Рішення № 96042424, 10.03.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

10 березня 2021 року Справа № 280/4400/20 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Лазаренка М.С.,

за участю секретаря судового засідання Келюх К.С.,

за участю:

представника позивача Вишнякова Д.О.,

представника відповідача 1 та представника третьої особи 1 Шевченко А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Запорізька обласна прокуратура (69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973),

Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15),

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору:

Офіс Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051);

Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» (04050, м.Київ, вул..Юрія Іллєнка, 12, код ЄДРПОУ 42323083)

про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -

ВСТАНОВИВ:

03 липня 2020 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Прокуратури Запорізької області (далі - відповідача 1) Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2), в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №975к від 02.06.2020 про внесення змін в частині дати звільнення до наказу прокурора Запорізької області №733к від 29.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержаннями законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в прокуратурі Запорізькій області;

стягнути, нарахувати та виплатити з прокуратури Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03.06.2020 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що з 09.08.2012 він проходив службу в органах прокуратури. Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію прокурорів відповідно до п.п. 13, 17 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та не допущено до проходження наступних етапів атестації. 29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №733к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.01.2020. 02.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №975к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.01.2020. На думку позивача, оскаржувані рішення та наказ є протиправними, необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства. Також позивач наполягає на наявності суттєвих порушень порядку проведення атестації прокурорів, які полягали у наступному: призначення складання двох іспитів в один день є неприпустимим. Вказує, що положення Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, на його думку, порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та міжнародними актами, порушує засади рівності громадян за ознакою роботи в органах прокуратури. Окрім того зазначає, що мотиву, обґрунтування прийняття спірного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратури Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 року № 193 не містить. Також вказує, що станом на початок фактичного проведення атестації в Генеральній прокуратурі 23.10.2019 ані Офісу Генерального прокурора, ані обласної, ані окружної прокуратур не створено, Генеральним прокурором наказ про створення юридичної особи - Офісу Генерального прокурора, у складі якої функціонуватимуть кадрові комісії, не видавався. Також вказує, що згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом із тим, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні дані про перебування Прокуратури Запорізької області як юридичної особи в процесі припинення або дані про дату та номер запису про державну реєстрацію припинення Прокуратури Запорізької області як юридичної особи. Крім того, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення, що свідчить про його недостатню вмотивованість. З урахуванням вищевикладеного просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 07.07.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі №280/4400/20; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора та Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна», призначено підготовче засідання на 04.08.2020.

Відповідач 1 позов не визнав, у поданому відзиві (вх. від 24.07.2020 №33943) посилається на те, що оскаржувані рішення прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства, оскільки Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. На виконання положень Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), позивач подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 , відповідно рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 261, набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Зазначає, що правовідносини, пов`язані із звільненням прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" до 01.09.2021 регламентуються положеннями Закону № 113-IX. Окрім того, власне нормами Кодексу законів про працю України передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус (ч. 5 ст. 32). З урахуванням викладеного просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Третя особа 1 позов також не визнав, у поданих до матеріалів справи поясненнях (вх. від 30.07.2020 №34597) зазначає, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів. Зазначає, що Перелік тестових питань вказаного іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокурорів регіонів України і об`єднаних сил, затверджено Генеральним прокурором 21.02.2020 відповідним грифом та оприлюднено на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 внесено зміни до Порядку, доповнивши п.2 розділу ІІІ новим абзацом, яким передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та судом незаконним не визнавався. Згідно змісту протоколу №1 засідання першої кадрової комісії з атестацї прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 кадрова комісія з метою забезпечення ефективного виконання покладених на прокуратуру функцій і завдань одноголосно вирішила провести складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Таким чином, доводи позивача про те, що складання прокурорами двох іспитів в одень день, є порушенням Порядку, не ґрунтується на вказаних нормах. Відповідно до протоколу № 8 першої кадрової комісії від 10.04.2020 та Додатку 2 до нього ОСОБА_1 включено до списку осіб, які 04.03.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та, як наслідок, не допущено до проходження наступного етапу атестації; заяв та звернень щодо оспорювання результатів проходження першого етапу атестації під час тестування до кадрової комісії від позивача не надходило. Зазначає, що Генеральним прокурором на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, видано накази від 03.10.2019 № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" та від 17.10.2019 № 233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій". Також Генеральним прокурором видано наказ від 07.02.2020 № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур", яким утворено та визначено її персональний склад. За таких обставин вважає, що доводи позивача про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з порушеннями не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону № 113-ІХ Конституції України спростовуються тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Підпунктом 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із визначених підстав, а саме: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Також, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019, саме цей закон, а не Кодекс Законів про працю України, поширюється на спірні правовідносини. Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ». Також, доводи позивача про відсутність рішення (наказу) Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Запорізької області не підлягають врахуванню судом, оскільки за приписами Закону №1697-VII (ст.ст.7,9,10,14 та інші) такі повноваження Генерального прокурора не передбачені. З урахуванням наведеного у задоволенні позову просить відмовити.

Протокольною ухвалою суду від 04.08.2020, за клопотанням представника позивача продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів; оголошено перерву до 05.10.2020.

Протокольною ухвалою суду від 05.10.2020 судом замінено відповідача 2- Прокуратуру Запорізької області на Запорізьку обласну прокуратуру, задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів, відкладено підготовче засідання до 23.11.2020.

В підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 21.12.2020.

21.12.2020 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на уточнену позовну заяву (вх.624021 від 21.12.2020).

Протокольною ухвалою суду від 21.12.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 27.01.2021.

В судовому засіданні 27.01.2021 оголошено перерву до 10.03.2021.

У судовому засіданні 10.03.2021 на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Враховуючи те, що суддя Лазаренко М.С. в період з 22.03.2021 по 04.04.2021 включно перебував у відпустці, що підтверджується відповідною довідкою Запорізького окружного адміністративного суду від 05.04.2021, тому повний текст рішення складено та підписано суддею в перший робочий день, тобто 05.04.2021.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності з`ясував наступне.

З 09.08.2012 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, з 26.07.2018 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Запорізької області (наказ від 26.07.2018 №1041к).

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102 вносились зміни.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 № 65 та від 13.03.2020 № 145 вносились зміни.

Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 та №78 створені перша та друга кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, склад яких змінювався, зокрема, наказами Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 (лише друга комісія) та від 06.03.2020 №136 (в обох комісіях).

20.02.2020 головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1) був затверджений графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивача було включено до 1 групи прокурорів, чий іспит був призначений на 04.03.2020. Зазначений графік був розміщений в мережі Інтернет в розділі "Новини" на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням https://www.gp.gov.ua/userfiles/Grafik_ispit.docx.

Зазначеним графіком було визначено, що тестування має розпочатися о 9 год. 30 хв. та тривати до 11 год. 10 хв. (іспит 1) та має розпочатися о 16 год. 30 хв. та тривати до 17 год. 10 хв. (іспит 2). Тестуванню передувала реєстрація та інструктаж. Тестування відбувалось у м. Києві.

З повідомлення, наявного у цьому графіку вбачається, що прокурори, які успішно пройшли перший етап атестації в той же день повинні пройти другий етап атестації, який для першої групи прокурорів повинен був розпочатися о 16 год. 30 хв. Для успішного проходження першого етапу атестації необхідно було набрати кількість балів, яка дорівнює або є більшою ніж 70 балів.

21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та відповіді на тестові питання за посиланням

ІНФОРМАЦІЯ_2 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 була розміщена інформація наступного змісту: "Прокурори, які проходитимуть тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур з 2 по 5 березня 2020 року, у разі необхідності, можуть звертатися з відповідними заявами до першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур згідно затвердженого графіку. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 1 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5. Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування у 2 групі, можуть звертатися за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6.".

Того ж дня, 28.02.2020, на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 була розміщена інформація наступного змісту: " 28 лютого 2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого прийнято наступне рішення. Визначити першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року. Визначити другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Зокрема, прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 2 і 4 березня 2020 року можуть звертатися із заявами до першої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Прокурори, які згідно графіку проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації. Звертаємо увагу прокурорів, що згідно п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. Згідно з п. 3-1 Порядку про проходження прокурорами атестації, прокурори, які переведені до місцевих прокуратур та включені до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжують проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ними атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури. Також нагадуємо електронні адреси кадрових комісій: ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_6.".

04.03.2020 позивач проходив перший етап атестації, який складався з двох частин - тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні абстрактні логічні здібності.

За наслідками тестування (другої частини) позивач набрав 92 балів з необхідних для успішного проходження першого етапу - 93 та більше балів. Зазначений факт був зафіксований у відомості про результати тестування. Зі змісту зазначеної відомості вбачається, що її підписано головою та секретарем першої кадрової комісії, будь-яких зауважень щодо роботи програмно-апаратного комплексу відомість не містить.

Відповідно, до наступного етапу атестації позивача не було допущено.

10.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведене засідання (протокол №8), пунктом 3 порядку денного якого було питання про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В протоколі №8 зазначено, що під час проведення тестування звернень від вказаних осіб до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися, заяви прокурорів не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування, у зв`язку з чим Першою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур вирішено: на підставі п.6 Розділу І, п.6 Розділу ІІІ Порядку за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалено рішення про неуспішне проходження ними атестації.

Додатком 2 до Протоколу №8 від 10.04.2020 року є список осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в п.17 зазначений ОСОБА_1 (бал 92).

Рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 №261 вирішено, що позивач не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим позивач неуспішно пройшов атестацію.

29.04.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №733к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.01.2020.

02.06.2020 прокурором Запорізької області видано наказ №975к, яким наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №733к щодо дати звільнення ОСОБА_1 змінено, вважати ОСОБА_1 звільненим з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 02.06.2020.

Не погодившись із зазначеними рішенням Першої кадрової комісії та наказом прокурора Запорізької області, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

Згідно з положеннями статті 4 Закону України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон N 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 N 113-IX) визначено, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19.09.2019 N 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону № 113-IX у Законі України "Про прокуратуру" (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., N 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За змістом пунктів 9, 10, 12 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом N 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону N 1697-VII (у редакції Закону N 113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Як вже зазначалося вище, 08.10.2019 позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивач також надав згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ Закону №113, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містять персональні дані, а також надав згоду на надсилання йому комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. Крім того, підписанням вказаної заяви позивач підтвердив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону N 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Зі змісту розділу ІІ Закону N 113-IX вбачається, що подання зазначеної заяви є правом, а не обов`язком прокурора, та позивач скористався правом її подання у добровільному порядку. Крім того, Порядок № 221, Додатком 2 до якого затверджено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, є чинним та підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом чи подавав скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

При цьому на стадії подання такої заяви ОСОБА_1 наказ Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 не оскаржував, з процедурою проведення атестації погодився.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Щодо доводів позивача стосовно того, що графік було опубліковано в порушення строків, що встановлені Порядком, слід зазначити наступне.

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Графік складання іспиту на знання і вміння застосовувати закон для прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, опубліковано на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі новини 21.02.2020. Інформація на вказаному сайті є загальнодоступною і завантажити графік може будь-яка особа, перейшовши за відповідним посиланням у цій публікації.

Однак, 28.02.2020 даний файл було оновлено, про що зазначено в його теперішній назві у таблиці: «Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (оновлено)». Оновлення даного файлу відобразилося на його атрибутах, зокрема даті створення, яку позивач ототожнив із датою первинного розміщення

Згідно з вищезазначеним графіком ОСОБА_1 включено до групи І для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 04.03.2020 в період часу з 09.30 по 11.10, для складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 04.03.2020 в період часу з 16.30-17.10.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про прокуратуру» організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з положеннями ч.2 ст.9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Так, наказом Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 внесено зміни до Порядку, доповнивши п.2 розділу ІІІ новим абзацом, яким передбачено право кадрової комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вищезазначений наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, є чинним та судом незаконним не визнавався.

Як вбачається зі змісту протоколу №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 кадрова комісія з метою забезпечення ефективного виконання покладених на прокуратуру функцій і завдань одноголосно вирішила провести складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тому, посилання позивача на те, що складання прокурорами двох іспитів в один день, є порушенням Порядку не ґрунтуються на вищезазначених нормах та судом до уваги не беруться.

Підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ Закону №113 установлено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року Генеральний прокурор визначає, крім іншого, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Абзацами 1, 3 пункту 2 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 4 розділу І Порядку №221 визначено, що порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Щодо створення та роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, то учасниками справи не надано доказів оскарження та скасування законодавчого чи розпорядчого акту з приводу таких комісії, як і не надано доказів скасування наказу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту».

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Розділом ІІ Порядку №221 визначено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу І цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). (п. 1 р. ІІ Порядку №221).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. (п. 2 р. ІІ Порядку №221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. (п. 3 р. ІІ Порядку №221).

Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал - 93 (бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Доводи позивача, що не визначення у наказі № 221 прохідного балу під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності та, як наслідок, порушує права та інтереси прокурора, суд не вважає обґрунтованими, адже такий бал визначений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали, що в повній мірі відповідає приписам пункту 5 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. (п. 5 р. ІІ Порядку №221).

Як вже зазначалося, 21.02.2020 на сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_1 був розміщений Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

При цьому, вказаний Перелік затверджено 21.02.2020 Генеральним прокурором Р. Рябошапкою.

Пунктами 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, визначено, що документ може бути затверджений двома способами: грифом затвердження або виданням відповідного наказу. Наказами, як правило, затверджуються положення, інструкції, порядки. Грифом затвердження, як правило, затверджуються методичні рекомендації, плани роботи, акти приймання-передачі справ, документів та майна прокуратур тощо.

Гриф затвердження розміщується у правому верхньому куті першого аркуша документа і складається з таких елементів: слово "ЗАТВЕРДЖУЮ", найменування посади, підпис, ініціали та прізвище особи, яка затвердила документ, дата затвердження.

Отже, Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджено грифом Генерального прокурора, що не суперечить положенням п. 2 р. ІІ Порядку №221 та пунктів 9.28.1, 9.28.2 Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 № 27, а тому посилання позивача на те, що оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України перелік тестових питань для іспиту не був затверджений саме наказом Генерального прокурора, судом не приймаються, як такі, що не відповідають чинному законодавству.

Відповідно до пп. 1 п. 13 р. ІІ Закону N 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди.

Позивач, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів (92 балів), ніж прохідний бал (93 балів), не був допущений до наступного етапу та припинив участь в атестації, що узгоджується із вимогами пункту 5 розділу II Порядку №221.

При цьому, суд враховує, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки із зазначенням відповідної кількості набраних позивачем балів була підписана останнім без жодних зауважень.

Відповідно до приписів п. 1 та п. 2 розділу V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Разом з тим, позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження того, що він звертався до Комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Крім того, листом за вих № 270420-1 від 27.04.2020 ТОВ «Сайметрікс -Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02.03.2020, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03.03.2020 по 05.03.2020 не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

Окрім того, як вбачається із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 №8 та від 13.04.2020 №9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок некоректної роботи комп`ютерної системи.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт по дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісій та прокурора причин не складались. У зв`язку з цим першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички.

Суд зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.

Оцінку наявності підстав для звільнення прокурора за результатами проходження атестації може надати лише прокурор відповідного рівня, який законом уповноважений для прийняття такого рішення.

При цьому визначена законом підстава для звільнення - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, за висновком суду, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Таким чином закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов`язковий характер та впливає на обсяг прав та обов`язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб`єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Щодо доводів позивача про необґрунтованість оскаржуваного рішення, зазначає, що останнє відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. Таке рішення прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою здібностей та якостей прокурора, а тому, за висновком суду апеляційної інстанції, не потребує додаткового обґрунтування мотивів його прийняття.

У свою чергу, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Суд звертає увагу, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

При цьому, суд звертає увагу, що пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону N 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Доводи позивача щодо відсутності у наказі від 29.04.2020 № 733к конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З приводу доводів позивача в частині того, що обов`язковою умовою для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є наявність факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною п`ятою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною другою статті 15 Закону №1697-VІІ встановлено, що прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VІІ (у редакції, що діяла до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Законом № 113-IX внесено зміни до частини третьої статті 16 Закону № 1697-VІІ та слова "цим Законом" замінено словом "законом".

Таким чином, з 25.09.2019 (дата набрання чинності Законом № 113-IX) частина третя статті 16 Закону № 1697-VІІ має наступний зміст: "Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом".

З урахуванням викладеного, на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом № 1697-VІІ, а й іншим законом.

У даному випадку таким законом є Закон № 113-IX, який визначив підстави та порядок звільнення з посади прокурора.

Так, відповідно до пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини п`ятої статті 51 Закону № 1697-VІІ (у редакції Закону № 113-IX) на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Також Законом № 113-IX, з-поміж інших норм Закону № 1697-VІІ, зупинено до 1 вересня 2021 року дію статті 60 Закону № 1697-VІІ, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Також згідно з пунктом 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

З наведеної норми слідує, що початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур законодавець поставив у залежність від прийняття Генеральним прокурором рішення стосовно початку роботи відповідного органу прокуратури, а не від прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, скорочення кількості прокурорів відповідного органу прокуратури.

Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до пункту 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.

У той же час відповідно до пункту 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Суд вказує, що підстави, які позивач наводить в обґрунтування позову, фактично зводяться до незгоди з положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.

Щодо посилань позивача на положення Кодексу Законів про працю України слід зазначити, що Закон №113-ІХ та Кодекс законів про працю України (КЗпП України) є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lex specialis derogat generali (перевага надається спеціальному закону) та lex posterior derogat priori (пізнішим законом відміняється більш ранній).

В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, з урахуванням положень пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури.

Відповідно до статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008 р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.

Запроваджені Законом № 113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон № 113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.

Підсумовуючи викладене, зважаючи, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є неуспішне проходження позивачем атестації, суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 та наказ Прокурора Запорізької області від 29.04.2020 № 733к із змінами відповідно до наказу Прокурора Запорізької області від 02.06.2020 № 975к прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання їх протиправним та скасування відсутні.

Враховуючи, що вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, підстави для задоволення останніх - відсутні.

Також відсутні і підстави для звернення рішення суду до негайного виконання.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Запорізька обласна прокуратура, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Офіс Генерального прокурора, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення в повному обсязі складено та підписано 05.04.2021.

Суддя М.С. Лазаренко