Рішення № 96042415, 16.03.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

16 березня 2021 року Справа № 280/6601/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лазаренка М.С.,

за участю секретаря судового засідання Келюх К.С.,

за участю:

представників позивача Лебедєвої О.О., Міщенко Ю.О.

представника відповідача Єзерницької Ю.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального ремонтно-будівельного підприємства «Зеленбуд» (69063, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул. Базарна, буд.7, код ЄДРПОУ 05398390)

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ 41127371)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального ремонтно-будівельного підприємства «Зеленбуд» (надалі - позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі - відповідач), в якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 №UA-2020-08-03-004856-а, за предметом закупівлі Бензин А-92 (відповідний код - 09132000-3 Бензин), за кодом ЄЗС ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 №UA-2020-08-03-004856-а, оскільки до позивача не надходило жодних запитів про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, тобто відповідачем не було реалізовано вказане право на запит, передбачений частиною п`ятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відтак процедура проведення моніторингу не відповідає вимогами вказаного закону, здійснена поверхнево та з формальним підходом. Також позивач не погоджується з виявленими порушеннями: щодо правильності заповнення форм документів (частина друга статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі») та щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 3 частини другої статті 12 вказаного закону). Зокрема, зазначає, що на теперішній час наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яким затверджено форми документів, які повинен замовник заповнювати під час публікації інформації в електронній системі закупівель, втратив чинність, а тому поняття правильності заповнення форм документів на законодавчому рівні не існує. Так Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 № 1082 затверджено «ПОРЯДОК розміщення інформації про публічні закупівлі», пунктом 3 даного Порядку встановлено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, на час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів (03.08.2020) та на теперішній час відсутнє спеціальне електронне поле щодо заповнення інформації про умови надання тендерного забезпечення, тобто даний функціонал не реалізований електронною системою, що підтверджується листом TOB «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (вих. № 1232/09 від 10.09.2020). У зв`язку зазначеним, вважає, що підприємством не порушено вимоги діючого законодавства України щодо публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів. Щодо іншого виявленого порушення зазначає, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку, а інформація щодо предмета передбачена у відповідних статтях Закону України «Про публічні закупівлі». Так, предметом закупівлі процедури відкритих торгів за номером UA-2020-08-03-004856-a є Бензин А-92 із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником за кодом 09130000-9 Нафта і дистиляти. Позивачем у тендерній документації передбачено, що учасник повинен надати згідно Додатку 1 тендерної документації «Довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 рр.)», а з метою правильного розуміння умов тендерної документації та розширенням потенційного кругу учасників, у примітках тендерної документації встановлено роз`яснення/уточнення для учасників. Таким чином, позивачем дотримано та виконано умови Закону України «Про публічні закупівлі», відміна процедури закупівлі є неможливою. У зв`язку з вищевикладеним, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 28.09.2020 позовна заява залишена без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви терміном 5 календарних днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

У встановлений строк позивач усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 12.10.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі. Призначено підготовче судове засідання на 10.11.2020.

Відповідач позовні вимоги не визнав, 06.11.2020 надав до суду відзив на адміністративний позов (вх.№53275), в якому зазначає, що посаді особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі ID: UA-2020-08-03-004856-a та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Так, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КРБП «Зеленбуд», тендерну пропозицію переможця торгів. Моніторингом встановлено, що Оголошення про проведення даної процедури закупівлі не містить інформацію про умови надання тендерного забезпечення, чим порушеному вимоги частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, розділом 2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником передбачена вимога щодо надання учасниками торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 роки), при цьому зазначено, що під терміном «аналогічні договори» мається на увазі виконаний договір з поставки бензину, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічне закупівлі», якою передбачено відповідальність учасників кваліфікаційним критеріям в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів). В оскаржуваному висновку міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, проте КРБП «Зеленбуд» до відповідача із заявою про роз`яснення змісту висновку не зверталось. З таких обставин, просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 10.11.2020 продовжено проведення підготовчого провадження строком на 30 (тридцять) днів. Оголошено перерву до 10.12.2020.

11.11.2020 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив (вх.№54208), в якій зазначено, що пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, проте на час публікації оголошення про проведення відкритих торгів (03.08.2020) та на теперішній час відсутнє спеціальне електронне поле щодо заповнення інформації про умови надання тендерного забезпечення, тобто даний функціонал не реалізований електронною системою, що підтверджується листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» від 10.09.2020 №1232/09. Вважає, що ним не порушено вимоги діючого законодавства України щодо публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів. Щодо порушення вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічне закупівлі» зазначає, що предметом закупівлі процедури відкритих торгів за номером UA-2020-08-03-004856-a є Бензин А-92 із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником за кодом четвертого знаку «09130000 Нафта і дистиляти». З метою правильного розуміння умов тендерної документації та розширенням потенційного кругу учасників, оскільки у багатьох учасників-постачальників може взагалі й не бути у предметі договору назви на кодом четвертого знаку Єдиного закупівельного словника «09130000-9 Нафта і дистиляти». З урахуванням викладеного, вважає що ним дотримано та виконано норми Закону України «Про публічні закупівлі», відміна процедури закупівлі за номером UA-2020-08-03-004856-a є неможливою.

У підготовчому судовому засіданні 10.12.2020 суддею ухвалено закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 16.02.2021.

16.02.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 16.03.2021.

У судовому засіданні 16.03.2021, на підставі статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Враховуючи те, що суддя Лазаренко М.С. в період з 22.03.2021 по 04.04.2021 включно перебував у відпустці, що підтверджується відповідною довідкою Запорізького окружного адміністративного суду від 05.04.2021, тому повний текст рішення складено та підписано суддею в перший робочий день, тобто 05.04.2021.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Згідно з наказом Офісу - Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.09.2020 №177 вказаним органом прийнято рішення про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема закупівлі за унікальним номером ID: UA-2020-08-03-004856-a, за предметом закупівлі Бензин А-92 (відповідний код - 09132000-3 Бензин), за кодом ЄЗС ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти, яка проводилась КРБП «Зеленбуд».

Підставою для проведення моніторингу зазначено: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідачем було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-03-004856-а. Висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 04.09.2020.

У висновку зафіксовано, що Оголошення про проведення даної процедури закупівлі не містить інформації про умови надання тендерного забезпечення, чим порушено вимоги частини другої статті 21 Закону України «Про публічне закупівлі». Крім того, розділом 2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником передбачена вимога щодо надання учасниками торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 роки), при цьому зазначено, що під терміном «аналогічні договори» мається на увазі виконаний договір з поставки бензину, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічне закупівлі», якою передбачено відповідальність учасників кваліфікаційним критеріям в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів).

Позивач вважає, що Висновок був підготовлений та складений з порушеннями вимог чинного законодавства та при його складанні було порушено принцип безсторонності, розсудливості та неупередженості, а також не враховані всі істотні обставини та вимоги законодавства, які мають значення для здійснення обґрунтованих висновків.

Не погоджуючись із Висновком відповідача про результати моніторінгу закупівлі UA-2020-08-03-004856-а від 08.09.2020, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід вказати, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби» до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби. Згідно до пункту 1 Положення, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного висновку (далі - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно до вимог частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно до вимог частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Вказана правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19.

Водночас, слід звернути увагу на те, що оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Зокрема, за приписами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Дослідивши спірний висновок, суд вважає, що його зміст не відповідає критеріям, встановленим у частині другій статті 2 КАС України, з огляду на наступне.

Як вбачається з констатуючої частини оскаржуваного висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету КРБП «Зеленбуд», тендерну пропозицію переможця торгів. Моніторингом встановлено, що Оголошення про проведення даної процедури закупівлі не містить інформацію про умови надання тендерного забезпечення, чим порушеному вимоги частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, розділом 2 Додатку 1 до Тендерної документації Замовником передбачена вимога щодо надання учасниками торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 роки), при цьому зазначено, що під терміном «аналогічні договори» мається на увазі виконаний договір з поставки бензину, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічне закупівлі», якою передбачено відповідальність учасників кваліфікаційним критеріям в тому числі наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) саме за предметом закупівлі договору (договорів).

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів встановлено порушення частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 16 цього Закону.

Що стосується порушення вимог частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності в оголошенні проведення процедури закупівлі інформації про умови надання тендерного забезпечення, суд зазначає про таке.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, пунктом 3 якого встановлено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, на час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів (03.08.2020) та на теперішній час відсутнє спеціальне електронне поле щодо заповнення інформації про умови надання тендерного забезпечення, тобто даний функціонал не реалізований електронною системою.

Так, відповідно до наявної в матеріалах справи копії листа від 10.09.2020 №1232/09 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (код ЄДРПОУ 40283641), судом встановлено, що станом на сьогодні (10.09.2020), під час публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів (в т.ч. з публікацією англійською мовою) на майданчику у замовника відсутні спеціальні поля для внесення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та щодо виду і умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Поля, які замовнику необхідно заповнювати при публікації інформації, реалізовані відповідно до технічного завдання.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України »Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього.

Суд зазначає, що на даний час інших засобів проведення та розміщення закупівель не існує, у зв`язку із чим суд дійшов висновку, що позивачем не порушень вимоги діючого законодавства України щодо публікації оголошення про проведення процедури відкритих торгів.

Щодо порушення вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» «предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку», тобто згідно Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, «ПОРЯДОК визначення предмета закупівлі», відповідно якого для товарів за показником четвертого знаку, інформація щодо предмета закупівлі передбачена також у відповідних статтях Закону, зокрема зазначається у річному плані закупівель, оголошенні про проведення закупівель, в яких має міститися інформація щодо назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником. При цьому пунктом 12 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» встановлено, що «Під час розміщення в електронній системі закупівель інформації про предмет закупівлі в окремих полях зазначається інформація щодо: назви предмета закупівлі: коду предмета закупівлі відповідно до класифікаторів або назва згідно з ДСТУ, державних або галузевих будівельних норм, які передбачені для визначення предмета закупівлі відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Уповноваженим органом, та їх назви».

Предметом закупівлі процедури відкриті торги за номером UA-2020-08-03- 004856-а є Бензин А-92 із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником за кодом четвертого знаку «09130000-9 Нафта і дистиляти».

Позивачем у тендерній документації передбачено, що учасник повинен надати згідно Додатку 1 тендерної документації «Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018 2020 p.p.)*», а з метою правильного розуміння умов тендерної документації та розширенням потенційного кругу учасників, оскільки у багатьох учасників- постачальників може взагалі й не бути у предметі договору назви за кодом четвертого знаку Єдиного закупівельного словника «09130000-9 Нафта і дистиляти», тому що дані учасники-постачальники не працювали за договорами, укладеними за результатами відповідних процедур, чи їх Замовники не є Замовниками у розумінні статті 1, статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», або в їх договорах взагалі зазначений інший код Єдиного закупівельного словника, але за договором було постачання бензину, а також дотримання принципів, встановлених ст. 5 Закону, у примітках тендерної документації встановлено роз`яснення/уточнення для учасників, тобто учасники можуть подавати аналогічні договори, як за предметом закупівлі, про що свідчить «Довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), які укладені та виконані за останні 3 роки (2018-2020 p.p.)*», так й за якими було постачання бензину, чим виконано вимоги статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в повному обсязі.

З урахуванням викладеного, суд вважає безпідставними висновки відповідача про порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, зазначивши у висновку про необхідність «усунути виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність такого Висновку.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Вказане свідчить про порушення вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Слід вказати, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Отже, зазначивши про необхідність усунути виявлені порушення, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач. При такому формулюванні позивач поставлений у невизначене становище щодо виконання рішення контролюючого органу. Така вимога не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Згідно частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню, а висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 №UA-2020-08-03-004856-а - визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у сумі 2102,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №1402 від 18.09.2020.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального ремонтно-будівельного підприємства «Зеленбуд» (69063, Запорізька область, м.Запоріжжя, вул. Базарна, буд.7, код ЄДРПОУ 05398390) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м.Запоріжжя, вул.Перемоги, буд.129; код ЄДРПОУ 41127371) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2020 №UA-2020-08-03-004856-а, за предметом закупівлі Бензин А-92 (відповідний код - 09132000-3 Бензин), за кодом ЄЗС ДК 021:2015 09130000-9 Нафта і дистиляти.

Стягнути на користь Комунального ремонтно-будівельного підприємства «Зеленбуд» судовий збір в розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 05.04.2021.

Суддя М.С. Лазаренко