173к від 28 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури є протиправним та підлягає скасуванню, адже підстава для його прийняття (а саме рішення кадрової комісії) судом за результатом розгляду справи визнано протиправним та скасовано, а також цей наказ не визначає конкретну підставу для звільнення за п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про внесення запису до трудової книжки, оскільки позивачка не просить суд зобов`язати вчинити такі дії відповідача, ці вимоги не є похідними та не випливають із правовідносин, з яких виник спір, а а суд не уповноважений на заповнення трудових книжок осіб, щодо яких розглядає спір з приводу проходження публічної служби.

Суд враховує, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 року №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» наказано перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Одеської області» у «Одеську обласну прокуратуру».

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті. У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Судом встановлено, що установа з якої було звільнено позивача, змінила найменування.

Враховуючи, зазначене суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді з 06.10.2020 року, оскільки останнім днем її роботи вважається 05.10.2020р.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абз 3 п. 2 Порядку №100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки прокуратури Одеської області від 06 жовтня 2020 року №18-217 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 24453,03 грн., а середньоденна заробітна плата складає 1137,35 грн. (Т.2 а.с.58).

Період вимушеного прогулу в робочих днях складає 125 робочих днів.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку, про стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 06.10.2020 по 05.04.2021 року у розмірі 142168,75 грн. (125*1137,35 грн.)

У відповідності до положень ч. 1 ст. 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до зазначеної норми суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Щодо вимоги позивачки про встановлення судового контролю за виконанням рішення суду.

Згідно ч.1, 2 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Наразі суд не вбачає обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходів судового контролю за виконанням рішення суду, а тому вимога позивачки є передчасною, з огляду на що задоволенню не підлягає.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин, а доводи відповідачів судом відхиляються з вищенаведених підстав.

Суд наразі не убачає підстав для задоволення альтернативної позовної вимоги про поновлення на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі, адже неможливість виконання рішення суду є підставою для подання заяви в порядку ст.378 КАС України.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню у частково.

Відповідно до положень ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав Відповідачем у справі, або якщо Відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

При поданні позову позивачкою сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн. (Т.1 а.с.15) за позовну вимогу про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, ці витрати слід покласти на Офіс генерального прокурора як відповідача, за рішенням якого (створеної кадрової комісії) ОСОБА_1 була звільнена з посади.

Суд дійшов висновку про стягнення з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судових витрат зі сплати судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп., поклавши ці витрати на цього відповідача.

Керуючись ст. ст. 139,241-246, 250, 255, 295, 297, 371 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Офісу генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051; адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552; вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 № 1 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Одеської обласної прокуратури від 28.09.2020 № 2173к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 жовтня 2020 року.

Поновити з 06.10.2020 ОСОБА_1 (ІНПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ) на посаді прокурора відділу забезпечення представництва в суді управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 03528552, 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3).

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.10.2020 по 05.04.2021 року включно у розмірі 142168(сто сорок дві тисячі сто шістдесят вісім)грн. 75 коп.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя М.М. Аракелян