Окрема думка судді № 96042588, 05.04.2021, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ ПО СПРАВІ

"05" квітня 2021 р. справа № 300/1396/21

м. Івано-Франківськ

Розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом адвоката Сторожука Андрія Леонідовича, який діє в інтересах кандидата в народні депутати України в одномандатному виборчому окрузі №87 на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року ОСОБА_1 до Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 в одномандатному виборчому окрузі №87 про визнання протиправним та скасування індивідуального акта, 05.04.2021 Івано-Франківським окружним адміністративним судом прийнято колегіальне рішення щодо відмови у задоволенні адміністративного позову.

Ухвалюючи вищевказане судове рішення та відмовляючи у скасуванні оскаржуваного рішення про прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії № 260010 та врахуванні відомостей протоколів про підрахунок голосів на виборах, суд не врахував факт відсутності печаток на контрольних листках виборчих скриньок, як достатню підставу для прийняття відповідачем іншого рішення, аніж рішення про прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії. Водночас, за змістом рішення, суд критично сприйняв докази, що надані сторонами, та свідчать про наявність виявлених порушень.

Вказане стало передумовою для відмови у задоволенні позовних вимог.

У відповідності до положень статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім.

Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Як головуючий по справі суддя, викладаю свою незгоду із наведеним судовим рішенням в частині мотивів, що слугували підставою для відмови так і наслідками вирішення справи, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України “Про вибори народних депутатів України” від 17.11.2011 №4061-VІ (надалі також Закон №4061).

Зазначений Закон втратив чинність 1 січня 2020 року у зв`язку з прийняттям Виборчого кодексу України, крім положень щодо організації та проведення проміжних виборів і заміщення народних депутатів України, обраних у загальнодержавному багатомандатному виборчому окрузі, повноваження яких достроково припинені, що діють до наступних чергових або позачергових виборів народних депутатів України.

Згідно з частиною 1 статті 13 Закону №4061, підготовка і проведення виборів депутатів здійснюються публічно і відкрито.

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону №4061, систему виборчих комісій, що здійснюють підготовку та проведення виборів депутатів, становлять: Центральна виборча комісія; окружні виборчі комісії; дільничні виборчі комісії.

Згідно частини 5 статті 94 Закону №4061 при прийнятті документів дільничної виборчої комісії окружна виборча комісія перевіряє комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами. При цьому кожний член комісії має право оглянути кожний пакет з документами. У разі повної комплектності виборчих документів та цілісності упаковки усіх пакетів відкриваються почергово пакети з протоколами про підрахунок голосів на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та одномандатному окрузі та оголошуються відомості, зазначені у них. За результатами розгляду документів дільничної виборчої комісії та скарг про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці, а також під час транспортування виборчих документів до окружної виборчої комісії, що надійшли до окружної виборчої комісії на момент прийняття документів дільничної виборчої комісії, окружна виборча комісія окремо по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі приймає одне з рішень:

1) прийняти виборчі документи від дільничної виборчої комісії та врахувати відомості протоколів про підрахунок голосів на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі при встановленні підсумків голосування в межах виборчого округу;

2) відмовити у прийнятті виборчих документів по загальнодержавному округу в межах одномандатного округу та (або) одномандатному округу від дільничної виборчої комісії та зобов`язати дільничну виборчу комісію виправити виявлені недоліки шляхом складання протоколу (протоколів) з поміткою "Уточнений";

3) провести повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці в порядку, встановленому цим Законом по виборах у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) в одномандатному окрузі.

З урахуванням викладеного, слід зауважити, що конструктивно зазначена правова норма (частина 5 статті 94 Закону №4061) побудована таким чином, що за відсутності підстав для відмови у прийнятті виборчих документів або у необхідності проведення повторного підрахунку голосів, окружна виборча комісія повинна прийняти рішення про прийняття виборчих документів від дільничної виборчої комісії, а за інших умов, зокрема, визначених частиною 10 статті 94 Закону №4061, приймає рішення про повторний перерахунок голосів.

Так, у відповідності до частини 10 статті 94 Закону №4061, за наявності заяв або скарг, підтверджених відповідно оформленими актами, складеними кандидатами у депутати, їх довіреними особами, уповноваженими особами партій, офіційними спостерігачами, виборцями, про порушення вимог цього Закону під час проведення голосування та (або) підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі, що ставлять під сумнів результати підрахунку голосів виборців на цій виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі, а також за наявності акта або письмової заяви чи скарги осіб, зазначених у частині першій статті 93 цього Закону, про порушення вимог цього Закону під час транспортування до окружної виборчої комісії протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів окружна виборча комісія може прийняти рішення про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці у загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та (або) одномандатному окрузі.

На підтвердження змісту позовних вимог, зокрема обставини порушення вимог виборчого законодаства, представником позивача надано відео фіксацію вказаної події на цифровому носії, з якого встановлено, що члени виборчої дільниці № 260010 під час відкриття скриньок для голосування, з метою підрахунку (а.с.14,15) виборчих бюлетенів, виймають контрольні лиски, що не засвідчені печатками виборчої комісії.

Як встановлено зі змісту витягу з протоколу засідання окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України на проміжних виборах народного депутата України 28 березня 2021 року в одномандатному виборчому окрузі № 87, в процесі огляду документів Окружною виборчою комісією № 87 встановлено комплектність документів та цілісність упаковки усіх пакетів з виборчими документами дільничної виборчої комісії № 260010. Пакети з протоколами про підрахунок голосів на виборчі дільниці № 260010 відкрито та оголошено зміст, окрім того встановлено, що перший та другий примірник протоколів не містить виправлень, помилок чи неточностей. Заяв та скарг під час прийому виборчої документації не надходило. Головуючий ставить на голосування пропозицію прийняття рішення про прийняття виборчої документації від дільничної виборчої комісії № 260010 та врахувати відомості протоколу про підрахунок голосів на виборчій дільниці № 260010.

Результат голосування: 18 голосів “ЗА”. Рішення прийнято (а.с. 56).

Водночас, всупереч змісту вищевказаного протоколу, в ході розгляду справи, з дослідження належним чином завіреної копії журналу реєстрації вхідної кореспонденції відповідача, здобуто беззаперечний доказ наявності поданої у відповідності до положень частини 5 статті 94 Закону №4061 заяви офіційного спостерігача – ОСОБА_2 підтвердженої відповідно оформленим актом про порушення вимог ЗУ «Про вибори народних депутатів України» (а.с. 57-61).

Хочу звернути увагу, що копію даного акту оглянуто в судовому засіданні, з якої встановлено факт складення офіційним спостерігачем від кандидата у народні депутати в Одномандатному окрузі № 87 ОСОБА_1 – ОСОБА_3 акту про порушення виборчого законодавства від 28.03.2021 року о 20:24 год. (а.с. 8), за змістом якого зафіксовано під час проведення голосування та підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 260010 відсутність печатки на усіх контрольних листках, що унеможливило їх врахування.

Допитано з цього приводу свідка ОСОБА_3 , який засвідчив факт його складання на дільничній виборчій комісії, проте зазначив, що посадові особи його примати відмовились.

Водночас, в судовому рішенні, суд, надаючи оцінку даному факту, не взяв його до уваги, зазначивши, що представник позивача в судовому засіданні суду пояснив, що у вказаному журналі відображено його звернення з усною заявою зазначеного змісту, а про наявність оформленого акту про порушення вимог Закону в цій заяві ним було оголошено.

Проте, вказане не узгоджується як зі змістом пояснень представника так і змістом самого журналу реєстрації вхідної кореспонденції наданого представником відповідача, де в графі «звідки надійшов документ» та «короткий зміст» відображено надходження саме документу – заяви про проведення повторного підрахунку голосів (а.с.59, а не усної заяви, та акту про порушення вимог Закону, а не відображено його відсутність (а.с. 60).

Зазначене повністю відповідає передумовам визначеним частиною 10 статті 94 Закону №4061 для можливості прийняття окружною виборчою комісією рішення щодо повторного перерахунку голосів на дільниці.

Стосовно дискреційних повноважень відповідача, суд, зазначає, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому, це не порушує будь-чиїх прав.

Проте, за змістом позовних вимог, позивач просив визнати протиправним виключно оскаржуване рішення, без використання вимог зобов`язального характеру щодо вчинення інших дій, що на мою думку, є належним способом захисту, з урахуванням дискреційних повноважень відповідача в процесі прийняття виборчої документації.

Таким чином, в аспекті правового аналізу оскаржуваного рішення проведеного в межах статті 2 Кодексу адміністративно судочинства України, зазначаю наступне.

Позивач, вважаючи рішення відповідача протиправним, та таким що підлягає скасуванню, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Обставини відсутності печаток на контрольних листках виборчих скриньок не заперечуються сторонами, внаслідок чого, згідно частини 1 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України доказуванню не підлягають, як такі, що визнаються учасниками справи і у суду немає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Водночас, як вже судом зазначалося, на підтвердження вказаної обставини, представником позивача надано відео фіксацію вказаної події на цифровому носії, з якого встановлено, що члени виборчої дільниці № 260010 під час відкриття скриньок для голосування, з метою підрахунку (а.с.14,15,74) виборчих бюлетенів, виймають контрольні лиски, що не засвідчені печатками виборчої комісії.

Окрім того, судом встановлено наявність факту окремої думки члена ДВК № 260010 - Жіляк А.Ю., щодо обставини відсутності печатки на усіх контрольних листах (а.с.9), яка зафіксована також безпосередньо у протоколі дільничної виборчої комісії (бланк 0009226) про підрахунок голосів виборців на звичайній виборчій дільниці № 260010 в одномандатному виборчому окрузі №87 (а.с. 10-13), який хоча і не міститься на 1 та 2 примірнику, однак підтверджує обставину самого випадку порушення Закону.

Так, у відповідності до ч. 4 статті 84 Закону голова дільничної виборчої комісії надає для огляду членам дільничної виборчої комісії, присутнім кандидатам у депутати, їх довіреним особам, уповноваженим особам партій, офіційним спостерігачам, представникам засобів масової інформації почергово всі наявні на виборчій дільниці виборчі скриньки, оголошуючи номер кожної скриньки. Після огляду кожної виборчої скриньки вона пломбується або, у разі неможливості, опечатується печаткою дільничної виборчої комісії, після чого до неї опускається контрольний лист, у якому зазначаються номер одномандатного округу або позначення, що він є закордонним, номер виборчої дільниці, номер виборчої скриньки, час вкидання контрольного листа до виборчої скриньки, підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та, за бажанням, кандидатів у депутати, їх довірених осіб, уповноважених осіб партій, офіційних спостерігачів. Підписи скріплюються печаткою виборчої комісії. Після вкидання контрольного листа до виборчої скриньки голова виборчої комісії надає для огляду наступну виборчу скриньку і проводить з нею ту саму процедуру. Після пломбування або опечатування останньої виборчої скриньки і вкидання до неї контрольного листа та встановлення стаціонарних (великих) виборчих скриньок на відведені для них місця приміщення для голосування вважається готовим до проведення голосування. Переносні (малі) виборчі скриньки розміщуються у приміщенні для голосування отворами для виборчих бюлетенів униз у полі зору членів виборчої комісії та інших осіб, присутніх у приміщенні для голосування під час голосування відповідно до вимог цього Закону.

Отже, Закон містить обов`язкову вимогу до контрольних листів, як одного із запобіжників проти фальсифікування виборів та голосів виборців.

Заява офіційного представника, поданий акт та окрема думка члена ДВК містили посилання на обставини про відсутність печаток на контрольних листах, які було поміщено до виборчих скринь з виборчими бюлетенями. Вказані у скаргах порушення підтверджували відсутність печаток дільничної виборчої комісії. Таким чином, наявність невідомих контрольних листів, виявлених вже після голосування під час відкриття виборчих скринь обґрунтувало наявність логічного та законного питання про перевірку наявності належно оформлених контрольних листів, що мали б бути у виборчих скриньках.

Таким чином, відсутність належно оформленого контрольного листа встановлює необхідність перевірки кількості виборчих бюлетенів, які не підлягають врахуванню, що в свою чергу, мають бути встановлені актом дільничної виборчої комісії.

Зокрема, згідно частини 1 статті 90 Закону 4061, у разі виникнення сумнівів у членів комісії щодо достовірності контрольного листа та в інших сумнівних ситуаціях у випадках, зазначених у частинах восьмій і десятій цієї статті, дільнична виборча комісія приймає шляхом голосування рішення щодо визнання виборчих бюлетенів, що знаходяться у виборчій скриньці, такими, що не підлягають врахуванню при встановленні загальної кількості виборців, які взяли участь у голосуванні, та при підрахунку голосів виборців в загальнодержавному окрузі в межах одномандатного округу та в одномандатному окрузі. Відповідне рішення та результати голосування фіксуються у протоколі засідання комісії.

Проте, як встановлено зі змісту вищевказаного протоколу підрахунку голосів виборців, таке рішення комісією не приймалося. Принаймі, в ході розгляду справи таких доказів судом не здобуто, хоча, ухвалою про відкриття провадження і витребовувалися відповідні докази у відповідача.

За таких обставин Окружна виборча комісія №87 не уповноважена була приймати рішення, про прийняття виборчої документації від дільничної виборчої комісії № 260010, за умов, коли за наслідки реагування дільничною виборчою комісією на вищевказаний факт порушення виборчого законодавства не було прийнято жодного рішення у встановленому законом порядку.

З урахуванням викладеного, зазначений підхід суду до вирішення позовних вимог, в аспекті питання очевидного існування порушення вимог виборчого законодавства, спрямований на фактичну «легалізацію» проблеми, без можливості надання відповідному суб`єкту виборчого процесу її виправити у встановлений законом спосіб.

Вказане, на мою думку, очевидно порушує базові принципи виборчого законодавства, впливає на право бути обраним у виборчому процесі.

Головуючий суддя Панікар І.В.